Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.06.2018, Az. 4 StR 561/17

[X.]:[X.]:[X.]:2018:200618B4STR561.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 561/17

vom
20. Juni 2018
in der Strafsache
gegen

1.

2.

wegen
zu 1.: Untreue

zu 2.: Beihilfe zur Untreue

-
2
-
Der 4.
Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung der
Beschwerdeführer am 20.
Juni
2018
gemäß §
349 Abs.
2, §
154 Abs.
2 StPO beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten [X.]

gegen das Urteil
des [X.] vom 8.
Juni 2017 wird das [X.] eingestellt, soweit der Angeklagte im Fall
III.
6
der
Urteilsgründe verurteilt worden ist; in diesem Umfang hat die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die dem Ange-klagten entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
2.
Die weiter gehende Revision des Angeklagten [X.]

und die
Revision des Angeklagten H.

werden als unbe-
gründet verworfen.
3.
Die Beschwerdeführer haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen; der Angeklagte [X.]

,
soweit nicht anderweit
über sie entschieden worden ist.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten [X.]

wegen Untreue in sechs
Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren, den Angeklagten H.

wegen Beihilfe zur Untreue (Fall
III.
3 der Urteilsgründe) zu der Freiheits-
strafe von einem Jahr verurteilt
und die Vollstreckung der gegen ihn verhängten Strafe zur Bewährung ausgesetzt.
1
-
3
-
Gegen ihre Verurteilungen richten sich die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revisionen der Angeklagten. Das Rechtsmit-tel des Angeklagten [X.]

hat in dem
aus der [X.] ersichtlichen
Umfang geringfügigen
Erfolg. Im Übrigen sind die Rechtsmittel unbegründet im Sinne des §
349 Abs.
2 StPO.
1.
Aus verfahrensökonomischen Gründen stellt der [X.] das Verfahren auf Antrag des [X.] gemäß §
154 Abs.
2 StPO ein, soweit der Angeklagte [X.]

im Fall
III.
6 der Urteilsgründe wegen Untreue aufgrund
des Vorwurfs verurteilt worden ist, als Geschäftsführer der

E.

GmbH (fortan: E.

GmbH) ein für die Betriebszwecke des Unterneh-
mens nicht benötigtes Fahrzeug geleast zu haben. Der Wegfall der wegen die-ser Tat verhängten [X.] von sechs Monaten lässt den Ausspruch über die Gesamtstrafe unberührt.
2.
Im Übrigen weisen
die Verurteilungen
der Beschwerdeführer keinen durchgreifenden Rechtsfehler zu ihrem Nachteil auf.
a)
Die Verfahrensbeanstandungen bleiben aus den Gründen der An-tragsschrift des [X.] ohne Erfolg.
b)
Im Fall
III.
2 der Urteilsgründe hat das [X.] den Angeklagten
[X.]

zu Recht wegen Untreue durch [X.] verurteilt.
aa)
Nach den Urteilsfeststellungen sah der Angeklagte bis zum Verjäh-rungseintritt davon ab, einen bestehenden und durchsetzbaren Zahlungsan-spruch der E.

GmbH über 92.828,77
Euro gegen das Unternehmen des mit
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3
4
5
6
7
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4
-
ihm befreundeten,
nicht revidierenden Angeklagten D.

(die T.

GmbH) durchzusetzen. Um sein Vorgehen betriebsintern zu verschleiern, reich-te er am 20.
Februar
2009 von D.

beschaffte Scheinrechnungen
über tatsächlich nicht erbrachte Mängelbeseitigungsarbeiten in die Buchhaltung der E.

GmbH ein und zeichnete am selben Tag einen Vermerk
ab, mit dem er
die vermeintliche Berechtigung der Gegenansprüche
der T.

GmbH bestätigte.
bb)
Den Schwerpunkt des vorwerfbaren Verhaltens des Angeklagten
[X.]

bildeten
nach den Feststellungen das Verwenden der Scheinrechnungen
und das Abzeichnen des Bestätigungsvermerks jeweils am 20.
Februar 2009, auf deren Grundlage die berechtigte Forderung bei der E.

GmbH ausgebucht
und eine rechtzeitige Geltendmachung ihrer bestehenden Ansprüche gegen die
T.

