Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 31.07.2000, Az. NotZ 13/99

BGHR: [X.] 13/99Verkündet am:31. Juli 2000F r e i t a [X.] Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem Verfahrenwegen Bestellung zum Notar- 2 -Der [X.], [X.], hat auf die mündliche [X.] vom 31. Juli 2000 durch [X.] [X.], [X.] und [X.] sowie die Notare Dr. [X.] und [X.]:Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den [X.] des [X.] vom 15. Juli 1999 wird zurückgewiesen.Der Antragsteller hat die Gerichtskosten des [X.] zu tragen und die dem Antragsgegner im Beschwerdeverfah-ren entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf5.000 [X.] 1943 geborene Antragsteller, der im Staatsdienst zuletzt als [X.] tätig war, im Dezember 1991 jedoch aufeigenen Antrag wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt wurde,bewarb sich seit [X.] 1991 um eine [X.] in [X.]. Nach ver-schiedenen Verfahren wurde er mit Wirkung vom 10. Juni 1997 zum Notar mitdem Amtssitz in [X.] bestellt. Der Antragsteller übte sein [X.] in [X.] jedochnicht aus. Er bat wegen einer schweren Erkrankung seiner Ehefrau, die späterverstorben ist, um Aufschub hinsichtlich des Amtsantritts. Am 13. Oktober 1997gab der Antragsteller dem Präsidenten des [X.] seine Bestallungs-urkunde zurück und erklärte, er ersuche um die Entlassung aus dem Amt. [X.] Rückgabe der [X.] wurde in diesem Vorgang seitensder Justizverwaltung jedoch nicht gesehen, weil der Antragsteller, bevor die Er-klärung vom 13. Oktober 1997 beim zuständigen [X.] am [X.] 1997 eingegangen war gegenüber dem Präsidenten des [X.]eine als Widerruf der Rückgabe verstandene Erklärung abgegeben hatte. [X.] blieb dennoch beim [X.], das die Frage einerAmtsenthebung des Antragstellers prüfte. Im April 1998 wurde dem [X.] angeboten, zu der esjedoch anschließend nicht [X.] 4 -Unter dem 4. Mai 1998 schrieb der Antragsteller, der bis dahin sein [X.] in [X.] nicht angetreten hatte, an das [X.]:"... leider vermag ich die Amtstätigkeit als Notar in [X.] aus zwingen-den persönlichen Gründen nicht fortzusetzen. Meine Ehefrau [X.]. Die beiden achtjährigen Kinder, die sehr leiden, könneneinen Ortswechsel nicht verkraften. Die Möglichkeit einer längerenPflege für die Kinder hat sich bisher nicht realisieren lassen.Ich muß daher ... die [X.] zur Verfügung stellen und die [X.] aus dem Notardienst mit Wirkung vom 15. Mai dieses [X.] beantragen ..."Diesen [X.], dessen Eingang der Antragsgegner am7. Mai 1998 bestätigte, nahm der Antragsteller mit Schreiben (Telefax) vom15. Mai 1998, beim Antragsgegner eingegangen am 16. Mai 1998, 15.00 Uhr,mit der Begründung zurück, er sei in der Lage, die [X.] in [X.] "fortzufüh-ren", weil sich überraschenderweise eine geeignete Pflegestelle für seine Kin-der ergeben habe.Der Antragsgegner, der den Standpunkt vertritt, in der Erklärung [X.] vom 4. Mai 1998 habe der Sache nach die "Rückgabe der [X.]" im Sinne des § 21 [X.]