Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.08.2009, Az. 3 StR 174/09

[X.] vom 4. August 2009 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] am 4. August 2009 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das [X.]eil des [X.] vom 30. September 2008 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels und die den [X.] hier-durch entstandenen notwendigen Auslagen, an eine andere Straf-kammer des [X.] zurückverwiesen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen [X.] in 17 Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Erwerb, Besitz und Verbreitung kinderpornographischer Schriften, sowie wegen sexuel-len Missbrauchs von Kindern in 14 Fällen, Besitzes kinderpornographischer Schriften in zwei Fällen und Verbreitung pornographischer Schriften in sechs Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Weiter hat es den Angeklagten zur Zahlung eines Schmerzensgeldes an die [X.] verurteilt und seine weitere Schadenersatzpflicht gegenüber zwei der Neben-klägerinnen dem Grunde nach festgestellt. 1 Hiergegen wendet sich die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat mit der Ver-fahrensrüge Erfolg; auf die Sachrüge kommt es daher nicht an. 2 - 3 - [X.] Mit Recht beanstandet der Beschwerdeführer die nicht vorschriftsmäßige Besetzung des erkennenden Gerichts (§ 338 Nr. 1 StPO). 3 1. Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde: 4 a) Die Staatsanwaltschaft klagte den in Untersuchungshaft befindlichen Beschwerdeführer am 13. August 2007 zur [X.] an. Nach dem Geschäftsverteilungsplan des [X.] für 2007 war für die Verhand-lung und Entscheidung die [X.] zuständig. Diese setzte den Haftbefehl gegen den Beschwerdeführer am 2. Oktober 2007 außer Vollzug. Der Geschäftsverteilungsplan für 2008 behielt ihre Zuständigkeit bei. 5 Am 13. März 2008 zeigte die [X.] ihre Überlastung an. Sie werde nicht in der Lage sein, einige ältere Verfahren in absehbarer Zeit zu terminieren, darunter auch erstinstanzliche Sachen, in denen Haftbefehle außer Vollzug gesetzt worden seien. Nahezu ständig verhandle sie mehrere umfang-reiche Haftsachen nebeneinander. In vier Verfahren habe sie derzeit Termin auf Anfang April 2008 bestimmt mit Verhandlungstagen über den gesamten Monat hinweg; in zwei dieser Verfahren müsse darüber hinaus bis Ende Juni bzw. Juli 2008 verhandelt werden. Der Eingang zweier weiterer Haftsachen sei zu erwar-ten. 6 Hierauf beschloss das Präsidium des [X.] am 28./29. April 2008: 7 "Zur Entlastung der 2. gr. [X.] (Jugend- und [X.]) wird mit Wirkung vom 1. 5. 2008 eine - 4 - gr. [X.] gebildet, welche die Bezeichnung 20. gr. [X.] (Jugend- und [X.] III) er-hält. Die 20. gr. [X.] bearbeitet alle in den Jahren 2006 und 2007 bei der 2. gr. [X.] eingegangenen und noch nicht terminierten zweitinstanzlichen Jugendschutzsa-chen." b) Am 9. Mai 2008 setzte die [X.] den Haftbefehl ge-gen den Beschwerdeführer wieder in Vollzug. Das Präsidium befasste sich am 30. Mai 2008 erneut mit deren Belastung und beschloss: 8 "Die 20. gr. [X.] bearbeitet alle bis zum 31. 12. 2007 eingegangenen erstinstanzlichen Verfahren der 2. gr. [X.], in denen zur Zeit Untersuchungshaft vollzogen wird und in denen noch kein Termin zur Hauptverhandlung bestimmt worden ist." Der Beschluss betraf nur das gegenständliche Verfahren. Nach dessen Abgabe durch die [X.] bestimmte die 20. [X.] Termin zur Hauptverhandlung auf den 3. September 2008 mit Folgetagen. 