GmbH durch die Mitarbeiter unterhalb der Geschäftsführungsebene ver-
hindert wurde (vgl. [X.], Urteil vom 29.
August 2007

5
StR
103/07, [X.]R StGB §
266 Abs.
1 Pflichtwidrigkeit
4; Beschlüsse vom 16.
Februar 1996

3
StR
185/94, [X.]R StGB §
266 Abs.
1 Vermögensbetreuungspflicht
24; vom 13.
September 2010

1
StR
220/09, [X.]St 55, 288, 303). Durch sein Vorgehen verletzte der Angeklagte [X.]

vorsätzlich den in §
4 Ziffer
(1) der
Geschäftsordnung der E.

GmbH aufgestellten
Grundsatz der Wirtschaftlich-
keit und Sparsamkeit, der es ihm untersagte,
Scheinrechnungen zu berücksich-tigen (vgl. [X.], Urteil vom 10.
Juli 2012

VI
ZR
341/10, [X.]Z 194, 26,
32). Zugleich verstieß er gegen die ihm gemäß §
41 GmbHG obliegende Pflicht zu ordnungsgemäßer
Buchhaltung, indem er seinen
Entschluss, die berechtigte Forderung der von ihm geführten E.

GmbH aus sachwidrigen Gründen nicht
einziehen zu lassen, durch die Vorlage und Billigung der Scheinrechnungen verschleierte
(vgl. [X.], Urteile vom 29.
August 2008

2
StR
587/07, [X.]St 52, 323, 333
f.; vom 27.
August 2010

2
StR
111/09, [X.]St 55, 266,
275
ff.; Beschluss vom 13.
September 2010

1
StR
220/09, [X.]St 55, 288, 303).
8
-
5
-
c)
Die Verurteilung der
Beschwerdeführer im Fall
III.
3 der Urteilsgründe wegen Untreue (Angeklagter [X.]

) bzw. Beihilfe zur Untreue (Angeklagter
H.

) hat Bestand.
aa)
Die Annahme des [X.]s, die im September 2011 zu Gunsten des Angeklagten H.

erfolgte Anhebung der Vergütungspauschale
aus
dem im Dezember 2010 mit der E.

GmbH geschlossenen und bis Ende
2014 befristeten Beratervertrag über IT-Dienstleistungen von 960
Euro auf 1.500
Euro pro Tag habe allein auf einer Gefälligkeit des Angeklagten [X.]

beruht, hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand.
Insbesondere begegnet seine Würdigung,
der Angeklagte H.

habe die IT-Dienstleistungen
bereits zu den Bedingungen des ursprünglichen Beratervertrags und damit zu dem geringer vereinbarten Entgelt erbringen müssen
und hätte sie auch ent-sprechend erbracht, keinen durchgreifenden rechtlichen
Bedenken.
Ohne Erfolg machen die Revisionen geltend, das [X.] habe bei seiner Wertung das Recht zur jederzeitigen Kündigung beider Vertragsparteien gemäß §
627 [X.] und die dadurch eröffnete Möglichkeit des Abschlusses
eines neuen Vertrags rechtsfehlerhaft verkannt. Das [X.] hat das Be-stehen eines Kündigungsrechts nach §
627 Abs.
1 [X.] vielmehr im Ergebnis zutreffend verneint.
Nach dieser Vorschrift ist die Kündigung eines Dienstverhältnisses auch ohne wichtigen Grund zulässig, wenn der zur Dienstleistung Verpflichtete, ohne in einem dauernden Dienstverhältnis mit festen Bezügen zu stehen, Dienste höherer Art zu leisten hat, die aufgrund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen. Zwar hatte der Angeklagte H.

aufgrund des IT-
Dienstleistungen betreffenden Beratervertrags Dienste höherer
Art zu erbrin-9
10
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-
6
-
gen, die üblicherweise aufgrund besonderen Vertrauens übertragen werden (vgl. [X.], Urteil vom 11.
Februar 2010

IX
ZR
114/09, NJW 2010, 1520, 1521
[zu den einem Steuerberater bei der Dienstleistung eröffneten Einblicken];
[X.]/[X.], [X.], 77. Aufl., § 627 Rn. 2; [X.]/[X.] in Schnei-der, Handbuch EDV-Recht, 5.
Aufl., [X.] Planung und Beratung bei [X.], Rn.
14 mwN). Er stand bei der E.

