Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.04.2007, Az. AnwZ (B) 31/06

[X.]UNDESGERICHTSHOF [X.]ESCHLUSS [X.] ([X.]) 31/06 vom 16. April 2007 in dem Verfahren Nachschlagewerk: ja [X.]GHZ: nein [X.]GHR: ja [X.] § 5 [X.]uchstabe g, § 7 a) [X.] nach § 5 [X.]uchstabe g Nr. 1 [X.] können weder durch eine Tä-tigkeit als "Verwalter hinter dem Verwalter" noch durch eine Tätigkeit als Treuhän-der im Verbraucherinsolvenzverfahren ersetzt werden. b) In dem Fachgespräch nach § 7 [X.] können nur Unklarheiten in und Zweifel an den vorgelegten Nachweisen geklärt, nicht aber fehlende Nachweise ersetzt wer-den (Fortführung von Senat, [X.]eschl. v. 7. März 2005, [X.] ([X.]) 11/04, Anw[X.]l. 2005, 499; [X.]eschl. v. 6. März 2006, [X.] ([X.]) 36/05, [X.], 1513, insoweit in [X.]GHZ 166, 292 nicht abgedruckt). [X.]GH, [X.]eschl. v. 16. April 2007 - [X.] ([X.]) 31/06 - [X.] - 2 - wegen Erteilung der Fachanwaltsbezeichnung —Fachanwältin für [X.] - 3 - Der [X.]undesgerichtshof, [X.], hat durch den Präsidenten des [X.]undesgerichtshofes Prof. [X.], [X.] Ernemann, Dr. Schmidt-Räntsch und [X.] sowie die Rechtsanwälte [X.], [X.] und Prof. Dr. Stüer ohne mündliche Verhandlung am 16. April 2007 beschlossen: Die sofortige [X.]eschwerde der Antragstellerin gegen den [X.]e-schluss des 1. Senats des [X.] [X.]s vom [X.] wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin hat die Kosten des [X.]eschwerdeverfahrens zu tragen und der Antragsgegnerin die dadurch entstandenen not-wendigen außergerichtlichen Kosten zu erstatten. Der Gegenstandswert des [X.]eschwerdeverfahrens wird auf 12.500 • festgesetzt. Gründe [X.] Die Antragstellerin beantragte am 1. März 2004 bei der Antragsgegnerin, ihr die [X.]efugnis zu verleihen, die Fachanwaltsbezeichnung —Fachanwältin für Insolvenzrecht" zu führen. Diesen Antrag wies die Antragsgegnerin am 31. März 2005 mit der [X.]egründung zurück, die Antragstellerin habe den erfor-derlichen Praxisnachweis nicht geführt. Die erforderlichen fünf eröffneten [X.] - 4 - venzverfahren nach dem 1. bis 6. Teil der [X.] könnten nicht durch Verbraucherinsolvenzverfahren mit einer [X.]estellung zum Treuhänder [X.] durch ein Fachgespräch ersetzt werden. Dagegen hat die Antragstellerin am 4. Mai 2005 Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt, den der [X.] am 26. Januar 2006 [X.] hat. Dagegen richtet sich die von dem [X.] zugelasse-ne sofortige [X.]eschwerde der Antragstellerin, mit der diese eine Neubeschei-dung ihres Antrags durch die Antragsgegnerin anstrebt. Diese beantragt die Zurückweisung der sofortigen [X.]eschwerde. 2 I[X.] Das nach § 223 Abs. 3 Satz 1 [X.]RAO statthafte und auch sonst zulässige Rechtsmittel ist unbegründet. Die Zurückweisung ihres Antrags auf Verleihung der [X.]efugnis zur Führung der beantragten Fachanwaltsbezeichnung —Fachan-wältin für [X.] durch die Antragsgegnerin ist rechtmäßig und verletzt die Antragstellerin nicht in ihren Rechten. Sie erfüllt die Voraussetzungen für die Verleihung dieser Fachanwaltsbezeichnung nicht. 