Bundesgerichtshof, Urteil vom 10.06.2020, Az. AnwZ (Brfg) 1/20

Der Kläger ist seit 2005 als Rechtsanwalt zugelassen und berechtigt, die Bezeichnungen "Fachanwalt für Arbeitsrecht" und "Fachanwalt für Miet- und Wohnungseigentumsrecht" zu führen. Mit Antrag vom 14. Juli 2018 beantragte er bei der [X.], ihm auch die Befugnis zur Führung der Bezeichnung als "Fachanwalt für Insolvenzrecht" zu verleihen. Er legte - neben Nachweisen zur theoretischen Ausbildung - eine Fallliste von 131 Fällen gemäß § 14 Nr. 1 und 2 [X.] vor. Der Fachanwaltsausschuss, dessen Votum sich die Beklagte zu eigen gemacht hat, hat hierzu festgestellt, dass der Kläger in mindestens 16 eröffneten Insolvenzverfahren - darunter allerdings keines, in dem beim Insolvenzschuldner im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt waren - zum Insolvenzverwalter bestellt worden war.

Die Beklagte versagte die Zulassung mit Bescheid vom 12. März 2019 mit der Begründung, der Kläger habe das Merkmal nach § 5 Abs. 1 Buchst. g) Nr. 1 Halbsatz 2 [X.] - Insolvenzverwaltung in zwei Insolvenzverfahren über das Vermögen eines Schuldners mit mehr als fünf Arbeitnehmern im Zeitpunkt der Eröffnung - nicht erfüllt. Dieses Merkmal habe der Kläger auch nicht nach § 5 Abs. 1 Buchst. g) Nr. 3a [X.] durch andere [X.] ersetzen können, da der dortige Katalog eine Ersetzung nur durch vorläufige [X.] erlaube, nicht aber durch [X.] in eröffneten Verfahren.

Der Kläger vertritt demgegenüber die Auffassung, eine tatsächliche Bestellung zum Insolvenzverwalter müsse erst recht eine Ersetzung rechtfertigen.

Sie sieht sich an den Wortlaut der Satzungsbestimmung gebunden. Auch aus den Materialien zur Satzung ergebe sich nichts anderes. Die Beklagte stellt nicht in Frage, dass der Kläger im Übrigen die Voraussetzungen für eine Zulassung als Fachanwalt für Insolvenzrecht erfüllt.

Der [X.] hat der Klage stattgegeben. Die Ersetzungsvor-schrift trage dem Umstand Rechnung, dass es Rechtsanwälte nicht in der Hand hätten, ob sie vom Insolvenzgericht überhaupt zum Insolvenzverwalter bestellt werden oder nicht. Den Fall, dass eine Ersetzung trotz häufigerer Bestellung zum Insolvenzverwalter erforderlich werden könnte, habe der [X.] nicht im Blick gehabt. Auch Sinn und Zweck spreche für eine Ersetzungsmöglichkeit, da nicht ersichtlich sei, dass ein vorläufiger Insolvenzverwalter ein Mehr an Verantwortung, Befugnissen oder Handlungsmöglichkeiten habe als ein (endgültiger) Insolvenzverwalter; eher dürfte das Gegenteil der Fall sein. Hätte der [X.] einen wesentlichen Unterschied zwischen Insolvenzverwalter und vorläufigem Insolvenzverwalter gesehen, hätte es nahegelegen, bereits in § 5 Abs. 1 Buchst. g) Nr. 1 eine Bearbeitung vorläufiger [X.] zwingend vorzusehen. Dies gelte umso mehr, wenn man sogar die Bestellung zu einem sog. schwachen Insolvenzverwalter für eine Ersetzung nach § 5 Abs. 1 Buchst. g) Nr. 3 [X.] ausreichen lasse.

Die Beklagte verfolgt mit ihrer vom [X.] zugelassenen Berufung ihre Rechtsauffassung weiter und beantragt:

Ergänzend wird auf die gewechselten Schriftsätze und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] vom 25. November 2019 Bezug genommen.

Die statthafte und auch im Übrigen zulässige [X.]erufung (§ 112e Satz 2 [X.], § 124a Abs. 2 und 3 VwGO) bleibt ohne Erfolg.

Die Ablehnung des beantragten [X.] verletzt, wie der [X.] zutreffend erkannt hat, den Kläger in seinen Rechten (§ 112e Satz 2 [X.], § 125 Abs. 1 Satz 1, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

1. Der Kläger ist seit mehr als drei Jahren zugelassener und praktizierender Rechtsanwalt (§ 3 [X.]) und führt nicht bereits drei Fachanwaltstitel (§ 43c Abs. 1 Satz 3 [X.]).