GmbH aber in einem dauernden Dienstver-
hältnis mit festen Bezügen, weshalb ein Kündigungsrecht nach §
627 [X.] nicht bestand.
(1)
Ein dauerndes Dienstverhältnis war durch den als Rahmenvertrag ausgestalteten Beratervertrag im Sinne eines [X.] (vgl. [X.], Urteile vom 23.
Februar 1995

IX
ZR
29/94, NJW 1995, 1425, 1430; vom 11.
Februar 2010

IX
ZR
114/09, NJW 2010, 1520, 1521; MüKo-[X.]/[X.], 7.
Aufl., §
627 Rn.
15).
(2)
Feste Bezüge im Sinne des §
627 Abs.
1 [X.] sind von vornherein festgelegte Beträge, mit denen der Dienstverpflichtete als nicht unerheblichem Beitrag zur Sicherung seiner wirtschaftlichen Existenz rechnen und planen
darf ([X.], Urteile vom 11.
Februar 2010

IX
ZR
114/09, NJW 2010, 1520, 1521; vom 18.
Februar 2016

III
ZR
126/15, NJW 2016, 1578, 1580 mwN). Ein vari-ables Entgelt, das zwar im Ergebnis bestimmbar, jedoch von ungewissen
außervertraglichen und schwankenden Voraussetzungen abhängt, steht festen Bezügen nicht gleich. Vielmehr ist die Garantie eines bestimmten Mindestein-kommens erforderlich ([X.], Urteile vom 13.
Januar 1993

VIII
ZR
12/92, NJW-RR 1993, 505, 506; vom 13.
November 2014

III
ZR
101/14, NJW-RR
2015, 686, 688 mwN; MüKo-[X.]/[X.], 7.
Aufl., §
627 Rn.
18).
13
14
-
7
-
Eine solche nicht nur unerhebliche Mindestvergütung stand dem Ange-klagten H.

nach den Feststellungen gegenüber der E.

GmbH auf-
grund des Beratervertrags zu. Zwar enthielt erst dessen Neufassung aus Sep-tember 2011
die ausdrückliche Bestimmung, dass der Auftragnehmer wöchent-lich drei Arbeitstage zu erbringen habe. Der [X.] kann den Urteilsgründen, insbesondere der monatlichen
Abrechnung, dem Umfang der tatsächlichen Dienstleistung nach Abschluss des ursprünglichen Beratervertrags sowie den
seinem Abschluss zugrunde liegenden Erwägungen der Vertragsparteien [X.] entnehmen, dass der Angeklagte H.

auch nach dem Ursprungs-
vertrag mindestens einen Arbeitstag im
Monat
gegen eine Vergütung von 960
Euro
zu erbringen hatte.
bb)
Das [X.] hat die Erhöhung der
Vergütungspauschale durch den Angeklagten [X.]

als Geschäftsführer der E.

GmbH zutreffend auch
als Verletzung seiner Geschäftsführungspflichten im Sinne des §
266 StGB ge-wertet. Mit der Vertragsänderung zu Lasten des von ihm geführten [X.] verstieß er gegen den in §
4 Ziffer
(1) der Geschäftsordnung aufgestellten Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit sowie das Verbot der Gewäh-rung unberechtigter Vorteile an Dritte im Sinne der Ziffer

Public
Cor-porate Governance [X.]
(1)
Zwar war es dem Angeklagten [X.]

nicht grundsätzlich untersagt,
die bestehende Rechtsposition der
von ihm vertretenen E.

GmbH aufzuge-
ben und die Vergütungspauschale zu deren Ungunsten zu erhöhen. Einen durch den Untreuetatbestand strafbewehrten Grundsatz, wonach [X.] durch den Sparsamkeitsgrundsatz gehindert sind, wenn der [X.] auch zu den ursprünglichen Bedingungen seine
Leistungen zu erbrin-gen hat, kennt das [X.] Recht nicht ([X.], Urteile vom 29.
August 2007
15
16
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-
8
-

5
StR
103/07, [X.]R StGB §
266 Abs.
1
Pflichtwidrigkeit
4; vom 24.
Mai
2016

4
StR 440/15, [X.], 600, 601).
Vielmehr bildet das Sparsamkeitsgebot lediglich den äußeren Begrenzungsrahmen des dem Unternehmer bei seinen Entscheidungen eingeräumten weiten Beurteilungs-
und Ermessensspielraums. Eine pflichtwidrige Verletzung des [X.] liegt regelmäßig erst vor, wenn eine sachlich nicht gerechtfertigte und damit unangemessene Gegen-leistung gewährt wird ([X.], Urteile vom 29.
August 2007

5
StR
103/07, [X.]R StGB §
266 Abs.
1 Pflichtwidrigkeit
4; vom 24.
Mai 2016

4
StR 440/15, [X.], 600, 601). Innerhalb der danach bestimmten Grenzen hat sich die
Entscheidung jedoch ausschließlich am [X.] zu orientieren (vgl. [X.], Urteil vom 21.
Dezember 2005

