Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.04.2009, Az. BLw 21/08

[X.]BESCHLUSS vom 24. April 2009 [X.] in der [X.] Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja[X.] § 13 Abs. 4 Buchst. b Landwirtschaftliche Nutzung i.S. von § 13 Abs. 4 Buchst. [X.] ist die Bodenbe-wirtschaftung und die mit der Bodennutzung verbundene Tierhaltung, um pflanzliche oder tierische Erzeugnisse zu gewinnen; die Zurverfügungstellung von Flächen für die Gewinnung von Windenergie fällt auch dann nicht hierunter, wenn die Flächen weiterhin zum Teil landwirtschaftlich genutzt werden können. [X.], [X.]uss vom 24. April 2009 - [X.] - [X.][X.]

- 2 - Der [X.], [X.] [X.]n, hat am 24. April 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. [X.] und [X.] Lemke und [X.] sowie [X.] und [X.] beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den [X.]uss des 10. Zivilsenats - [X.] [X.]n - des [X.] vom 15. August 2008 wird auf Kosten der Antragsgegne-rin, die der Antragstellerin auch die außergerichtlichen Kosten des [X.] zu erstatten hat, zurückgewiesen. Der Gegenstandswert des [X.] beträgt 177.773,53 •. Gründe: [X.] am 20. Mai 1997 verstorbene Vater der Beteiligten war Eigentümer von im Grundbuch als Hof im Sinne der Höfeordnung eingetragenen Flächen. Aufgrund eines Hoffolgezeugnisses wurde die Antragsgegnerin als neue Eigen-tümerin in das Grundbuch eingetragen. Sie schloss am 29. Oktober 2001 mit der [X.] eine als Nutzungsvertrag bezeichnete, zunächst bis zum 31. Dezember 2026 befristete Vereinbarung, wonach sie einen in ei-1

- 3 - nem "Sondergebiet Windenergie" liegenden Teil ihrer Flächen (12,6847 ha) zu der auf die Gewinnung von Windenergie beschränkten Nutzung zur Verfügung stellte. Zugleich gestattete sie der Nutzungsberechtigten, - auf der Nutzungsfläche Windenergieanlagen einschließlich ihrer Fundamente zu errichten, zu unterhalten, zu betreiben und ge-gebenenfalls durch eine andere Windenergieanlage zu ersetzen, - die erforderlichen Anschlussleitungen zu verlegen sowie Schalt-, Mess- und Transformatorenstationen zu errichten und alle not-wendigen Arbeiten auszuführen, - zwecks Planung, Errichtung, Unterhaltung, Erneuerung und Be-trieb der Windenergieanlagen bzw. des Gesamtwindparks ein-schließlich der Anschlussleitungen und sonstigen Einrichtungen (Nebenanlagen) sowie der Zuwegungen jederzeit die [X.] im erforderlichen Umfang zu betreten und mit Fahrzeugen bzw. Maschinen zu befahren/benutzen bzw. von [X.] dies durchführen zu lassen, - auf der Nutzungsfläche befestigte Zuwegungen (Schotterwege) in einer Breite von bis zu 5 m von der Straße zu dem Standort der jeweiligen Windenergieanlage anzulegen, zu unterhalten und in dem zur Errichtung, zur Unterhaltung und zum Betrieb der Windenergieanlage erforderlichen Umfang zu betreten und zu befahren.

- 4 - Auch verpflichtete sich die Antragsgegnerin u.a., dass auf der [X.] - keine weitere Nutzung durch von [X.] betriebene Windener-gieanlagen erfolgt, - keine anderen Bauwerke errichtet werden, die die Stromproduk-tion der Windenergieanlagen durch Windschattenbildung beein-trächtigen oder z.B. durch Wohnbebauung zu anderen Interes-senkonflikten führen könnten, - keine Anpflanzung schnellwüchsiger Gehölze vorgenommen wird, - die jederzeitige Benutzung der vorgesehenen Zuwegungen und den Zugang zu den Anlagen zu Wartungs- und Kontrollarbeiten durch den Pächter oder von dem Pächter beauftragte Dritte ge-stattet wird. Als von der Nutzungsberechtigten zu zahlende Vergütung wurden ein Nutzungsentgelt, dessen Höhe sich nach einer prozentualen Beteiligung an den für den Verkauf von Windenergie erzielten Einspeisevergütungen bzw. nach einem Mindestnutzungsentgelt richtet, und ein Pachtzins für den der landwirt-schaftlichen Nutzung entzogenen Teil der Nutzungsfläche (Stand- und Wege-flächen) vereinbart. 3 Nach Ansicht der Antragstellerin wird die Nutzungsfläche in anderer [X.] als land- oder forstwirtschaftlich genutzt. Sie verlangt deshalb [X.]