9 Über den Wortlaut der vorgenannten Beschlüsse hinaus enthalten die Akten des Präsidiums nur die Überlastungsanzeige vom 13. März 2008. Der Präsident des [X.] teilte dem Beschwerdeführer am 28. August 2008 auf Anfrage mit, die Beschlüsse beruhten auf "einer vorübergehenden Überlas-tungssituation der 2. großen [X.] im Frühjahr 2008, die vor allem auf ein Großverfahren zurückzuführen gewesen ist". 10 c) In der Hauptverhandlung am 3. September 2008 erhob der [X.] vor seiner Einlassung zur Sache den [X.] gemäß § 222 b Abs. 1 StPO. Mit der Zuweisung des Verfahrens an die 20. Hilfsstraf-11 - 5 - kammer habe ihn das Präsidium [X.], der 2. Großen [X.], entzogen. Mangels ausreichender Dokumentation der maßgebli-chen Erwägungen erwecke der Beschluss vom 30. Mai 2008 den Anschein ei-ner willkürlichen Zuständigkeitsverschiebung. Es werde nicht ersichtlich, ob sei-ne erneute Inhaftierung die [X.] in eine Lage brachte, in der rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerungen absehbar waren, [X.], ob die Einzelzuweisung seines Verfahrens an die 20. [X.] geeignet war, dem abzuhelfen. Die 20. [X.] wies den [X.] in der [X.] am 16. September 2008 als unbegründet zurück. Ein [X.] könne auch während des laufenden Geschäftsjahres geändert wer-den, wenn dies wegen Überlastung eines Spruchkörpers notwendig werde. Die Überlastungsanzeige vom 13. März 2008, die beiden Präsidiumsbeschlüssen zugrunde liege, belege diese Notwendigkeit. Noch bevor die am 28./29. April 2008 beschlossene Entlastung gegriffen habe, sei das gegenständliche Verfah-ren unvorhersehbar zur drängenden Haftsache geworden, was weitere [X.] erfordert habe. Beide Beschlüsse seien erkennbar von dem Bemühen getragen, einen ausgewogenen Ausgleich zwischen Beschleunigung und dem Prinzip des gesetzlichen Richters zu finden. Dass das Präsidium sachfremde Ziele verfolgt hätte, werde nicht ersichtlich. 12 2. Die Rüge hat Erfolg. 13 a) Sie ist zulässig, denn sie ist weder wegen unzureichender Substantiie-rung des in der Hauptverhandlung rechtzeitig erhobenen [X.]s präkludiert (§§ 222 b Abs. 1 Satz 2, 338 Nr. 1 Buchst. [X.]) noch verfehlt sie die Anforderungen an ihre Begründung in der Revision (§ 344 Abs. 2 Satz 2 14 - 6 - StPO). Der Beschwerdeführer hat die Überlastungsanzeige, die [X.] und die ihm vom Präsidenten des [X.] hierzu erteilte [X.] jeweils im Wortlaut mitgeteilt. Er hat damit alle Umstände vorgebracht, die ihm zu den Hintergründen der Übertragung des Verfahrens auf die Hilfsstraf-kammer zugänglich waren. Seinerseits weitergehende Tatsachen zu ermitteln und so substantiiert vorzutragen, dass der Präsidiumsbeschluss vom 30. Mai 2008 auf seine materielle Rechtmäßigkeit überprüft werden kann, war er in [X.] der Begründungspflicht des Präsidiums hier nicht gehalten ([X.], [X.]. vom 9. April 2009 - 3 [X.] - Rdn. 23 ff., 27). b) Die [X.] ist auch begründet. 