-[X.] gelegen, so daß das Amt [X.] als Notar mit Wirkung vom 15. Mai 1998 geendet habe, schriebdie [X.] in [X.] zur Wiederbesetzung aus. Die (vorsorgliche) [X.] Antragstellers um die [X.] lehnte der Antragsgegner mit [X.] 27. November 1998 mit der Begründung ab, ein Mitbewerber sei [X.] als auch persönlich besser geeignet als der Antragsteller. Gegen die-sen Bescheid hat der Antragsteller (rechtzeitig) Antrag auf gerichtliche Ent-scheidung eingereicht und zugleich um vorläufigen Rechtsschutz gebeten. [X.] 5 -[X.] ([X.]) hat mit Beschluß vom21. Januar 1999 den Erlaß einer einstweiligen Anordnung abgelehnt. [X.] der Antragsgegner den Mitbewerber des Antragstellers mit Wirkung vom2. Februar 1999 als Notar mit dem Amtssitz [X.] bestellt. Im Hinblick darauf hatder Antragsteller das gerichtliche Verfahren mit den Anträgen weiterverfolgt,festzustellen,1.daß der Antragsteller [X.] Notar ist,2.hilfsweise, daß die Besetzung der [X.] in [X.] mit einemanderen Bewerber rechtsfehlerhaft ist und den Antragsteller inseinen Rechten verletzt.Das [X.] ([X.]) hat [X.] als unbegründet zurückgewiesen und den Hilfsantrag als unzuläs-sig verworfen. Mit der hiergegen gerichteten sofortigen Beschwerde verfolgtder Antragsteller sein Feststellungsbegehren weiter.II.Die gemäß § 111 Abs. 4 [X.] i.V.m. § 42 Abs. 4 [X.] zulässige [X.] Beschwerde ist unbegründet. Das [X.] hat das Feststel-lungsbegehren des Antragstellers mit Recht im Hauptantrag als unbegründetund im Hilfsantrag als unzulässig angesehen.1.a) Was den Hauptantrag angeht, der auf die Feststellung gerichtet ist,daß der Antragsteller (aufgrund der Bestellung mit Wirkung vom 10. Juni 1997)- 6 -- weiterhin - Notar in [X.] sei, so hat das [X.] allerdings [X.] eine Ausnahme von dem Grundsatz, daß die [X.] Fest-stellungsklagen nicht vorsieht, im Hinblick darauf zugelassen, daß andernfallsdie Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG unterlaufen würde (vgl. etwa [X.] vom 25. November 1996 - [X.] 2/96 - BGHR [X.] § 111Abs. 1 Feststellungsantrag 6 m.w.[X.]; [X.] [X.] 7. Aufl. § 111 Rn. 24).Denn die Frage, ob der Antragsteller - was unbeschadet der anderweitigen Be-setzung der [X.] in [X.] rechtlich möglich wäre - aufgrund seiner ur-sprünglichen Bestellung weiterhin Notar in [X.] ist, oder ob, nach [X.] des Antragsgegners, das [X.] des Antragstellers gemäߧ§ 20 Nr. 1, 21 [X.]-[X.] erloschen ist, betrifft entscheidend den (noch heu-tigen) Status des Antragstellers und bedarf sowohl im Interesse des [X.] als auch im Interesse der Justizverwaltung der gerichtlichen [X.]) Wie das [X.] ebenfalls zutreffend ausgeführt hat, istder Feststellungsantrag (Hauptantrag) jedoch unbegründet, weil das Amt [X.] als Notar nach §§ 20 Nr. 1, 21 der (bis zum 7. September 1998geltenden) Verordnung über die Tätigkeit von Notaren in eigener Praxis vom20. Juni 1990 ([X.] GBl. [X.]) - [X.]-[X.] - am 15. Mai 1998 erloschenist.Gemäß § 20 Nr. 1 [X.]-[X.] erlischt das Amt des Notars unter ande-rem durch "Rückgabe der [X.] (§ 21)". § 21 [X.] bestimmt,daß der Notar sein Amt durch schriftliche Erklärung gegenüber dem [X.] Justiz und Rückgabe der [X.] beenden kann (Satz 1) unddaß die Beendigung mit dem beantragten Zeitpunkt wirksam wird (Satz 2). [X.] tritt - entgegen dem Beschwerdevorbringen - dem [X.]- 7 -darin bei, daß in den Vorgängen im Zusammenhang mit dem Schreiben [X.] an den Antragsgegner vom 4. Mai 1998 eine - vom Antragsgeg-ner auch sofort schriftlich als solche bestätigte - "Rückgabe der Bestallungsur-kunde" im Sinne der §§ 20 Nr. 1, 21 [X.]