3
StR
470/04, [X.]St 50, 331, 336).
(2)
Zwar überschritt der Angeklagte [X.]

die Grenzen des ihm einge-
räumten unternehmerischen Ermessens nicht schon mit Blick auf die Höhe der auf 1.500
Euro pro Tag heraufgesetzten Vergütungspauschale. Denn nach den Feststellungen hielt sich der vereinbarte Tagessatz,
wenn auch am obersten Rand,
noch innerhalb des [X.] für hochqualifizierte IT-Projekt-leiter und -Berater. Bei der erhöhten Vergütungspauschale handelte es sich jedoch deshalb um eine sachlich nicht gerechtfertigte
und damit
unangemesse-ne Gegenleistung, weil ihr die offensichtlich ermessensfehlerhafte, nicht aus-schließlich am [X.] ausgerichtete Entschließung des Angeklag-ten [X.]

zugrunde lag, dem Wunsch des Angeklagten H.

nach
einer höheren
Vergütung aus bloßer Gefälligkeit und damit aus einer sachwidri-gen Erwägung heraus zu entsprechen.
d)
In den Tatkomplexen
III.
4 der Urteilsgründe hat das [X.] den Angeklagten [X.]

rechtlich zutreffend jeweils wegen Untreue durch aktives
Tun verurteilt. Nach den Urteilsfeststellungen stellte der Angeklagte [X.]

der
18
19
-
9
-
[X.] E.

über mehrere Jahre zwei von der E.

GmbH angestellte und von
ihr mit rund 194.000 bzw. 233.000
Euro entlohnte Mitarbeiter ohne Rechtsgrund und Gegenleistung als Fahrer für ehrenamtliche Bürgermeister zur Verfügung,

Den Schwerpunkt seines pflichtwidrigen Verhaltens im Sinne des §
266 Abs.
1 StGB bildete das Abzeichnen der Abordnungsverfügungen im Oktober 2006 und im Februar 2010, aufgrund derer die Mitarbeiter der E.

GmbH bei
fortlaufenden
Entgeltzahlungen durch
die GmbH den Fahrdienst für die ehren-amtlichen
Bürgermeister der [X.] E.

übernahmen und damit Arbeitsleis-
tungen ausführten,
die wirtschaftlich nicht der E.

GmbH zu Gute kamen (vgl.
[X.], Beschluss vom 10.
August 1999

5
StR 371/99, [X.], 418).
e)
Auch die Verurteilung des Angeklagten [X.]

im Fall
III.
5 der Urteils-
gründe, wonach er dem freigestellten Betriebsratsvorsitzenden der E.

GmbH
ein höheres Arbeitsentgelt gewähren ließ, als es ihm entsprechend §
37 Abs.
4 Satz
1
BetrVG zustand, begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Beden-ken. Zwar vermögen Verstöße gegen das [X.] für sich genommen keine Pflichtverletzung im Sinne des §
266 Abs.
1 StGB
zu [X.], weil dessen Vorschriften lediglich dem Schutz
des Betriebsrats und damit der Beschäftigten dienen und keinen vermögensschützenden Charakter haben (vgl. [X.], Beschluss vom 13.
September 2010

1
StR
220/09, [X.]St 55, 288, 299
f.; [X.]/[X.]/[X.], Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 4.
Aufl., Teil
5, Kap.
2, Rn.
216; Nagel, Arbeitnehmervertretung und Strafrecht, 2016, S.
125
f.; [X.], [X.], 65, 69; [X.], [X.], 235, 237). Indes war es dem Angeklagten sowohl gemäß §
4 Ziffer
(1) der [X.] der E.

GmbH als auch nach Ziffer
3.4.2 des Public Corporate
Governance Kodex

untersagt, dem Betriebsratsvorsitzenden Zahlungen zu 20
21
-
10
-
gewähren, die er nach den Vorgaben des [X.]es nicht beanspruchen konnte (vgl. [X.], Urteil vom 17.
September 2009

5
StR 521/08, [X.]St
54, 148, 158
f.; Beschluss vom 13.
September 2010

1
StR 220/09, [X.]St 55, 288, 303). Die Erwägung
des Angeklagten, dem Betriebs-ratsvorsitzenden mit den Zahlungen einen Anreiz zu bieten, die übrigen Be-

beachtlichen Belang des [X.]s dar (vgl. [X.], Urteil vom 17.
September 2009

5
StR 521/08, [X.]St 54, 148, 159).
Sost-Scheible
Roggenbuck
Franke

Quentin
Feilcke