Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17.09.2013, Az. 9 AZR 9/12

Die Parteien streiten über die Höhe der [X.] bei Bezug von Trennungsgeld.

Der Kläger ist seit 1981 bei der Beklagten als Angestellter beschäftigt. In dem auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst - Besonderer Teil Verwaltung - ([X.]) heißt es ua.:

Rechtsgrundlage für die Zahlung eines [X.] an Beamte des [X.] sind § 12 des Gesetzes über die Umzugskostenvergütung für die [X.]beamten, [X.] im [X.]dienst und Soldaten ([X.]) sowie § 15 [X.]reisekostengesetz ([X.]) iVm. der Verordnung über das Trennungsgeld bei Versetzungen und Abordnungen im Inland (Trennungsgeldverordnung [[X.]] in der Fassung der Bekanntmachung vom 29. Juni 1999, BGBl. I S. 1533, zuletzt geändert durch Art. 3 Abs. 38 der Verordnung vom 12. Februar 2009, BGBl. I S. 320). Die Höhe des [X.] ist nicht davon abhängig, ob der Anspruchsberechtigte in Vollzeit oder in Teilzeit tätig ist.

Der Kläger erhält seit seiner Umsetzung von [X.] nach [X.] zum 1. Dezember 2005 Trennungsgeld. Die Beklagte ermittelt dieses im Folgemonat anhand der Abwesenheitstage vom Wohnort, erstellt eine Abrechnung und zahlt es aus.

Zum 1. Dezember 2009 vereinbarten die Parteien ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis im Blockmodell mit einer Arbeitsphase vom 1. Dezember 2009 bis zum 30. September 2013 und einer Freistellungsphase vom 1. Oktober 2013 bis zum 31. Juli 2017. Das Altersteilzeitarbeitsverhältnis richtet sich kraft einzelvertraglicher Vereinbarung nach dem Tarifvertrag zur Regelung der Altersteilzeitarbeit vom 5. Mai 1998 ([X.]) in der jeweils geltenden Fassung. Der [X.], zuletzt geändert durch den Änderungstarifvertrag Nr. 2 vom 30. Juni 2000, lautet auszugsweise:

Ferner findet auf das Altersteilzeitarbeitsverhältnis § 10 des Tarifvertrags über sozialverträgliche Begleitmaßnahmen im Zusammenhang mit der Umgestaltung der [X.]wehr vom 18. Juli 2001 ([X.]) [X.] Diese Bestimmung lautete in der bis zum 31. Dezember 2010 geltenden Fassung auszugsweise wie folgt:

Der Mindestnettobetrag nach § 5 [X.] iVm. § 10 [X.] betrug zu Beginn des [X.] Euro. Die Beklagte zahlte in der Arbeitsphase des [X.] das Trennungsgeld ungekürzt aus und rechnete dieses auf den [X.] an. In der Entgeltbescheinigung für Februar 2010 zog sie 44,90 Euro netto, in der Entgeltbescheinigung für März 2010 57,72 Euro netto und in der Bescheinigung für Mai 2010 103,03 Euro netto vom jeweiligen [X.] ab. Der Kläger beanstandete dies vergeblich mit Schreiben vom 20. April 2010.

Mit seiner der Beklagten am 27. August 2010 zugestellten Klage hat der Kläger die Nachzahlung von 205,65 Euro nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit geltend gemacht. Er hat die Ansicht vertreten, dass es sich beim Trennungsgeld nicht um einen Bezug iSv. § 4 [X.] handele. Das Trennungsgeld sei eine Aufwandsentschädigung und diene dem Ausgleich der mit dem [X.] verbundenen Mehrbelastung durch die Kosten für Unterkunft, Autofahrten und Verpflegung.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Ansicht vertreten, das Trennungsgeld sei ein Bezug iSd. [X.]. In § 5 Abs. 1 Satz 2 [X.] würden mittels einer „Negativliste“ sämtliche Entgeltbestandteile benannt, die nicht als Bezüge gölten. Trennungsgeld sei dort nicht genannt, sodass es bei der Berechnung des [X.]s in Ansatz zu bringen sei, soweit es steuer- und sozialversicherungspflichtig sei.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das [X.] hat die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass es sich bei der geltend gemachten Forderung nicht um eine Brutto-, sondern um eine Nettoforderung handelt. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte weiterhin ihr Ziel der Klageabweisung.

A. Die zulässige Revision der [X.]eklagten ist in der Hauptsache unbegründet.

I. Dem Kläger stehen für den Klagezeitraum weitere 205,65 [X.] netto zu. Das [X.] hat zu Recht angenommen, dass das Trennungsgeld bei der [X.]erechnung des Aufstockungsbetrags nach § 5 Abs. 1 und Abs. 2 TV [X.] nicht anspruchsmindernd zu berücksichtigen ist, weil es weder [X.]estandteil der [X.]ezüge iSv. § 4 TV [X.] noch des Arbeitsentgelts iSd. § 5 Abs. 2 TV [X.] ist.