3 1. Die Verleihung der [X.]efugnis zur Führung der [X.] für [X.] setzt nach § 43c Abs. 1, § 59b Abs. 2 Nr. 2 [X.]uchstabe b [X.]RAO i. V. m. § 1 Satz 2, § 2 Abs. 2 [X.] besondere theore-tische Kenntnisse in den in § 14 [X.] bezeichneten Einzelbereichen und prakti-sche Erfahrung voraus. Dazu muss der Antragsteller nach § 5 Satz 1 [X.]uchsta-be g [X.] selbständig und weisungsfrei als Rechtsanwalt mindestens fünf eröff-nete Insolvenzverfahren nach dem 1. bis 6. Teil der [X.] als Insol-venzverwalter, darunter mindestens zwei, in denen der Schuldner mehr als fünf 4 - 5 - Mitarbeiter beschäftigt, und 60 Fälle aus mindestens sieben der in § 14 Nr. 1 und 2 [X.] bezeichneten [X.]ereiche bearbeitet haben. Nach § 5 Satz 1 [X.]uchsta-be g Nr. 3 [X.] kann die [X.]earbeitung jedes eröffneten Insolvenzverfahrens mit mehr als fünf Arbeitnehmern durch je drei Verfahren als Sachwalter nach § 270 [X.], als vorläufiger Insolvenzverwalter oder als Vertreter des Schuldners bis zum Abschluss des Gerichtsverfahrens und die [X.]earbeitung jedes anderen er-öffneten Insolvenzverfahrens durch je zwei solcher Verfahren ersetzt werden. Außerdem sind nach § 5 Satz 1 [X.]uchstabe g Nr. 4 [X.] für jedes zu ersetzende Verfahren weitere acht [X.] aus den in § 14 Nr. 1 und 2 [X.] be-stimmten [X.]ereichen nachzuweisen. 2. Die Antragstellerin hat die danach erforderlichen theoretischen Fähig-keiten nachgewiesen. Das Gleiche gilt für die nach § 5 Satz 1 [X.]uchstabe g Nr. 2 [X.] geforderten mindestens 60 [X.] aus mindestens sieben der in § 14 Nr. 1 und 2 [X.] bestimmten [X.]ereichen. Den Nachweis der nach § 5 Satz 1 [X.]uchstabe g Nr. 1 [X.] erforderlichen [X.]earbeitung von mindestens fünf eröffneten Insolvenzverfahren in der danach notwendigen Spezifikation hat sie dagegen nicht erbracht. Sie hat diese auch nicht nach Maßgabe von § 5 Satz 1 [X.]uchstabe g Nr. 3 und 4 [X.] ersetzt. [X.]eides stellt die Antragstellerin nicht in Frage. Sie ist aber der Meinung, dass sie diese Voraussetzung auch durch die selbständige Führung solcher Verfahren für den zum Insolvenzverwalter bestell-ten Kollegen habe erbringen können. Ihre Erfahrung bei [X.] sei gleichwertig. Ihr müsse Gelegenheit gegeben werden, ihre praktischen Fähigkeiten durch ein Fachgespräch nachzuweisen. Jedenfalls sei es [X.], in ihrem Fall auf weitergehenden praktischen Nachweisen zu be-stehen. Darin kann der Antragstellerin nicht gefolgt werden. 5 - 6 - 3. Die Führung von eröffneten Insolvenzverfahren für einen zum Insol-venzverwalter bestellten Rechtsanwalt als —Sachbearbeiter neben dem Verwal-terfi erfüllt die Voraussetzungen von § 5 Satz 1 [X.]uchstabe g Nr. 1 [X.] nicht. Der Antragstellerin ist zwar einzuräumen, dass der durch das Insolvenzgericht bestimmte Verwalter nicht nur Angestellte des Schuldners (vgl. § 60 Abs. 2 [X.]), sondern auch eigene Kräfte heranziehen und dass er sich auch der [X.] durch andere Rechtsanwälte bedienen kann. Richtig ist ferner, dass zur Abwicklung von eröffneten Insolvenzverfahren herangezogene [X.] nicht selten nicht nur Hilfstätigkeiten erbringen, sondern diese Verfahren weitgehend selbständig bearbeiten. Äußerlich unterscheidet sich ihre Tätigkeit oft nicht (mehr) von der eines förmlich bestellten Insolvenzverwalters; sie erfor-dert auch vergleichbares praktisches Geschick (Offermann-[X.]urckhart, Fachan-walt werden und bleiben, 2. Aufl., Rdn. 416). Eine solche Tätigkeit hat die Sat-zungsversammlung von 1999 aber gerade nicht für ausreichend erachtet und deshalb in § 5 Satz 1 [X.]uchstabe g Nr. 1 [X.] ausdrücklich eine förmliche [X.]e-stellung zum Insolvenzverwalter verlangt (Offermann-[X.]urckhart, aaO; Wellen-siek, [X.], 169, 170). Das ist auch in der Sache berechtigt. Der —Verwalter hinter dem [X.] (Offermann-[X.]urckhart, aaO) mag zwar mehr oder weni-ger freie Hand bei der praktischen [X.]ewältigung von Insolvenzverfahren haben. Das betrifft aber nur sein Innenverhältnis zum förmlich bestellten Verwalter. Nach außen hin bleibt der förmlich bestellte Verwalter allein verantwortlich. Er hat auch den Rechtsanwalt zu beaufsichtigen, der in seinem Auftrag das Insol-venzverfahren mit freier Hand führt. Für dessen etwaige Versäumnisse hat er genauso einzustehen wie für andere Mitarbeiter. Angesichts der Pflicht zur [X.] ließe sich auch nicht sachgerecht festlegen, welches Maß an Selbständig-keit der sachbearbeitende Rechtsanwalt haben muss, damit seine Tätigkeit [X.] und wie diese Selbständigkeit gegebenenfalls sicher nachgewiesen werden könnte (zum zweiten Punkt: [X.]/[X.] in [X.]/Prütting, 6 - 7 - [X.]RAO, 2. Aufl., § 5 [X.] Rdn. 13 a. E.). Der —Verwalter hinter dem [X.] ist jedenfalls nicht selbständig und unabhängig, wie es § 5 Satz 1 [X.] in seinem Einleitungssatz verlangt ([X.], [X.]eschl. v. 19. Januar 2001, 1 ZU 49/00 [X.], unveröff.). Seine Fallbearbeitung bleibt, wie es die Antragstellerin selbst zutreffend beschrieben hat, Sachbearbeitung (unter Aufsicht). 4. Die [X.] nach § 5 Satz 1 [X.]uchstabe g Nr. 1 [X.] können auch nicht durch die [X.]earbeitung von Verbraucherinsolvenzverfahren als Treu-händer ersetzt werden. 7 a) Als Ersatz dieser Fallbearbeitung lässt § 5 Satz 1 [X.]uchstabe g Nr. 3 [X.] nur Verfahren zu, die der Rechtsanwalt als Sachwalter nach § 270 [X.], als vorläufiger Verwalter oder als Vertreter des Schuldners bis zum Abschluss des Gerichtsverfahrens geführt hat. Dazu gehört die Tätigkeit als Treuhänder nicht. Der Treuhänder hat nach § 292 [X.] die Aufgabe, [X.]eträge, die er durch die Abtretung erlangt, und sonstige Leistungen des Schuldners oder Dritter einmal jährlich auf Grund des Schlussverzeichnisses an die Insolvenzgläubiger zu verteilen. Er nimmt zwar im Verbraucher- und Kleininsolvenzverfahren (vgl. § 304 [X.]) nach § 313 Abs. 1 [X.] die Aufgaben des Insolvenzverwalters wahr. Seine Stellung ist aber auch dann nicht der eines (vorläufigen) [X.], eines Sachwalters nach § 270 [X.] oder des Vertreters des Schuldners im gerichtlichen Verfahren gleichwertig. Wesentliche Aufgaben des Insolvenzverwalters sind in dieser Verfahrenskonstellation nach § 313 Abs. 2 und 3 [X.] auf die Gläubiger verlagert. Gerade weil es sich um [X.] handelt, in denen sogar der völlige Verzicht auf einen Verwalter [X.] worden ist (§§ 347 Œ 357 E-[X.] aus dem Entwurf der [X.]undesregierung in [X.]T-Drucks 12/2443), bleibt die Aufgabe des Treuhänders nach Umfang und Inhalt wesentlich hinter den Aufgaben eines Insolvenzverwalters zurück. Dies 8 - 8 - schlägt sich auch in einer entsprechend deutlich niedrigeren Vergütung nieder (§ 2 [X.] gegen § 13 Abs. 1 Satz 1 [X.]). b) Eine Ersetzungsfähigkeit der Fallbearbeitung als Treuhänder im Verbraucherinsolvenzverfahren lässt sich entgegen der Ansicht der Antragstel-lerin nicht mit der nach § 5 Satz 2 [X.] bestehenden Möglichkeit begründen, umfangreichere Verfahren stärker und einfachere Verfahren schwächer zu ge-wichten. Eine solche Gewichtung setzt voraus, dass die - gegebenenfalls [X.] zu gewichtende - Fallbearbeitung als Nachweis praktischer Erfahrung oder zur Ersetzung solcher Nachweise taugt. Sie hat aber nicht den Zweck, den Kreis der als Ersatz tauglichen [X.] über § 5 Satz 1 [X.] hinaus zu erweitern. 