- 5 - gänzung und hat die Antragsgegnerin zunächst auf Auskunftserteilung und so-dann auf Zahlung von [X.] • für die [X.] bis zum 31. Dezember 2006 so-wie auf Feststellung des Bestehens der Abfindungsergänzungspflicht bis zum 20. Mai 2017 in Anspruch genommen. In dem Verfahren vor dem Amtsgericht - Landwirtschaftsgericht - haben die Beteiligten einen Teilvergleich geschlos-sen, worin sich die Antragsgegnerin verpflichtet hat, an die Antragstellerin von den bis Mai 2007 vereinnahmten Pachtzahlungen 4.434,82 • und für die [X.] danach bis Mai 2012 25 % und ab Juni 2012 bis Mai 2017 12,5 % der [X.] zu zahlen. Das Amtsgericht - Landwirtschaftsgericht - hat den über den Vergleich hinausgehenden [X.] zurückgewiesen. Das [X.] - [X.] [X.]n - hat ihn dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und das Verfahren zur Entscheidung über die Höhe an das Amtsgericht - Landwirtschaftsgericht - zurückverwiesen sowie die Verpflichtung der An-tragsgegnerin festgestellt, über die in dem Vergleich getroffene Regelung hin-aus vom 1. Januar 2007 bis zum 19. Mai 2017 eine nach dem Nutzungsentgelt zu berechnende Abfindungsergänzung zu zahlen. 5 Mit ihrer zugelassenen Rechtsbeschwerde will die Antragsgegnerin die Wiederherstellung der amtsgerichtlichen Entscheidung erreichen. Die Antrag-stellerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels. 6 [X.] Nach Auffassung des [X.] kann die Antragstellerin nach § 13 Abs. 4 Buchst. [X.] eine Abfindungsergänzung verlangen, weil die [X.]

- 6 - tragsgegnerin den Hof während der Dauer des Nutzungsvertrags zum Teil auf andere Weise als land- oder forstwirtschaftlich nutzt und dadurch erhebliche Gewinne erzielt. Zwar müsse die Vorschrift aus teleologischen, systematischen und verfassungsrechtlichen Erwägungen restriktiv dahin ausgelegt werden, dass die - hier gegebene - landwirtschaftsfremde Nutzung zu einem Wegfall des höferechtlichen Zwecks führe. Aber auch dieses Erfordernis sei gegeben, weil die Möglichkeit der landwirtschaftlichen Nutzung der Flächen [X.] und zum Teil aufgrund der vertraglichen Gestattungen und Beschränkun-gen eingeschränkt sei. Dadurch erziele die Antragsgegnerin erhebliche [X.]; ihre Einnahmen überstiegen die maßgebliche Grenze von einem Zehntel des Hofeswerts (§ 13 Abs. 1 Satz 2 [X.]). Die Höhe des [X.] sei nach dem gesamten durch die landwirtschaftsfremde Nutzung er-zielten Erlös, und nicht nur nach dem Pachtzins zu berechnen, der für die Stand- und Wegeflächen gezahlt werde. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. 8 I[X.] Die statthafte (§ 24 Abs. 1 [X.]) und auch im Übrigen zulässige (§§ 25, 26 [X.]) Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Das Beschwerdegericht hat ei-nen [X.] nach § 13 Abs. 4 Buchst. [X.] zu Recht dem Grunde nach bejaht. 9 1. Die Verfahrensweise des [X.], das lediglich über den Grund des Anspruchs entschieden und das Verfahren zur Entscheidung über die Anspruchshöhe an das erstinstanzliche Gericht zurückverwiesen hat, ist 10