2. Unstreitig hat der Kläger den Erwerb der besonderen theoretischen Kenntnisse durch die Teilnahme an einem entsprechenden Lehrgang mit 120 Zeitstunden auf den Gebieten des § 14 Nr. 1 und 2 [X.] (§ 4 Abs. 1 Satz 1 und 2 [X.]) und 60 Zeitstunden zu betriebswirtschaftlichen Grundlagen (§ 4 Abs. 1 Satz 4 [X.]) in den Jahren 2017 und 2018 (§ 4 Abs. 2 [X.]) mit mindestens drei erfolgreich bestandenen Aufsichtsarbeiten (§ 4a Abs. 1 [X.]) nachgewiesen.

3. Der Kläger erfüllt auch die Anforderungen an die praktischen Erfahrungen nach § 5 Abs. 1 [X.]uchst. g) Nr. 1-4 [X.].

a) Der Kläger wurde - ebenfalls unstreitig - in den letzten drei Jahren vor Antragstellung in 16 eröffneten Insolvenzverfahren aus dem ersten bis sechsten Teil der Insolvenzordnung (Regelinsolvenzen) als Insolvenzverwalter tätig; er erfüllt daher die Mindestanforderung von fünf [X.] (§ 5 Abs. 1 [X.]uchst. g) Nr. 1 Halbsatz 1 [X.]).

b) Nicht erfüllt ist das Merkmal, dass in zwei Verfahren der Schuldner bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigte (§ 5 Abs. 1 [X.]uchst. g) Nr. 1 Halbsatz 2 [X.]). Entgegen der Ansicht der [X.]eklagten konnte der Kläger diese Verfahren jedoch nach § 5 Abs. 1 [X.]uchst. g) Nr. 3 der Norm ersetzen.

aa) Danach kann jede Insolvenzverwaltung in einem eröffneten Regelinsolvenzverfahren mit einem Schuldner, der bei Eröffnung mehr als fünf [X.] beschäftigt, durch sechs Verfahren als Sachwalter nach § 270 [X.], als vorläufiger Insolvenzverwalter, als vorläufiger Sachwalter gemäß § 270a und § 270b [X.], als Sanierungsgeschäftsführer oder als Vertreter des Schuldners im [X.] oder im Verbraucherinsolvenzverfahren ersetzt werden (§ 5 Abs. 1 [X.]uchst. g) Nr. 3a [X.]), jede andere Insolvenzverwaltung in einem eröffneten Regelinsolvenzverfahren durch zwei der genannten Verfahren (§ 5 Abs. 1 [X.]uchst. g) Satz 1 Nr. 3b [X.]).

Im Ausgangspunkt ist der [X.]eklagten darin beizupflichten, dass der Wortlaut der Vorschrift eine Ersetzung durch eine Insolvenzverwaltung in einem eröffneten Insolvenzverfahren nicht vorsieht. Dies beruht jedoch auf einer Regelungs-lücke, die im Wege der Analogie zu schließen ist.

bb) Eine planwidrige Regelungslücke liegt nur vor, wenn die [X.]estimmung gemessen an ihrem Zweck unvollständig, das heißt ergänzungsbedürftig ist. Eine derartige Lücke darf von den Gerichten im Wege der Analogie geschlossen werden, wenn sich aufgrund der gesamten Umstände feststellen lässt, dass der Normgeber die von ihm angeordnete Rechtsfolge auch auf den nicht erfassten Sachverhalt erstreckt hätte, falls er diesen bedacht hätte ([X.]VerwG, NVwZ-RR 2014, 689 Rn. 17 mwN). Ihre Ergänzung darf nicht einer vom Normgeber beabsichtigten [X.]eschränkung auf bestimmte Tatbestände widersprechen. Dass eine Regelung rechtspolitisch als verbesserungsbedürftig anzusehen ist, reicht nicht aus. Ihre Unvollständigkeit erschließt sich vielmehr aus dem gesetzesimmanenten Zweck und kann auch bei eindeutigem Wortlaut vorliegen ([X.], [X.]eschluss vom 12. Juli 2017 - [X.], [X.], 1620 Rn. 17 mwN).