9 c) Auch unter den Gesichtspunkten der Verhältnismäßigkeit und der Gleichbehandlung ist nichts dagegen einzuwenden, dass eine Fallbearbeitung als Treuhänder Insolvenzverfahren nach § 5 Satz 1 [X.]uchstabe g Nr. 1 [X.] nicht ersetzen kann. Die bestehenden [X.] lassen es zu, dass die Führung der Fachanwaltsbezeichnung —Fachanwalt für [X.] auch einem Rechtsanwalt verliehen werden kann, der nicht einmal ein eröffne-tes Verfahren als Insolvenzverwalter geführt hat ([X.]/Weyland, [X.]RAO, 6. Aufl., § 5 [X.] Rdn. 11 richtig: 13 a. E.). Wollte man die Tätigkeit als Treu-händer im Verbraucherinsolvenzverfahren ausreichen lassen, könnte sich Fachanwalt für Insolvenzrecht auch ein Rechtsanwalt nennen, der nie in einer dem Insolvenzverwalter nach Aufgabe, Verantwortung und Umfang vergleich-baren Stellung und auch nicht einer vergleichbaren [X.]reite von Fällen tätig war. Er könnte aber die Kenntnisse und Erfahrungen nicht haben, die die [X.] erwarten lässt. Dieses Ergebnis wäre nicht (mehr) sachge-recht und soll durch die höheren Anforderungen verhindert werden, die deshalb 10 - 9 - verhältnismäßig sind und den gegebenen sachlichen Unterschieden Rechnung tragen. 5. Die Antragsgegnerin muss der Antragstellerin auch keine Gelegenheit geben, ihre praktischen Erfahrungen im Insolvenzrecht durch ein Fachgespräch nachzuweisen. 11 a) Die Verleihung der [X.]efugnis, eine Fachanwaltsbezeichnung zu führen, hängt nach § 43c Abs. 2 [X.]RAO nicht von einer individuellen Ermittlung des Wissens und der Fähigkeiten des einzelnen [X.]ewerbers im Fachgebiet durch eine umfassende (schriftliche oder mündliche) Prüfung des Rechtsanwalts ab. Das Verfahren ist vielmehr formalisiert. Die Kompetenz des Fachausschusses beschränkt sich auf eine Prüfung der von dem Rechtsanwalt vorzulegenden Nachweise (Senat, [X.]eschl. v. 23. September 2002, [X.] ([X.]) 40/01, [X.]RAK-Mitt. 2003, 25, 27; [X.]eschl. v. 7. März 2005, [X.] ([X.]) 11/04, NJW 2005, 2082, 2083). Die mündliche Prüfung im Fachgespräch dient auch nach der Neufas-sung des § 7 [X.] nur einer ergänzenden, auf Unklarheiten in und Zweifel an den vorgelegten Nachweise bezogenen [X.]eurteilung (Senat, [X.]eschl. v. 6. März 2006, [X.] ([X.]) 36/06, [X.], 1513, 1515). 12 b) Das hat nicht nur zur Folge, dass ein zusätzlicher Nachweis durch Teilnahme an einem Fachgespräch nicht verlangt werden darf (Senat, [X.]eschl. v. 7. März 2005, [X.] ([X.]) 11/04, NJW 2005, 2082, 2083; [X.]eschl. v. 6. März 2006, [X.] ([X.]) 36/05, [X.], 1513, 1515, insoweit in [X.]GHZ 166, 292 nicht abgedruckt). Aus seiner begrenzten Funktion folgt vielmehr auch, dass ein (freiwilliges) Fachgespräch fehlende Nachweise für die [X.] nicht ersetzen kann. Eine solche Ersetzungsmöglichkeit ginge über die in § 43c Abs. 2 [X.]RAO vorgesehene Prüfung der Nachweise hinaus. Außerdem 13 - 10 - unterliefe eine solche Regelung die Vorgaben der Fachanwaltsordnung für die Ersetzung einzelner Nachweise. Das gilt insbesondere für die hier beantragte