Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 21.06.2017, Az. 2 B 50/16

1. [X.]er 1967 geborene [X.] steht als Obersekretär ([X.]esoldungsgruppe [X.]) im Justizvollzugsdienst des Klägers. Während seiner Tätigkeit in der [X.] ging er im [X.]ezember 2012 mit einer Gefangenen eine einvernehmliche Liebesbeziehung ein. Im Januar 2013 kam es zu wechselseitigem Oralverkehr; außerdem schenkte der [X.] der Gefangenen ohne Erlaubnis der [X.] ein Stück Räucherfisch und einen Cheeseburger. Im Februar 2013 beendete der [X.] die Liebesbeziehung zu der Gefangenen und offenbarte sich im März 2013 der [X.]. [X.]iese leitete ein [X.]isziplinarverfahren ein und erstattete Strafanzeige wegen des Verdachts des sexuellen Missbrauchs von Gefangenen gemäß § 174a Abs. 1 StG[X.]. [X.]ie Staatsanwaltschaft [X.] stellte das daraufhin eingeleitete Ermittlungsverfahren im Oktober 2013 nach Zahlung von 3 000 € gemäß § 153a Abs. 1 StPO ein.

Im gerichtlichen [X.]isziplinarverfahren ist erstinstanzlich auf Entfernung aus dem [X.]ienst erkannt worden. Im [X.]erufungsverfahren hat das Oberverwaltungsgericht das Urteil des [X.] geändert und die [X.]ienstbezüge des [X.]n für die [X.]auer von drei Jahren um ein Zwanzigstel gekürzt. Es hat zur [X.]egründung im Wesentlichen ausgeführt:

[X.]as Eingehen einer Liebesbeziehung zu und sexuelle Kontakte mit einer Gefangenen sowie die Geschenke an die Gefangene ohne Erlaubnis der Anstaltsleitung stellten ein einheitliches innerdienstliches [X.]ienstvergehen dar. Hinsichtlich der für die [X.]estimmung der erforderlichen [X.]isziplinarmaßnahme richtungsweisenden Schwere des [X.]ienstvergehens gebe es keine Regeleinstufung für die disziplinarrechtliche [X.]eurteilung der Verletzung des [X.] gegenüber Gefangenen durch Justizbedienstete. Eine Orientierung anhand des gesetzlichen Strafrahmens des § 174a Abs. 1 StG[X.] scheide aus, weil sich der [X.] einer solchen Straftat nicht schuldig gemacht habe. Für die vom [X.] eigenständig vorzunehmende strafrechtliche Würdigung sei es nicht entscheidend, dass das Strafverfahren nach § 153a StPO eingestellt worden sei. Eine solche Einstellung des sachgleichen Strafverfahrens spreche ungeachtet der unterschiedlichen Zwecke von Straf- und [X.]isziplinarrecht aber indiziell gegen eine besondere Schwere der Verfehlung des jeweiligen [X.]eamten. Es sei davon auszugehen, dass bei einer Verletzung des [X.] durch eine mehrmonatige, nicht strafbare Liebesbeziehung eines Strafvollzugsbeamten mit einer Gefangenen jedenfalls eine [X.]egradierung ernstlich in [X.]etracht zu ziehen sei. [X.]a der [X.] sich noch im [X.] seiner Laufbahn befinde, sei dies aus Rechtsgründen ausgeschlossen. [X.]eshalb werde auf die nächstmildere Maßnahme der Kürzung der [X.]ienstbezüge erkannt.

2. [X.]ie Revision ist nicht wegen grundsätzlicher [X.]edeutung (§ 70 [X.] [X.]. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) zuzulassen.

[X.]er Revisionszulassungsgrund der grundsätzlichen [X.]edeutung gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO setzt voraus, dass die Rechtssache eine - vom [X.]eschwerdeführer zu bezeichnende - konkrete, in dem zu entscheidenden Fall erhebliche Frage des revisiblen Rechts aufwirft, die bislang höchstrichterlich nicht geklärt ist und im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Rechtsfortbildung der Klärung in einem Revisionsverfahren bedarf (stRspr, vgl. nur [X.]VerwG, [X.]eschlüsse vom 2. Oktober 1961 - 8 [X.] 78.61 - [X.]VerwGE 13, 90 <91> und vom 9. April 2014 - 2 [X.] 107.13 - NVwZ 2014, 1174 Rn. 9).