[X.]) Danach liegt eine Regelungslücke vor ([X.], [X.]. 2006, 137, 138; [X.], [X.], 239, 240):

(1) Aus den Materialien zur Satzung ergibt sich, dass die Substitutionsregelungen zum Hintergrund hatten, dass durch die Praxis der Insolvenzgerichte, Unternehmensinsolvenzen nur an erfahrene Insolvenzverwalter zu vergeben, auch im [X.]ereich der Fachanwaltszulassung ein "closed shop" drohe. Die Substitutionsregelungen sollten daher die Erfüllung der Anforderungen an die praktischen Erfahrungen gänzlich ohne [X.]estellung zum Insolvenzverwalter in (eröffneten) Unternehmensinsolvenzen ermöglichen. Der vorbereitende Sonderausschuss 6 der 1. Satzungsversammlung verwarf in diesem Zusammenhang ausdrücklich die Überlegung, [X.] in Unternehmen mit mehr als fünf Arbeitnehmern für nicht substituierbar zu erklären (vgl. Protokoll der 1. Sitzung des [X.] [Fachanwaltschaft für Insolvenzrecht] vom 11. Dezember 1998, [X.]. 4/99, [X.]).

Der Satzungsversammlung vorgelegt wurde ein Entwurf, der eine Substitution durch eine Tätigkeit als Sachwalter, Nachlassinsolvenzverwalter oder Vertreter im Verbraucherinsolvenzverfahren vorsah und die Zahl der [X.] [X.] staffelte, ob ein eröffnetes Insolvenzverfahren mit mehr als fünf Arbeitnehmern oder ohne diese qualifizierte Anforderung ersetzt werden sollte (Protokoll der 1. Sitzung des [X.] [Fachanwaltschaft für Insolvenzrecht] vom 11. Dezember 1998, [X.]. 4/99, [X.] f.). Die Satzungs-versammlung strich die Ersetzungsmöglichkeit durch eine Tätigkeit bei Nachlass-insolvenzverfahren, ermöglichte aber eine Ersetzung durch vorläufige Insolvenz-verwaltungen (Protokoll über die 7. Sitzung der Satzungsversammlung vom 21. bis 22. März 1999, S. 7).

Im Nachgang zur Einführung des vorläufigen Sachwalters durch Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen vom 7. Dezember 2011 ([X.] I S. 2582) wurde durch die 6. Satzungsversammlung die zusätzliche Möglichkeit der Substitution durch eine Tätigkeit als vorläufiger Sachwalter, als Sanierungsgeschäftsführer und als Vertreter des Schuldners bei Unternehmens-insolvenzen geschaffen und dabei die Zahl der erforderlichen Ersetzungs-verfahren heraufgesetzt (Protokoll der 3. Sitzung der 6. Satzungsversammlung vom 21. November 2016, [X.]). In der [X.]egründung des Antrags des (vorbereitenden) Ausschusses 1 vom 4. Juli 2016 ([X.]. 32/16) wurde ausgeführt, dass allen Tätigkeiten, die ersetzenden Charakter hätten, gemeinsam sei, dass sie nicht der Tätigkeit als Insolvenzverwalter im Insolvenzverfahren vollständig gleichzusetzen seien.

(2) Der [X.] hatte somit den Fall vor Augen, eine Ersetzungs-möglichkeit zu schaffen, falls ein [X.]ewerber vom Gericht nicht zum Insolvenzverwalter bestellt worden war. Den - praktisch seltenen, nur die Fallgestaltung von [X.] bei Unternehmen mit mehr als fünf Arbeitnehmern (§ 5 Abs. 1 [X.]uchst. g) Nr. 1 Halbsatz bzw. Nr. 3a [X.]) betreffenden - Fall, dass ein [X.]ewerber zwar vom Gericht in ausreichender Zahl, aber nicht in hinreichend großen Unternehmen mit entsprechender Mitarbeiterzahl zum Insolvenzverwalter bestellt worden war, dieser [X.]ewerber daher auf eine Substitution durch [X.] in kleineren Unternehmen angewiesen sein könnte, hat er offensichtlich nicht bedacht.

Die Aufnahme der vorläufigen Insolvenzverwaltung in den Katalog der Er-setzungstatbestände stellt kein Gegenargument dar, da sich aus ihrer Aufnahme (aufgrund [X.] in der laufenden Satzungsversammlung) nicht schließen lässt, dass die Satzungsversammlung die geschilderte Konstellation in den [X.]lick genommen hätte.

dd) Die Regelungslücke ist durch Zulassung der Ersetzung durch jeweils sechs [X.] in Unternehmen mit weniger als sechs Arbeitnehmern zu schließen:

(1) Ziel der [X.] in § 5 Abs. 1 [X.]uchst. g) Nr. 3 ist es, den Erwerb eines [X.] ohne vorherige Tätigkeit als Insolvenzverwalter - sei es bei kleinen oder großen Unternehmen - zu ermöglichen. Nach diesem vom [X.] selbst gewählten Regelungskonzept wäre es widersinnig, demjenigen die Inanspruchnahme von [X.] zu versagen, der tatsächlich, wie als Regelfall gewünscht, [X.] (wenn auch nicht in großen Unternehmen mit mehr als fünf Arbeitnehmern) durchgeführt hat.