15 aa) Gemäß § 21 e Abs. 3 Satz 1 GVG darf das Präsidium die nach Abs. 1 Satz 1 dieser Vorschrift getroffenen Anordnungen im Laufe des [X.] ändern, wenn dies wegen Überlastung eines Spruchkörpers nötig wird. Eine solche liegt vor, wenn über einen längeren Zeitraum ein erheblicher Überhang der Eingänge über die Erledigungen zu verzeichnen ist, sodass mit einer Bearbeitung der Sachen innerhalb eines angemessenen Zeitraumes nicht zu rechnen ist und sich die Überlastung daher als so erheblich darstellt, dass der Ausgleich nicht bis zum Ende des Geschäftsjahres zurückgestellt werden kann ([X.] aaO Rdn. 9 m. w. N.). Eine nachträgliche Änderung der Geschäfts-verteilung kann auch verfassungsrechtlich geboten sein, wenn nur auf diese Weise die Gewährung von Rechtsschutz innerhalb angemessener Zeit, insbe-sondere eine beschleunigte Behandlung von Strafsachen, erreicht werden kann. Das Beschleunigungsgebot lässt indes das Recht auf [X.] nicht vollständig zurücktreten. Vielmehr besteht Anspruch auf eine zügi-ge Entscheidung durch diesen. Daher muss in derartigen Fällen das Recht des Angeklagten auf [X.] mit dem rechtsstaatlichen Gebot ei-16 - 7 - ner funktionstüchtigen Strafrechtspflege und dem verfassungsrechtlichen Be-schleunigungsgrundsatz zu einem angemessenen Ausgleich gebracht werden ([X.] NJW 2005, 2689, 2690; 2009, 1734 f.). Zu den vor diesem Hintergrund zulässigen und unter den genannten Voraussetzungen auch gebotenen Änderungsmaßnahmen des Präsidiums im Sinne von § 21 e Abs. 3 GVG zählt auch die Einrichtung einer [X.] ([X.] aaO Rdn. 10). Die mit der Errichtung einer [X.] verbundene Übertragung von Aufgaben der ordentlichen [X.] hat aber denselben Grundsätzen zu folgen, die für Regelungen der Geschäftsverteilung schlechthin gelten. Insbesondere ist auch insoweit das Abstraktionsprinzip zu beachten, das die Zuweisung von Aufgaben nach allgemeinen, sachlich-objektiven Merk-malen fordert. Eine spezielle Zuweisung bestimmter einzelner Verfahren ist un-zulässig. Nach diesen Maßstäben steht Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG einer Ände-rung des zuständigen Spruchkörpers auch für bereits anhängige Verfahren je-denfalls dann nicht entgegen, wenn die Neuregelung generell gilt, also etwa außer mehreren anhängigen Verfahren auch eine unbestimmte Vielzahl künfti-ger, gleichartiger Fälle erfasst, und nicht aus sachwidrigen Gründen geschieht ([X.] NJW 2003, 345; 2005, 2689, 2690 m. w. N.). In Ausnahmefällen kann aber auch eine Änderung der Geschäftsverteilung zulässig sein, die der [X.] ausschließlich bereits anhängige Verfahren überträgt, wenn nur so dem verfassungs- und konventionsrechtlichen Beschleunigungsgebot insbe-sondere in Haftsachen (s. Art. 5 Abs. 3 Satz 1 2. Halbs., Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK) angemessen Rechnung getragen werden kann ([X.] NJW 2009, 1734, 1735). Gleichgültig, ob der [X.] ausschließlich anhängige Verfahren oder daneben auch zukünftig eingehende Verfahren zugewiesen werden, muss jedoch jede Umverteilung während des laufenden Geschäftsjah-res, die bereits anhängige Verfahren erfasst, geeignet sein, die Effizienz des 17 - 8 - Geschäftsablaufs zu erhalten oder wiederherzustellen. Denn Änderungen der Geschäftsverteilung, die diesen Anforderungen nicht genügen, sind nicht im Sinne des § 21 e Abs. 3 Satz 1 GVG nötig und können vor Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG keinen Bestand haben ([X.] NJW 2005, 2689, 2690). Obwohl die Umverteilung von [X.] auf eine Hilfsstraf-kammer nach diesen Maßstäben grundsätzlich zulässig ist, birgt sie doch stets erhebliche