Fachanwaltsbezeichnung —Fachanwältin für [X.], bei welcher die praktischen Erfahrungen nach § 5 Satz 1 [X.]uchstabe g Nr. 3 und 4 [X.] nur durch qualifizierte andere Nachweise ersetzt werden können. c) Ein Fachgespräch könnte im Übrigen auch inhaltlich nur den Nachweis besonderer theoretischer Kenntnisse, nicht aber den Nachweis praktischer Er-fahrungen ersetzen, um den es hier geht. [X.]ei einem Fachgespräch kann zwar durch die Erörterung von Fällen oder durch Fachfragen festgestellt werden, ob der [X.]ewerber um die Fachanwaltsbezeichnung das hierfür erforderliche Fach-wissen hat. Ermittelt werden kann so auch, ob ihm praktische Fragestellungen bekannt sind und ob er einzelne typische Situationen praxisgerecht bewältigen kann. Ein solches Fachgespräch erlaubt aber nicht die Feststellung, ob der [X.]e-werber über die Routine und über das praktische Know How verfügt, die ihm die ständige berufliche [X.]efassung mit der Thematik vermittelt. Das kann nur der Nachweis entsprechender [X.] ergeben, wie ihn für die [X.] —Fachanwältin für [X.] § 5 Satz 1 [X.]uchstabe g [X.] beschreibt. 14 6. § 5 Satz 1 [X.]uchstabe g [X.] stellt auch keine unverhältnismäßige Ein-schränkung der [X.]erufsausübungsfreiheit dar. Der Antragstellerin ist einzuräu-men, dass der Nachweis der praktischen Erfahrung, den die Vorschrift für das Führen der Fachanwaltsbezeichnung —Fachanwalt für [X.] verlangt, nicht leicht zu erbringen ist. Denn zum Insolvenzverwalter werden eher Rechts-anwälte bestellt, die schon mehrere Insolvenzen erfolgreich betreut haben, als Rechtsanwälte, die bei dem Insolvenzgericht nicht bekannt sind (Henss-ler/[X.] in [X.]/Prütting, aaO, § 5 [X.] Rdn. 14; [X.], [X.], 15 - 11 - 169, 171). Das hat das [X.]undesverfassungsgericht auch dazu veranlasst, Vor-gaben für die Auswahl der Insolvenzverwalter durch die Insolvenzgerichte und das dabei zu beobachtende Verfahren zu machen ([X.]VerfGK 4, 1; [X.], 2613). An der sachlichen [X.]erechtigung der Satzungsversammlung, einen quali-fizierten Nachweis der Fallbearbeitung zu verlangen, ändert das nichts. Ein Rechtsanwalt, der eine Fachanwaltsbezeichnung führt, zeigt dem [X.] Publikum nicht nur besondere Fachkenntnisse auf dem Gebiet an, das die Fachanwaltsbezeichnung abdeckt, sondern auch praktische Erfahrung. Solche praktische Erfahrung muss deshalb ebenso nachgewiesen werden wie die be-sonderen theoretischen Kenntnisse. [X.]ei einem Fachanwalt für Insolvenzrecht muss sie sich auf die typischen Funktionen beziehen, die ein Rechtsanwalt in einem Insolvenzverfahren wahrzunehmen haben kann. Das ist in erster Linie eine Tätigkeit als (vorläufiger) Insolvenzverwalter und in zweiter Linie eine Tä-tigkeit als Sachwalter oder als Vertreter des Schuldners. Auf diese Funktion stellen sowohl die Grundanforderung § 5 Satz 1 [X.]uchstabe g Nr. 1 [X.] als auch die Ersetzungsmöglichkeit in § 5 Satz 1 [X.]uchstabe g Nr. 3 [X.] zu Recht ab. Diese Tätigkeitsfelder sind inhaltlich auch so breit angelegt, dass dem [X.]e-werber um die Fachanwaltsbezeichnung hinreichender Spielraum bleibt. - 12 - 7. Über die sofortige [X.]eschwerde war ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden, da die [X.]eteiligten hierauf verzichtet haben. [X.] Stüer Vorinstanz: [X.], Entscheidung vom 26.01.2006 - [X.] 3/05 -