-[X.] lag.aa) Die Erklärung des Antragstellers, die [X.] zur Verfügung zustellen und die Entlassung aus dem Notardienst mit Wirkung vom 15. Mai zu"beantragen", war nach ihrem objektiven Sinn - im Hinblick auf den darin [X.] zum Ausdruck kommenden Willen des Antragstellers, zum 15. Mai 1998aus dem [X.] auszuscheiden, vor dem Hintergrund des damals in [X.] geltenden Berufsrechts der Notare - als Erklärung im Sinne des § 21 [X.]-[X.] zu verstehen, das [X.] - und zwar nach dem gesamten [X.]: bei endgültigem Verbleib der dem [X.] schon vorherausgehändigten [X.] - beenden zu wollen. Dieser Auslegungnach dem objektiven Verständnis der Erklärung des Antragstellers steht nichtentgegen, daß, wie er anführt, ihm die betreffenden Vorschriften seinerzeitnicht bekannt gewesen sein mögen und nach seiner Vorstellung das freiwilligeAusscheiden aus dem Amt einen - vom Notar zu beantragenden - Entlas-sungsakt der Justizverwaltung erforderte. Letzteres entspricht allerdings [X.] der [X.] (vgl. §§ 47 Nr. 2, 48 [X.]) wieauch derjenigen des geltenden Beamtenrechts (vgl. §§ 30 [X.], 21, 23 Abs. 1Nr. 3 [X.]). Das bedeutet aber nicht, daß ein freiwilliges Ausscheiden [X.] aus seinem Amt durch einseitige Beendigungserklärung dem herkömm-lichen [X.] Berufsrecht der Notare völlig wesensfremd oder sonst rechts-staatlich bedenklich wäre. Auch nach der Reichsnotarordnung vom 13. [X.], auf der die erst im Jahre 1961 geschaffene [X.] beruht(vgl. zur Gesetzesgeschichte [X.], in: [X.]/[X.]/[X.] 4. [X.] Rn. 14 ff), war der Notar berechtigt, sein Amt jederzeit durch freiwil-lige Niederlegung aufzugeben. Dies geschah durch schriftliche, auf [X.] einzureichende Erklärung an den [X.]spräsidenten.Sobald die Erklärung diesem zuging, erlosch das Amt (Sey-bold/Hornig/[X.] Reichsnotarordnung 3. Aufl. § 36 [X.]. 2).Danach ist entgegen der Auffassung des Antragstellers auch der"strukturelle und wertungsmäßige Wesensunterschied" zwischen dem [X.] freiwilligen Amtsbeendigung, wie die Verordnung über die Tätigkeit [X.] in eigener Praxis sie vorsah, und der zu beantragenden Entlassung,wie der Antragsteller sie sich vorgestellt haben mag, nicht so groß, daß [X.] hieraus ein Recht zur Anfechtung seiner Erklärung vom 4. [X.] herleiten könnte. Ob die Vorschrift des § 119 BGB über die [X.] einer bürgerlich-rechtlichen Willenserklärung wegen Irrtums hierauf über-haupt direkt oder entsprechend anwendbar wäre, kann dahinstehen. In einemErklärungsirrtum (§ 119 Abs. 1 2. Alt. BGB) hat der Antragsteller sich, wie das[X.] zutreffend ausgeführt hat, von vornherein nicht befunden.Für einen Inhaltsirrtum (§ 119 Abs. 1 2. Alt.) fehlt es - auch insoweit ist dem[X.] zu folgen - an dem Erfordernis wesentlich [X.] zwischen dem, was die Erklärung des Antragstellers bewirkt hat,und dem, was er sich bei Abgabe der Erklärung vorgestellt hatte (zu diesemErfordernis vgl. [X.]/[X.], [X.]. § 119 Rn. 15 f).bb) Mit dem [X.] ist davon auszugehen, daß im [X.] mit der Erklärung des Antragstellers vom 4. Mai 1998 gegenüber [X.] auch das weitere Tatbestandselement des § 21 [X.] der"Rückgabe der [X.]" erfüllt worden ist. Der Antragsteller hatte- 9 -die [X.] bereits im Zusammenhang mit seinem - allerdings nichtwirksam gewordenen - Entlassungsgesuch vom 13. Oktober 1997 dem Justiz-ministerium [X.]