1. Das Trennungsgeld stellt - unabhängig davon, ob es teilweise steuer- und/oder sozialversicherungspflichtig ist - keinen [X.]ezug oder [X.]ezügebestandteil iSv. § 4 TV [X.] dar.

a) Gemäß § 4 Abs. 1 TV [X.] erhält der Arbeitnehmer als [X.]ezüge die sich für entsprechende Teilzeitkräfte bei Anwendung der tariflichen Vorschriften (z[X.] § 34 [X.]) ergebenden [X.]eträge mit der Maßgabe, dass die [X.]ezügebestandteile, die üblicherweise in die [X.]erechnung des Aufschlags zur Urlaubsvergütung/Zuschlags zum [X.] einfließen, sowie Wechselschicht- und Schichtzulagen entsprechend dem Umfang der tatsächlich geleisteten Tätigkeit berücksichtigt werden. § 4 Abs. 1 TV [X.] enthält damit keine eigenständige Definition des [X.]egriffs „[X.]ezüge“. Aus dem Wortlaut des § 4 Abs. 2 TV [X.] kann nur entnommen werden, dass die dort genannten Einmalzahlungen sowie vermögenswirksamen Leistungen auch als [X.]ezüge iSv. § 4 Abs. 1 TV [X.] gelten sollen. Allerdings wird aus dem Klammerzusatz in § 4 Abs. 1 TV [X.] und dem Verweis in § 34 [X.] auf § 26 [X.], nach dessen Absatz 1 die Vergütung des Angestellten aus der Grundvergütung und dem [X.] besteht, deutlich, welche Vergütungsbestandteile nach dem Verständnis der Tarifvertragsparteien zu den [X.]ezügen iSv. § 4 Abs. 1 TV [X.] zählen. Da Trennungsgeld weder der Grundvergütung noch dem [X.] zuzurechnen ist, stellt es keinen [X.]ezug iSv. § 4 Abs. 1 TV [X.] dar.

b) Auch wenn berücksichtigt wird, dass es sich bei dem Verweis auf § 34 [X.] nur um ein [X.]eispiel handelt und der Tarifbegriff „[X.]ezüge“ daher umfassender verstanden werden kann, gibt dies kein anderes Ergebnis vor. Der [X.]ezügebegriff in § 36 Abs. 1 [X.] (jetzt § 24 Abs. 1 [X.]/TV-L) erfasste zwar auch nicht in [X.] festgelegte Vergütungsbestandteile. Aufwendungsersatz- und Fürsorgeleistungen (z[X.] Reise- oder Umzugskosten) gehörten jedoch weder zu den ständigen noch zu den unständigen [X.]ezügen iSv. § 36 [X.] (vgl. [X.]/[X.]/Kiefer/[X.]/[X.] [X.] Stand Mai 2013 [X.]d. 1 § 36 [X.]. 2) noch unterfallen sie dem [X.]egriff „Entgelt“ iSv. § 24 Abs. 1 [X.]/TV-L ([X.]/[X.]/Kiefer/Lang/Langenbrinck [X.] Stand August 2013 Teil [X.] 1 § 24 [X.]. 2 Rn. 5; Sponer in Sponer/Steinherr [X.] Stand August 2013 Ordner 3 Vorbem. Abschn. [X.] Rn. 13).