(2) Wie der [X.] erkannt hat (vgl. oben unter 3. b) [X.]) (1)), bleiben sämtliche ersetzenden Tätigkeiten ihrer Verantwortung und ihren [X.]efugnissen nach hinter der Tätigkeit eines Insolvenzverwalters im Regelinsolvenzverfahren zurück. Dies gilt gleichermaßen für den ursprünglichen wie für den durch die 6. Satzungsversammlung erweiterten Katalog an [X.]. Auch dieser Umstand gebietet es, eine [X.]estellung als Insolvenzverwalter als Ersetzungsmöglichkeit anzuerkennen:

(a) [X.] wird anstelle eines Insolvenzverwalters bestellt, wenn das Gericht bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Eigenverwaltung durch den Schuldner anordnet (§ 270c [X.]). Wie ein Insolvenzverwalter ist der Sach-walter für die Geltendmachung des Gesamtschadens nach § 92 [X.], für die Geltendmachung der persönlichen Haftung von Gesellschaftern nach § 93 [X.] und für die Vornahme von [X.] (§§ 129 ff. [X.]) zuständig (§ 280 [X.]); bei ihm sind, wie bei einem Insolvenzverwalter (§ 174 Abs. 1 Satz 1 [X.]), die Forderungen der Insolvenzgläubiger anzumelden (§ 270c Satz 2 [X.]); er hat Masseunzulänglichkeit anzuzeigen (§ 285 [X.]; für den Insolvenzverwalter: § 208 Abs. 1 [X.]). Im Übrigen aber beschränkt sich - vorbehaltlich der Anordnung der Zustimmungsbedürftigkeit einzelner Rechtshandlungen durch das Insolvenzgericht auf Antrag der Gläubigerversammlung, § 277 Abs. 1 [X.] - seine Rolle auf die Überwachung des Schuldners (§ 274 Abs. 2 und 3, § 281 Abs. 2, § 283 Abs. 2 Satz 2, § 284 Abs. 2 [X.]), der die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis behält (§ 270 Abs. 1 Satz 1 [X.]), die Mitwirkung an einzelnen Schuldnermaßnahmen (vgl. etwa § 275 Abs. 1, § 279 Satz 2 und 3, § 282 Abs. 2 [X.]) und - auf Verlangen - die Vereinnahmung von Geld und Leistung von Zahlungen (§ 275 Abs. 2 [X.]). Den Insolvenzverwalter trifft demgegenüber während des Insolvenzverfahrens die volle Verfügungs- und Verwaltungsverantwortung für das verwaltete Vermögen (§ 80 Abs. 1 [X.]).

(b) Die Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter betrifft die Vorbereitung des eigentlichen Insolvenzverfahrens und bleibt schon deshalb hinter dem vollen Tätigkeitsspektrum eines Insolvenzverwalters nach Eröffnung des Verfahrens - etwa im [X.]ereich [X.] - zurück. Für den vorläufigen Sachwalter gilt nichts anderes.

Selbst wenn dies anders wäre, ließe sich hieraus, wie der [X.] richtig erkannt hat, ein Gegenargument nicht herleiten: Wäre es dem [X.] nämlich darauf angekommen, den Erwerb spezifischer, mit der vor-läufigen Insolvenzverwaltung verbundener Kompetenzen abzuprüfen, hätte es einer Regelung bedurft, die die Wahrnehmung dieses Amtes zwingend vor-schreibt; eine fakultative Wahrnehmung im Rahmen einer bloßen Ersetzungs-möglichkeit ist hierfür nicht geeignet.

(c) Ein Sanierungsgeschäftsführer ist Geschäftsführer ohne den Status eines Insolvenzverwalters (vgl. [X.] in [X.] K./[X.], [X.] in Krise, Sanierung und Insolvenz, 5. Aufl., 1. Auswechselung und Abfindung von Geschäftsführern in der Unternehmenskrise Rn. 2.224).