. Zu einer Wiederaushändigung der Urkunde an [X.] kam es in der Folgezeit nicht, sie befand sich mithin bei [X.] Zugang der Erklärung des Antragstellers vom 4. Mai 1998 weiterhin [X.] des Antragsgegners. Vor diesem Hintergrund tritt der [X.] der Ausle-gung des [X.]s bei, daß das Schreiben des Antragstellers vom4. Mai 1998 aus der maßgeblichen Sicht der Justizverwaltung nicht anders ver-standen werden konnte, als daß es bei der einmal erfolgten Rückgabe der [X.] - endgültig - verbleiben sollte. Dieser Vorgang ist unter [X.] des § 21 [X.]-[X.] nicht anders zu behandeln, als wenn die [X.] dem Antragsteller zuvor von dem Antragsgegner wieder aus-gehändigt worden wäre und der Antragsteller sie zusammen mit dem Schreibenvom 4. Mai 1998 wieder an das [X.] zurückgegeben hätte. Ob [X.] den hier angenommenen endgültigen Besitzübergang (vgl. § 854 Abs. [X.]) an der [X.] einer Annahmeerklärung des [X.] dem Antragsteller bedurfte, kann dahinstehen; denn eine solche lagjedenfalls in deren Schreiben an den Antragsteller vom 7. Mai 1997.cc) Der [X.] sieht auch, ebenso wie das [X.], keine [X.] dafür, daß der Antragsteller sich zum Zeitpunkt der Abgabe [X.] vom 4. Mai 1998 in einem die freie Willensbildung ausschließendenZustande krankhafter Störung der Geistestätigkeit (§ 104 Nr. 2 BGB) [X.]. diese Erklärung im Zustande einer vorübergehenden Störung der Geistes-tätigkeit (§ 105 BGB) abgegeben hätte. Der Antragsteller behauptet zwar mitseiner Beschwerde, er habe sich seinerzeit nach der langen, unheilbaren Er-krankung und dem Tod seiner Ehefrau und im Hinblick auf die Probleme, seine- 10 -beiden minderjährigen Kinder hinreichend zu versorgen, "in einem Zustand be-funden, der den Voraussetzungen des § 105 Abs. 2 BGB entsprochen hat".Insbesondere auch im Hinblick auf die - auf Antrag des Antragstellers einge-holte - sachverständige Stellungnahme des Facharztes für Neurologie [X.] Dr. M. vom 20. April 2000 spricht jedoch nichts für die [X.] solchen Tatbestands. Dr. M., der den Antragsteller im Zeitpunkt vom5. Mai 1998 bis zum 23. Juli 1999 behandelte, hat dem Antragsteller attestiert,daß bei ihm keine Störung der Geistestätigkeit vorliege. Diese Aussage beziehtsich auch auf den Zeitraum, auf den es hier ankommt. Zwar hat Dr. M. in einemspäteren - am 24. Juli 2000 eingegangenen - Schreiben ergänzt, er gehe auf-grund weiterer Informationen, die er vom Antragsteller im Rahmen einer [X.] vom 7. Juli 2000 "über die Einzelheiten der Reaktion vonDr. [X.] auf seine beruflichen Unternehmungen im Zusammenhang mit seinemNotariatsentscheid" erhalten habe, davon aus, daß der Antragsteller sich [X.]" in einem Zustand vorübergehender biologisch bedingterpunktueller Einschränkung der freien Willensbildung, wie sie in § 105 Abs. [X.] beschrieben werde, befunden habe. Hierbei handelt es sich jedoch nurum eine theoretische Aussage, die allenfalls plausibel macht, daß der [X.] sich zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt in einem nach § 105 Abs. [X.] relevanten Zustand befunden haben könnte. Konkrete Tatsachen, die hin-reichende Schlüsse auf den damaligen geistigen Zustand des [X.], vermag er nicht zu vermitteln. Hierbei ist auch zu berücksichtigen,daß Dr. M. den Antragsteller am 5. Mai 1998 wegen eines Bandscheibenlei-dens behandelt hat, wobei ihm - einem Facharzt für Neurologie und Psychia-trie - ersichtlich eine psychische Beeinträchtigung des Antragstellers nicht [X.] ist. Bei dieser