- 7 - rechtlich nicht zu beanstanden. Denn auch in den gerichtlichen Verfahren in [X.]n, in denen nach § 9 [X.] die Vorschriften des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit sinngemäß anzuwen-den sind, kommt eine Vorabentscheidung über den Grund des Anspruchs in Betracht, wenn ein Zahlungsanspruch - wie hier - nach Grund und Betrag strei-tig ist (Senat, [X.] 135, 292, 294); die Zurückverweisung der Sache unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung an das Gericht des ersten Rechts-zuges ist trotz fehlender gesetzlicher Regelung zulässig (vgl. Senat, [X.]. v. 20. November 1951, [X.], [X.], 69, 70 f.). 2. Ohne Erfolg rügt die Rechtsbeschwerde, das Beschwerdegericht habe zu Unrecht die Verpachtung der Flächen zur Gewinnung von Windenergie als landwirtschaftsfremde Nutzung angesehen. 11 a) Dass es sich bei dem Zurverfügungstellen von Flächen gegen Entgelt um eine Nutzung im Sinne des § 13 Abs. 4 Buchst. [X.] handelt, ist nicht zweifelhaft. Was als Nutzung des Hofes oder von Teilen davon gewertet wer-den kann, bestimmt sich nach der Legaldefinition des § 100 BGB, umfasst [X.] nach § 99 BGB das Ziehen von Früchten (Senat, [X.] 115, 157, 159). Früchte sind auch die Erträge, welche eine Sache vermöge eines Rechtsver-hältnisses gewährt (§ 99 Abs. 3 BGB), also die Gegenleistung für die Überlas-sung der Sache an andere zur Nutzung ([X.]/[X.], 5. Aufl., § 99 [X.]. 6; [X.]/[X.]/Stieper, BGB [2004], § 99 [X.]. 18). 12 b) Wann die Nutzung als landwirtschaftlich anzusehen ist, ergibt sich aus der Höfeordnung nicht. Deshalb wird in ihrem Anwendungsbereich in der Litera-tur auf die Regelung in § 1 Abs. 2 [X.] zurückgegriffen (Faßben-der/Hötzel/von [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 1 [X.]. 3; [X.]/Wulff/[X.]

- 8 - Handjery, [X.], 10. Aufl., § 1 [X.]. 4; [X.], [X.], § 1 [X.] [X.]. 11). Danach ist Landwirtschaft die Bodenbewirtschaftung und die mit der Bodennutzung verbundene Tierhaltung, um pflanzliche oder tie-rische Erzeugnisse zu gewinnen, besonders der Ackerbau, die Wiesen- und Weidewirtschaft, der Erwerbsgartenbau, der [X.] und der Weinbau sowie die Fischerei in Binnengewässern. Diese Definition stimmt mit der in Art. III Abs. 7a der Verordnung Nr. 84 der [X.] Militärregierung ([X.]. [X.]. 1947, 25) überein, welche der [X.] in seiner Entscheidung vom 27. April 1960 ([X.], [X.], 215, 217) als maßgeblich für die Bestimmung des Begriffs "landwirtschaftlicher Zweck" in § 2 Nr. 1 VO PR Nr. 75/52 ([X.]) angesehen hat. Weitgehend identisch wird Landwirtschaft auch in § 585 Abs. 1 Satz 2 BGB (Begriff des Landpachtver-trags) definiert. Für den Begriff der landwirtschaftlichen Nutzung in § 13 Abs. 4 Buchst. [X.] gilt nichts anderes. c) Die Nutzung von Flächen zur Gewinnung von Windenergie fällt somit nicht hierunter ([X.], aaO, § 13 [X.] [X.]. 78). Daran ändert nichts der von der Rechtsbeschwerde hervorgehobene Umstand, dass zur Sicherung des Energiebedarfs zunehmend auf alternative erneuerbare Energiequellen zurück-gegriffen wird, mit denen auf landwirtschaftlich genutzten Flächen Energie er-zeugt wird, und dass diese Energieerzeugung nach den Vorschriften des [X.] für den Vorrang Erneuerbarer Energien vom 21. Juli 2004 ([X.]) wirtschaftlich begünstigt wird. Selbst wenn - wie die [X.] meint - damit der Landwirtschaft neben der Tier- und Pflanzenproduktion ein drittes Standbein zugewiesen wird, kann der dafür notwendige Flächen-gebrauch jedenfalls dann nicht als landwirtschaftliche Nutzung angesehen wer-den, wenn die Energieerzeugung nicht mit Hilfe der Pflanzenproduktion erfolgt, wie z.B. unmittelbar bei der Erzeugung von Biogas mit Hilfe gezielt angebauter 14