[X.]ie vom klagenden Land mit der [X.]eschwerde für grundsätzlich klärungsbedürftig gehaltene Frage

a) [X.]ie aufgeworfene Frage ist nicht entscheidungserheblich, denn das [X.]erufungsgericht hat nicht angenommen, dass die Einstellung des staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahrens gemäß § 153a StPO die Schwere des [X.]ienstvergehens gemildert hat. Im [X.]erufungsurteil (Rn. 54) ist zwar - abstrakt - ausgeführt, dass die Einstellung eines sachgleichen Strafverfahrens indiziell gegen eine besondere Schwere der Verfehlung des jeweiligen [X.]eamten sprechen könne. [X.]amit hat das [X.]erufungsgericht möglicherweise der in [X.]ezug genommenen Rechtsprechung des [X.] einen Sinn beigemessen, der ihr für innerdienstliche [X.]ienstvergehen nicht zukommt (vgl. b). Es hat seiner [X.]emessungsentscheidung tatsächlich jedoch eine solche indizielle Wirkung nicht zugrunde gelegt und ist nicht von einer geringeren Schwere des [X.]ienstvergehens wegen der Einstellung des Strafverfahrens nach § 153a StPO ausgegangen, sondern hat - ungeachtet der Erwähnung der Einstellung des Strafverfahrens nach § 153a StPO im Rahmen der Kriterien für die [X.]estimmung der Schwere des [X.]ienstvergehens (Rn. 57 des [X.]erufungsurteils) - unabhängig hiervon eine eigenständige [X.]emessungsentscheidung getroffen.

Für ein anderes Verständnis bestand für das [X.]erufungsgericht auch kein Raum, weil es in eigenständiger strafrechtlicher Würdigung eine Straftat nach § 174a Abs. 1 StG[X.] im Hinblick auf das [X.]estehen einer "echten Liebesbeziehung" verneint hat. [X.]er disziplinarrechtliche Anknüpfungspunkt - Verletzung des [X.] - war mithin ein anderer als der strafrechtliche - Missbrauch einer Amtsstellung - und setzte im vorliegenden Fall auch eine andere Tathandlung voraus. In einem Revisionsverfahren würde sich damit die als grundsätzlich bedeutsam aufgeworfene Frage nicht stellen (vgl. zum disziplinaren Überhang bei einem freisprechenden Strafurteil: [X.]VerwG, [X.]eschluss vom 5. Mai 2015 - 2 [X.] 32.14 - [X.]uchholz 235.1 § 13 [X.][X.]G Nr. 30 Rn. 7 m.w.N.).

b) [X.]ie von der [X.]eschwerde aufgeworfene Frage nach der [X.]edeutung der konkreten strafrechtlichen Sanktion für die [X.]emessungsentscheidung bei innerdienstlichen [X.]ienstvergehen ist in der Rechtsprechung des [X.] geklärt.

Außerhalb seines [X.]ienstes wird vom [X.]eamten kein wesentlich anderes Verhalten als von jedem anderen [X.]ürger erwartet ([X.]VerwG, Urteil vom 18. Juni 2015 - 2 C 9.14 - [X.]VerwGE 152, 228 Rn. 14 m.w.N.). Angesichts der übereinstimmenden [X.] kann zur [X.]estimmung der Schwere eines [X.]ienstvergehens im Falle einer außerdienstlich begangenen Straftat daher indiziell auf die von Strafgerichten ausgesprochene Sanktion zurückgegriffen werden. Innerhalb seines [X.]ienstes unterliegt der [X.]eamte aber anderen und zusätzlichen [X.]indungen. Aus dem Umstand, dass seine Pflichtverletzung in strafrechtlicher Hinsicht - also ungeachtet seiner besonderen dienstrechtlichen Verpflichtungen - keine schwerwiegende Sanktion erfahren hat, folgt daher nicht, dass dies auch für das [X.]isziplinarverfahren gelten muss. [X.]enn hier ist Anknüpfungspunkt des Vorwurfes nicht die allgemeine Rechtsstellung als gesetzesunterworfener [X.]ürger, sondern die aus dem [X.]ienstverhältnis stammende [X.]. [X.]em von Strafgerichten ausgesprochenen Strafmaß kommt hier deshalb keine entsprechende Indizwirkung für das [X.]isziplinarverfahren zu.