Sachlage gibt es auch keinen Grund, wie vom [X.] hilfsweise beantragt, zusätzlich noch ein fachärztliches [X.] 11 -gengutachten einzuholen; denn es fehlt nach dem jetzigen Sachstand bereitsan einem hinreichend substantiierten Tatsachenvortrag des Antragstellers, so-weit er den Tatbestand des § 105 Abs. 2 BGB für den Zeitpunkt der [X.] vom 4. Mai 1998 geltend macht.2.Den Hilfsantrag des Antragstellers, festzustellen, daß die (Neu-)Beset-zung der [X.] in [X.] rechtsfehlerhaft erfolgt sei, hat das Oberlandesge-richt mit Recht als unzulässig verworfen. Die Beanstandungen, die der [X.] mit seiner Beschwerde hiergegen vorbringt, sind unbegründet.Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.]s ist im Verfahren nach§ 111 [X.] nach Erledigung der Hauptsache grundsätzlich ein Fortset-zungsfeststellungsantrag (vgl. §§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, 28 Abs. 1 Satz 4EGGVG) nicht zulässig. Dies kommt - ausnahmsweise - nur dann in Betracht,wenn andernfalls die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG unterlaufenwürde. Der [X.] hat eine derartige Ausnahme bisher nur im Rahmen von Be-werbungsverfahren anerkannt, wenn die Feststellungsanträge dazu dienen,eine Rechtsfrage zu klären, die sich der Justizverwaltung bei künftigen Bewer-bungen des Antragstellers ebenso stellen wird ([X.], 66, 68; [X.]sbe-schluß vom 9. Januar 1995 - [X.] 32/93 - NJW-RR 1995, 826 f = BGHR[X.] § 111 Abs. 1 Feststellungsantrag 5). Das für die Zulässigkeit des [X.] erforderliche Rechtsschutzinteresse setzt in einerVerfahrenslage, wie sie hier gegeben ist, also voraus, daß die begehrte Fest-stellung geeignet ist, die Rechtsstellung des Antragstellers durch die [X.] in einem späteren Bewerbungsverfahren zu beeinträchtigen. [X.] Fall liegt hier nicht vor.- 12 -Der Antragsteller wendet sich dagegen, daß der Antragsgegner in [X.] ablehnenden Bescheid vom 27. November 1998 ihn deshalb als "persön-lich weniger geeignet als der Mitbewerber" angesehen hat, weil im Hinblick aufdivergierendes Vorbringen des Antragstellers hinsichtlich des Vorliegens bzw.[X.] eines abgeschlossenen Mietverhältnisses über Büroräume [X.] Zweifel an der Wahrhaftigkeit und Redlichkeit des Antragstellers [X.]. Unbeschadet dessen, daß, wie bereits das [X.] erörterthat, diese Aussage möglicherweise nicht nur für die Auswahl unter [X.] bedeutsam war (§ 6 Abs. 3 [X.]), sondern überhaupt die persön-liche Eignung des Antragstellers für das Amt des Notars im Sinne des § 6Abs. 1 [X.] in Frage stellen konnte, handelte es sich nur um eine auf einenbestimmten Zeitpunkt (den des Ablaufs der Bewerbungsfrist, vgl. [X.]sbe-schluß vom 22. März 1999 - [X.] 33/98 - D[X.] 2000, 145) bezogene Beur-teilung. Wenn aus einer konkreten Verhaltensweise des Bewerbers für das[X.] Rückschlüsse auf seine persönliche Eignung gezogen werden, sowerden damit bestimmte persönliche Wesensmerkmale des Antragstellers nicht"festgeschrieben", sondern diese bedürfen bei jedem neuen Bewerbungsvor-gang einer erneuten Überprüfung und Bewertung, wobei insbesondere auchder Zeitablauf seit den dem Bewerber in dem früheren [X.] -angelasteten - auch nicht mit Bindung für spätere Verfahren festgestellten -Vorgängen und das zwischenzeitliche Verhalten des Bewerbers zu [X.] sind.[X.]Streck[X.][X.]Toussaint