- 9 - Energiepflanzen (nachwachsende Rohstoffe) oder mittelbar bei der Herstellung von Biodiesel. Denn bei dieser Art der Energieerzeugung wird die benötigte Fläche selbst zur Produktion der notwendigen Rohstoffe genutzt. Dasselbe gilt auch für die Erzeugung von Energie durch das Verbrennen von Holz, welches im Wege forstwirtschaftlicher Flächennutzung gewonnen wird. Anders ist es jedoch bei der Erzeugung von Windenergie; bei ihr werden die in Anspruch ge-nommenen Flächen lediglich als Produktionsstätte gebraucht. Diese Unter-scheidung ist entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde nicht willkürlich und führt auch nicht zu unerträglichen Ungleichbehandlungen. Sie ist vielmehr die Folge davon, dass im Unterschied zur gewerblichen Wirtschaft in der [X.] nicht nur Standort, sondern auch maßgebender [X.] ist ([X.] 91, 346, 364). Insoweit unterscheidet sich die [X.] nicht von der, dass ein Landwirt die zum Hof gehörenden Flächen oder [X.] davon z.B. zum Betrieb eines Campingplatzes verpachtet oder auf ihnen Ge-bäude zur Vermietung an Feriengäste errichtet; werden mit den daraus fließen-den Einnahmen erhebliche Gewinne erzielt, lösen solche landwirtschaftsfrem-den Nutzungen einen [X.] nach § 13 Abs. 4 Buchst. [X.] aus ([X.]/Hötzel/von [X.]/[X.], aaO, § 13 [X.]. 17a Nr. 5 und 7; [X.]/Wulff/[X.], aaO, § 13 [X.]. 64). Das gilt auch in den Fällen, in denen die Einnahmen für den Landwirt von erhebli-chem wirtschaftlichen Gewicht sind wie in typischen Fremdenverkehrsregionen und die Vermietung/Verpachtung ein - um es mit der von der [X.] gewählten Formulierung auszudrücken - zusätzliches Standbein für die Landwirtschaft darstellt. Dies führt jedoch nicht dazu, dass diese Art der [X.] als landwirtschaftlich einzustufen ist. 3. Zu Recht - und von der Rechtsbeschwerde als für die Antragsgegnerin günstig nicht angegriffen - ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, 15

- 10 -dass nicht jede landwirtschaftsfremde Nutzung zu einem Abfindungsergän-zungsanspruch führt, sondern nur eine solche, bei der für die betroffenen Flä-chen der höferechtliche Zweck auf Dauer oder für eine längere [X.] weggefallen ist (ebenso [X.]/Hötzel/von [X.]/[X.], aaO, § 13 [X.]. 17; [X.]/Wulff/[X.], aaO, § 13 [X.]. 64; [X.], aaO, § 13 [X.] [X.]. 71). Dies folgt daraus, dass die Vorschriften der Höfeordnung die ungeteil-te Erhaltung des Hofes im Erbgang sicherstellen wollen, um dem [X.] die Fortführung der Bewirtschaftung zu ermöglichen, und das dem weichenden Er-ben zugemutete Opfer nur so lange gerechtfertigt ist, wie der Hoferbe diesem höferechtlichen Zweck Rechnung trägt (siehe nur Senat, [X.] 135, 292, 296; 146, 94, 96). Ein Wegfall des höferechtlichen Zwecks kommt allerdings nicht nur in den Fällen in Betracht, in denen der Hoferbe den Hof oder Teile davon der land-wirtschaftlichen Nutzung vollständig entzieht, sondern auch dann, wenn diese neben der nicht landwirtschaftlichen Nutzung möglich bleibt. So liegen die [X.] hier. Die derzeitige Möglichkeit der Antragsgegnerin zur Bewirtschaftung des größten Teils der der Nutzungsberechtigten überlassenen Flächen ändert nichts daran, dass die Überlassung von dem höferechtlichen Zweck nicht gedeckt ist. Denn sie ist für die Erhaltung und Entwicklung des Hofes nicht notwendig. Bei dieser Konstellation dürfen die weichenden Erben nicht schlechter gestellt wer-den, als sie stünden, wenn die landwirtschaftliche Nutzung der Flächen durch ihre landwirtschaftsfremde Nutzung ausgeschlossen wäre und der Hoferbe da-durch erhebliche Gewinne erzielte. Das ist auch eine Folge der mit der Neure-gelung des [X.] durch das [X.] zur Änderung der Höfeordnung ([X.] I 1976 S. 881), die am 1. Juli 1976 in [X.] getreten ist, beabsichtigten Besserstellung der weichenden Erben (Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 13. Dezember 1973, [X.]. 7/1443, [X.]). Sie sollen, wie die Regelung 16