Im [X.]eschluss vom 5. Juli 2016 - 2 [X.] 24.16 - ([X.]uchholz 235.1 § 13 [X.][X.]G Nr. 38 Rn. 13 ff.) hat der Senat hierzu ausgeführt:

Neuen oder zusätzlichen Klärungsbedarf hierzu zeigt die [X.]eschwerde nicht auf.

3. Auch die geltend gemachte Abweichung von der Rechtsprechung des [X.] (§ 70 [X.] [X.]. § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) liegt nicht vor.

Eine [X.]ivergenz im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO, § 127 Nr. 1 [X.]RRG setzt voraus, dass die Entscheidung des [X.]erufungsgerichts auf einem abstrakten Rechtssatz beruht, der im Widerspruch zu einem Rechtssatz steht, den das [X.]undesverwaltungsgericht, das [X.]undesverfassungsgericht oder bei Klagen aus dem [X.]eamtenverhältnis ein anderes Oberverwaltungsgericht in Anwendung derselben Rechtsvorschrift aufgestellt hat. Zwischen den Gerichten muss ein prinzipieller Auffassungsunterschied über den [X.]edeutungsgehalt einer bestimmten Rechtsvorschrift oder eines Rechtsgrundsatzes bestehen (stRspr, vgl. [X.]VerwG, [X.]eschlüsse vom 19. August 1997 - 7 [X.] 261.97 - [X.]uchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26 S. 14 und vom 25. Mai 2012 - 2 [X.] 133.11 - NVwZ-RR 2012, 607 Rn. 5). [X.]ie [X.]ehauptung einer fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung von Rechtssätzen, die das [X.]undesverwaltungsgericht oder ein anderes divergenzfähiges Gericht aufgestellt hat, genügt den Zulässigkeitsanforderungen einer [X.]ivergenzrüge dagegen nicht. [X.]ie Entscheidungen müssen dasselbe Gesetz und dieselbe Fassung des Gesetzes zum Gegenstand haben (stRspr, vgl. [X.]VerwG, [X.]eschlüsse vom 17. Januar 1995 - 6 [X.] 39.94 - [X.]uchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 342 S. 55 und vom 9. April 2014 - 2 [X.] 107.13 - NVwZ 2014, 1174 Rn. 3 ff. m.w.N.).

[X.]as [X.]eschwerdevorbringen genügt diesen Anforderungen nicht. Es bezeichnet weder einen Rechtssatz des [X.]erufungsurteils noch einen - hiervon abweichenden - Rechtssatz eines [X.]undesgerichts oder eines anderen Oberverwaltungsgerichts. Mit dem Vorbringen, das [X.]erufungsgericht habe die Prüfung des Ausmaßes der durch die [X.]ienstpflichtverletzung des [X.]n bewirkten [X.] falsch verortet und sei deshalb zu einem für den [X.]n zu günstigen Ergebnis gekommen, rügt die [X.]eschwerde der Sache nach lediglich die vermeintlich unrichtige Rechtsanwendung im Einzelfall.

4. [X.]ie Kostenentscheidung beruht auf § 78 Abs. 4 [X.] [X.]. § 154 Abs. 2 VwGO. Einer Festsetzung des Streitwerts für das [X.]eschwerdeverfahren bedarf es nicht, weil für das Verfahren streitwertunabhängig Gebühren nach dem Gebührenverzeichnis der Anlage zu § 79 Abs. 1 [X.] erhoben werden.