(d) Erst recht bleibt die Funktion eines Vertreters des Schuldners - sei es (wie seit der Änderung 2016 ausdrücklich möglich) in Unternehmensinsolvenzen, sei es in Verbraucherinsolvenzverfahren - hinter den Aufgaben und [X.]efugnissen eines Insolvenzverwalters zurück.

(3) Dem [X.] ging es auch nicht um die zwingende [X.]efassung des Antragstellers mit Unternehmen mit mehr als fünf Arbeitnehmern, wie die Genese der Vorschrift (vgl. oben unter 2. b) [X.]) (1)) und die Ersetzungsmöglichkeit durch eine Tätigkeit als Vertreter des Schuldners im Verbraucherinsolvenz-verfahren zeigen. Ein Verbraucherinsolvenzverfahren ist nämlich ausgeschlossen, wenn gegen den Schuldner Forderungen aus Arbeitsverhältnissen bestehen (§ 304 Abs. 1 Satz 2 [X.]).

Der Erfahrungsmehrwert durch die [X.]efassung mit komplexeren Unternehmensinsolvenzen wird vielmehr nach den Vorstellungen des [X.]s dadurch ausreichend kompensiert, dass die Ersetzung eines jeden solchen mutmaßlich umfangreichen Verfahrens durch sechs weniger komplexe Verfahren nach § 5 Abs. 1 [X.]uchst. g) Nr. 3 [X.] und die zusätzliche [X.]earbeitung weiterer Fälle nach § 5 Abs. 1 [X.]uchst. g) Nr. 4 [X.] möglich ist.

(4) Die Entscheidung steht im Einklang mit der Senatsentscheidung vom 16. April 2007 - [X.] ([X.]) 31/06, [X.], 2125. Dort hatte der Senat (Rn. 8 ff.) eine Ersetzung von [X.] durch eine Tätigkeit als Treuhänder nach § 292 [X.] (auch in Verbindung mit § 313 [X.] in der Fassung bis zum 30. Juni 2014) abgelehnt. [X.] Grund war, dass die in der Fachanwaltsordnung nicht genannte Tätigkeit als Treuhänder nicht als gleichwertig mit den dort genannten [X.] angesehen wurde, sondern hinter den Aufgaben und [X.]efugnissen des Insolvenzverwalters bzw. Sachwalters zurückblieb. So liegt der hiesige Fall aber gerade nicht.

ee) Der Kläger hat die zwei [X.] mit mehr als fünf Arbeitnehmern durch insgesamt zwölf sonstige [X.] ersetzt. Zusammen mit drei weiteren [X.] erfüllt er somit im Ergebnis das Quorum nach § 5 Abs. 1 [X.]uchst. g) Nr. 1 und Nr. 3a [X.].

c) Der Kläger hat - wiederum unstreitig - gemäß § 5 Abs. 1 [X.]uchst. g) Satz 1 Nr. 2 [X.] weitere 60 Fälle aus mindestens sieben Gebieten des § 14 Nr. 1 und 2 [X.] sowie weitere 16 Fälle hieraus gemäß § 5 Abs. 1 [X.]uchst. g) Satz 1 Nr. 4 [X.] bearbeitet.

Dies gilt selbst dann, wenn aus den vorgelegten [X.] mit 131 Fällen sämtliche Fälle gestrichen werden, in denen der Kläger zugleich als Insolvenz-verwalter tätig war und die bereits im Quorum nach § 5 Abs. 1 [X.]uchst. g) Nr. 1 und 3 [X.] [X.]erücksichtigung gefunden haben. Es bedarf daher vorliegend keiner Entscheidung, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen Fallbearbeitungen im Rahmen von § 5 Abs. 1 [X.]uchst. g) Nr. 2 und 4 [X.] [X.]erücksichtigung finden können, wenn diese im Rahmen von [X.] bearbeitet wurden, die für die Erfüllung des [X.] nach § 5 Abs. 1 [X.]uchst. g) Nr. 1 [X.] (bzw. Ersetzungen nach § 5 Abs. 1 [X.]uchst. g) Nr. 3 [X.]) herangezogen wurden (vgl. hierzu Scharmer in Hartung/Scharmer, [X.]/[X.], 6. Aufl., § 5 [X.] Rn. 175 f.; Offermann-[X.]urckart in Henssler/Prütting, 5. Aufl., § 5 [X.] Rn. 118; [X.] in [X.], [X.], 10. Aufl., § 5 [X.] Rn. 50).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 112c Abs. 1 Satz 1 [X.], § 154 Abs. 2 VwGO, die [X.] auf § 194 Abs. 1 Satz 1 [X.], § 52 Abs. 1 GKG.