Gefahren für das verfassungsrechtliche Gebot der Gewährleistung des gesetzlichen Richters in sich. Dies gilt in besonderem Maße bei Überleitung bereits bei der überlasteten ordentlichen [X.] anhängiger Verfahren in die Zuständigkeit der [X.], weil dann schon eine anderweitige [X.] konkretisiert und begründet worden war. Daher ist es in solchen Fäl-len geboten, die Gründe, die eine derartige Umverteilung erfordern, zu doku-mentieren und den Verfahrensbeteiligten - jedenfalls auf Verlangen - zur Kennt-nis zu geben, um "dem Anschein einer willkürlichen Zuständigkeitsverschie-bung" entgegen zu wirken ([X.] NJW 2005, 2689, 2690; 2009, 1734, 1735). Der Präsidiumsbeschluss muss so detailliert begründet sein, dass eine Prüfung seiner Rechtmäßigkeit möglich ist; von Verfassungs wegen sind Regelungen der Zuständigkeit, anders deren Anwendung, nicht lediglich am Maßstab der Willkür, sondern auf jede Rechtswidrigkeit hin zu überprüfen ([X.] NJW 2005, 2689, 2690 f.; [X.] aaO Rdn. 17). 18 bb) Diesen Anforderungen wird der Präsidiumsbeschluss vom 30. Mai 2008 nicht gerecht. 19 [X.] kann, ob der Beschluss des Präsidiums vom 28./29. April 2008, durch den die 20. [X.] errichtet wurde, in der Überlastungs-anzeige der 2. Großen [X.] vom 13. März 2008 eine hinreichend do-20 - 9 - kumentierte Begründung findet. Jedenfalls fehlt eine den verfassungsrechtli-chen Anforderungen genügende Dokumentation der Gründe, die für den [X.] vom 30. Mai 2008, mithin für die Übertragung des gegenständ-lichen Verfahrens auf die [X.], maßgeblich waren. Die [X.], ob dieser Beschluss rechtmäßig war, ist deshalb nicht möglich. Ob der Beschluss stillschweigend auf die Überlastungsanzeige vom 13. März 2008 Bezug nimmt, kann ebenfalls offen bleiben. Schon nach ihrem Inhalt bietet diese Anzeige keine Erklärung dafür, dass die 2. Große [X.] trotz der am 28./29. April 2008 beschlossenen Entlastung nicht in der Lage war, das gegenständliche Verfahren innerhalb einer dem Beschleunigungsge-bot genügenden Zeitspanne zu verhandeln. Sie legt vielmehr nahe, dass am 30. Mai 2008 zwei der ab Anfang April 2008 verhandelten Sachen bereits abge-schlossen waren und der Abschluss der beiden anderen in wenigen Wochen bevorstand. Ungewiss bleibt, ob die erwarteten weiteren Haftsachen eingegan-gen waren und welchen Umfang sie gegebenenfalls hatten. Damit kann auch nicht beurteilt werden, ob die Übertragung des Verfahrens auf die 20. Hilfsstraf-kammer ungeachtet der drei Monate, die noch bis zum Beginn der [X.] verstrichen, geeignet war, das Verfahren zu beschleunigen. 21 Zwar kann das Präsidium bis zur Entscheidung über einen nach § 222 [X.] erhobenen [X.] Mängel in der Begründung seines [X.] beheben, indem es diesen durch ergänzenden, die Gründe für die Umverteilung dokumentierenden Beschluss bestätigt ([X.] aaO Rdn. 20). Auch wenn die Auskunft des Präsidenten des [X.] vom 28. August 2008 auf einem solchen ergänzenden Beschluss beruht haben sollte, ermöglichte sie indes ebenso wenig wie die Überlastungsanzeige eine Überprüfung der Maß-nahme auf ihre Rechtmäßigkeit. Mit der Anzeige im Ergebnis übereinstimmend 22 - 10 - offenbart sie lediglich eine vorübergehende Überlastung der [X.] im Frühjahr 2008. Nach alledem bedarf es keiner näheren Erörterung, ob die Besetzungs-rüge allein auch unter dem Aspekt Erfolg haben müsste, dass es sich bei der Übertragung der vorliegenden Sache auf die 20. [X.] um eine un-zulässige Einzelzuweisung handelte. 