- 11 -in § 13 Abs. 1 [X.] zeigt, bei bestimmten nach dem Erbfall eintretenden Ver-änderungen so behandelt werden, als seien die Hoferbfolge nicht eingetreten und die Miterben infolgedessen an dem Hof dinglich berechtigt geblieben ([X.] aaO, S. 27). Dieses Ziel kann nur erreicht werden, wenn sie - unter den weiteren gesetzlichen Voraussetzungen - an allen Einnahmen teilhaben, die der Hoferbe unter Einsatz des Hofes oder von Teilen davon auf Dauer oder für eine längere [X.] außerhalb des Betriebs der Landwirtschaft erzielt. Dass er daneben Erträge aus der landwirtschaftlichen Nutzung derselben Flächen er-wirtschaftet, ist für den [X.] unerheblich. Sie kom-men ihm ungeschmälert zugute. Dies schließt seine Schlechterstellung gegen-über den Fällen aus, in denen die nicht landwirtschaftlich genutzten Flächen aus der [X.] ausgeschieden sind. 4. Im Ergebnis ebenfalls zu Recht hat das Beschwerdegericht die Höhe des [X.] nach dem gesamten Erlös berechnet, den die An-tragsgegnerin aus dem Nutzungsvertrag erzielt, und nicht nur - was nach [X.] der Rechtsbeschwerde zutreffend wäre - nach den Pachtzinsen, die für die Inanspruchnahme der Stand- und Wegeflächen bezahlt werden. 17 a) Zwar wird die landwirtschaftliche Nutzung der im [X.] liegenden Flächen zumindest derzeit nicht oder nur in geringem Umfang einge-schränkt. Aber darauf kommt es bei der Bemessung der Anspruchshöhe nicht an. Denn der [X.] berechnet sich auch bei den Tatbeständen des § 13 Abs. 4 [X.] nach dem von dem [X.] erzielten Erlös (Senat, [X.]. v. 16. Juni 2000, [X.], [X.], 242 m.w.[X.]). Be-ruht dieser - wie hier - auf einer Nutzungsänderung, ist er die Grundlage des maßgebenden erheblichen Gewinns. 18

- 12 -b) Die von der Rechtsbeschwerde vorgenommene Einteilung der Ein-nahmen aus dem Nutzungsvertrag in ein Entgelt für die von der Antragsgegne-rin gewährte Duldung der Errichtung von Windkraftanlagen und in [X.] wegen der unterirdischen Verlegung einer Elektroleitung - die allerdings keine Grundlage in den Regelungen über den Pachtzins und das Nutzungsentgelt in § 3 des Nutzungsvertrags findet - führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn beide Erlöse beruhen auf der Zurverfügungstellung der Flächen für eine nicht landwirtschaftliche Nutzung. 19 c) Der Hinweis der Rechtsbeschwerde, dass die konkrete Ausgestaltung der Vertragsverhältnisse nicht zuletzt auf die geschickten Verhandlungen des Ehemannes der Antragsgegnerin zurückzuführen sei, geht ins Leere. Er kann allenfalls nach § 13 Abs. 5 Satz 4 [X.] bei der Berechnung der Höhe des gel-tend gemachten Anspruchs Bedeutung erlangen, die von dem erstinstanzlichen Gericht vorzunehmen ist. Dies hat das Beschwerdegericht erkannt und u.a. die-sen Punkt für aufklärungsbedürftig gehalten. 20 5. Schließlich hat das Beschwerdegericht zu Recht über den [X.] entschieden. Das greift die Rechtsbeschwerde nicht an. Der Antrag ist auch begründet; dies ergibt sich aus den vorstehenden Ausführungen. 21 IV. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 44, 45 [X.]. Die Bestimmung des Gegenstandswerts hat ihre Grundlage in § 33 [X.] i.V.m. §§ 18 Abs. 1 Satz 1, 24 Abs. 1 Buchst. a KostO. Dem Wert des [X.]s abzüglich des durch den Vergleich erledigten Teils ist der Wert des [X.]

- 13 -hinzuzurechnen. Dafür legt der Senat als Jahresbetrag 1/6 des verbliebenen [X.]s unter Berücksichtigung der Degression nach § 13 Abs. 5 Satz 5 [X.] zugrunde und nimmt einen Abschlag von 20 % vor. [X.] Lemke Ri[X.] [X.] ist

infolge von Krankheit an

der Unterschrift gehindert.

[X.], den 4. Mai 2009

Der Vorsitzende

[X.]
Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 23.11.2007 - 5 [X.]/05 - [X.], Entscheidung vom 15.08.2008 - 10 W 2/08 -