c) Für die Frage, ob Trennungsgeld als [X.]ezug iSv. § 4 TV [X.] anzusehen ist, ist es entgegen der Ansicht der [X.]eklagten unerheblich, ob Trennungsgeld (teilweise) steuerpflichtig (vgl. § 3 Nr. 13, § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 5 und 6, § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 EStG) und/oder ob es (teilweise) sozialversicherungspflichtiges Arbeitsentgelt iSv. § 14 Abs. 1, § 17 Abs. 1 SG[X.] IV ist. Maßgebend ist vielmehr, dass Trennungsgeld, das gemäß § 44 Abs. 1 [X.]-[X.]T-V iVm. § 12 [X.], § 15 [X.] sowie der [X.] an [X.]eschäftigte im öffentlichen Dienst gezahlt wird, eine Kompensation für den Mehraufwand darstellt, der aufgrund einer dienstlichen Maßnahme (z[X.] Umsetzung) durch die Anmietung einer weiteren Wohnung am neuen Dienstort unter gleichzeitiger [X.]eibehaltung des bisherigen Wohnsitzes, durch die Fahrten vom Wohnsitz zum neuen Dienstort, durch den erhöhten Verpflegungsaufwand und die tageweise Abwesenheit vom Wohnort entsteht (vgl. Ramdohr Das Tarifrecht der Angestellten im öffentlichen Dienst Stand Januar 2007 § 44 [X.] [X.]. 14), ohne dass das gezahlte Trennungsgeld - angesichts der in der [X.] vorhandenen Pauschalierungen - zu einem vollständigen Ersatz aller Aufwendungen führen muss. Trennungsgeld ist daher sowohl ein (teilweiser) Aufwendungsersatz iSv. § 670 [X.]G[X.] analog ([X.]/[X.]/Kiefer/Lang/Langenbrinck aaO Teil [X.] 3.1.1 [X.]. zu § 44 [X.]-[X.]T-V iVm. Teil [X.] 4.1 § 23 [X.]-V [X.]. 2.1 Rn. 3 f.) als auch eine Leistung, die der Fürsorgepflicht des öffentlichen Arbeitgebers entspringt (vgl. zur beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht des Dienstherrn: [X.] [X.] Einf. Rn. 4 und § 15 Rn. 1 mwN). Es steht insofern nicht in einem synallagmatischen Verhältnis zur Arbeitsleistung des Arbeitnehmers. Seine Zahlung beruht nicht auf der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers, sondern darauf, dass der Arbeitnehmer aus Anlass seines Arbeitsverhältnisses typischerweise Aufwendungen hat. Die allgemeine Fürsorgepflicht des Arbeitgebers ist Ausfluss der dauerhaften vertraglichen [X.]indung beider Vertragsparteien und soll die Verletzung von Rechtsgütern des Arbeitnehmers verhindern oder - im Falle ihres Eintritts - zumindest kompensieren.

d) Entgegen der Ansicht der [X.]eklagten kann dem Trennungsgeld der Charakter eines Aufwendungsersatzes nicht deswegen abgesprochen werden, weil der [X.] keinen konkreten Aufwand nachweisen muss. Abgesehen davon, dass der Nachweis eines konkreten Aufwands ohnehin nur beim [X.], nicht jedoch beim [X.] entbehrlich ist, lassen pauschale Ersatzleistungen, wie solche nach der [X.], den Umstand unberührt, dass ein [X.]eschäftigter wegen einer dienstlichen Maßnahme (finanzielle) Mehraufwendungen z[X.] für eine Unterkunft oder durch Heimfahrten hat. Das Fehlen eines Nachweiserfordernisses für konkrete Aufwendungen führt nicht dazu, dass sich das Trennungsgeld als Aufwendungsersatz in einen [X.]ezügebestandteil verwandelt.

2. Das Trennungsgeld ist auch kein [X.]estandteil des bisherigen Arbeitsentgelts iSd. § 5 Abs. 2 TV [X.]. Dieses wird in § 5 Abs. 2 Satz 2 TV [X.] selbstständig definiert (vgl. zum sog. Hätte-Entgelt: [X.]AG 4. Oktober 2005 - 9 [X.] - Rn. 21, [X.]AGE 116, 86). Als solches ist das gesamte, dem Grunde nach beitragspflichtige Arbeitsentgelt anzusetzen, das der Arbeitnehmer für eine Arbeitsleistung bei bisheriger wöchentlicher Arbeitszeit zu beanspruchen hätte. Das Trennungsgeld stellt damit kein Entgelt in diesem Sinne dar. Es wird nicht für die Arbeitsleistung gezahlt, sondern nur aus Anlass der Arbeitsleistung an einem anderen Ort.

II. Die Revision ist insoweit begründet, als die [X.]eklagte Prozesszinsen erst ab dem 28. August 2010 zu zahlen hat. Das [X.] hat zu Unrecht angenommen, der Kläger könne schon ab dem 27. August 2010 Prozesszinsen auf die Hauptforderung iHv. 205,65 [X.] verlangen. Die Verzinsungspflicht für Prozesszinsen (§§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 [X.]G[X.]) beginnt nach § 187 Abs. 1 [X.]G[X.] erst mit dem Folgetag der Rechtshängigkeit ([X.]AG 15. September 2009 - 9 [X.] - Rn. 60; 16. September 2008 - 9 [X.] 791/07 - Rn. 64 mwN, [X.]AGE 127, 367). Die Zustellung der Klageschrift und damit der Eintritt der Rechtshängigkeit erfolgten am 27. August 2010, sodass der Kläger erst ab dem 28. August 2010 Anspruch auf die - von ihm nur geltend gemachten - Prozesszinsen hat.

[X.]. Die [X.]eklagte hat die Kosten ihrer erfolglosen Revision gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.