23 I[X.] Für die neue Hauptverhandlung geben die [X.]eilsgründe Anlass zu [X.] Hinweisen: 24 Fälle [X.] und 2: Besitz nach § 184 b Abs. 4 Satz 2 StGB tritt hinter die in der Herstellung liegende Besitzverschaffung gemäß Satz 1 zurück ([X.] NStZ 2009, 208). 25 Fall [X.]: Werden die gefertigten Bilder Personen unter 18 Jahren zu-gänglich gemacht (Fälle [X.], [X.], [X.], [X.]), liegt darin ein Verbreiten nach § 184 Abs. 1 Nr. 1 StGB; hiervon wird Nr. 8 dieser Vorschrift verdrängt (Fischer, StGB 56. Aufl. § 184 Rdn. 46). 26 Fall [X.]: Schwerer sexueller Missbrauch von Kindern nach § 176 a Abs. 3 StGB setzt die Absicht des [X.] voraus, die Tat zum Gegenstand einer pornographischen Schrift zu machen, die nach § 184 b Abs. 1 bis 3 StGB ver-breitet werden soll. Ein Verbreiten im Sinne von § 184 b Abs. 1 Nr. 1 StGB ist bei der Weitergabe (je) eines einzelnen Exemplars der Schrift nur gegeben, wenn der Täter zumindest damit rechnet, dass das Werk im [X.] einer 27 - 11 - größeren, nicht mehr kontrollierbaren Zahl von Personen zugänglich gemacht werde ([X.]St 19, 63, 71); die regelmäßig ohnehin bestehende abstrakte Ge-fahr der Weitergabe durch den [X.] genügt nicht. Sollte dies in der neuen Hauptverhandlung nicht festgestellt werden können, könnte eine Strafbarkeit nach § 176 a Abs. 3 StGB über die Verweisung auf § 184 b Abs. 2 StGB eröff-net sein. Denn § 176 a Abs. 3 StGB verwendet den Begriff des Verbreitens nicht im engeren Sinne des § 184 b Abs. 1 Nr. 1 StGB, sondern nimmt auf die gesetzliche Überschrift dieser Norm Bezug [X.] 176 a Rdn. 15; § 184 b Rdn. 8). [X.] Verweisung auf § 184 b Abs. 2 StGB erfasst § 176 a Abs. 3 StGB deshalb auch Tathandlungen, die nur in der Absicht vorgenommen werden, einem anderen den Besitz an der Schrift zu verschaffen, ohne dass zugleich Verbreitungsabsicht nach § 184 b Abs. 1 StGB besteht. Da der [X.] auf § 184 b Abs. 2 StGB deshalb durchaus eigenständige Bedeutung zukommen kann, erscheint sie auch nicht als bloßes gesetzgeberisches Verse-hen (so aber [X.] in [X.] § 176 a Rdn. 23). [X.] kann zu § 176 a Abs. 3 StGB, soweit nicht von § 154 a StPO Gebrauch gemacht wird, ein Sichverschaffen von kinderpornographischen Schriften nach § 184 b Abs. 4 Satz 1 StGB hinzutreten ([X.]St 43, 366, 367). Fälle [X.], [X.]1, [X.]: § 176 StGB schützt die ungestörte sexuelle Ent-wicklung des Kindes, somit ein persönliches Rechtsgut. Ist die auf ein Kind be-zogene Tathandlung nach § 176 Abs. 1 StGB gleichzeitig eine solche nach § 176 Abs. 4 Nr. 1 StGB vor einem anderen Kind, stehen deshalb beide [X.] in Tateinheit [X.] 176 Rdn. 43). 28 Fälle [X.], [X.], [X.]2, [X.]3 bis 15: Aus demselben Grund führt auch eine gleichartige und gleichzeitige Tathandlung zum Nachteil mehrerer Kinder nicht 29 - 12 - zu einem einheitlichen Delikt, sondern zu tateinheitlicher Begehung in der ent-sprechenden Zahl von Fällen. Fall [X.]: Allein die Bezeichnung "Pornofilm" ist keine hinreichende Fest-stellung, dass der Film sexualbezogenes Geschehen in pornographischer Form darstellt. 30 VRi[X.] [X.] und Ri[X.] von [X.] be- finden sich in Urlaub und sind daher gehindert zu unterschreiben. [X.]

[X.]