Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.11.2005, Az. IX ZB 168/04

[X.][X.]/04 vom 10. November 2005 in dem Insolvenzverfahren Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 63 Abs. 1 Satz 1, § 66 Abs. 1; [X.] § 1 Abs. 1 Satz 1, § 3 a) Im Falle vorzeitiger Beendigung des Amtes als Insolvenzverwalter richtet sich die Berechnungsgrundlage nach dem Wert der Masse, die der Verwaltung des ausge-schiedenen Insolvenzverwalters bis zu seiner Ablösung unterlegen hat. b) Ein nach Ablösung des Insolvenzverwalters, aber noch vor der Entscheidung über seinen Vergütungsfeststellungsantrag sich ergebender [X.] ist dem [X.] Insolvenzverwalter zuzurechnen, falls er ausschließlich Folge seiner Tätigkeit ist. Ist er dies nicht, hat der ausgeschiedene Insolvenzverwalter jedoch wesentlich zu dem [X.] beigetragen, kann dies einen Zuschlag zur [X.] rechtfertigen. c) Ein [X.], der im Zeitpunkt der Entscheidung über den Vergütungsfestset-zungsantrag des ausgeschiedenen Insolvenzverwalters zwar möglich erscheint, [X.] noch nicht eingetreten ist, kann vorerst nicht berücksichtigt werden. Dem [X.] Insolvenzverwalter bleibt jedoch unbenommen, nach erfolgter Mas-seanreicherung eine Ergänzung seiner Vergütung zu beantragen. [X.], [X.]uss vom 10. November 2005 - [X.] 168/04 - [X.]AG [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch den Vorsitzenden [X.] und [X.] Ganter, [X.], [X.] und [X.] am 10. November 2005 beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des weiteren Beteiligten zu 2 wird der [X.]uss der 19. Zivilkammer des [X.]s [X.] vom 25. Juni 2004 aufgehoben. [X.] wird zur erneuten Entscheidung - auch über die Kosten des [X.] - an das Beschwerdegericht zu-rückverwiesen. Der Gegenstandswert des [X.] wird auf 794.550,19 • festgesetzt. Gründe: [X.] Der weitere Beteiligte zu 1, der zuvor bereits vorläufiger Insolvenzverwal-ter war, wurde am 17. September 2002 zum Insolvenzverwalter in dem Insol-venzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin bestellt. In der Gläubiger-versammlung vom 27. Januar 2003 wurde der weitere Beteiligte zu 2 zum [X.] gewählt. 1 - 3 - Der weitere Beteiligte zu 1 (i.F. auch: früherer Insolvenzverwalter) hat beantragt, seine Vergütung als Insolvenzverwalter auf 1.115.165,37 • zuzüglich Auslagen und Umsatzsteuer festzusetzen. Mit [X.]uss vom 24. Oktober 2003 hat das Insolvenzgericht die Vergütung auf 151.416,96 • zuzüglich Auslagen und Umsatzsteuer festgesetzt. Dabei hat es eine Insolvenzmasse von 2.397.923,89 • zugrunde gelegt und den zweifachen Regelsatz zugebilligt. Auf die sofortige Beschwerde des früheren Insolvenzverwalters hat das [X.] mit [X.]uss vom 25. Juni 2004 die Vergütung auf 836.374,02 • erhöht. Es ist von einer Insolvenzmasse von 117.483.068,10 • ausgegangen und hat den Regelsatz auf 0,75 ermäßigt. Mit der Rechtsbeschwerde erstrebt der weitere Beteiligte zu 2 (i.F.: Insolvenzverwalter) die Wiederherstellung des [X.]usses des [X.]. 2 I[X.] Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 7 [X.], § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO statthaft. Sie ist gemäß § 574 Abs. 2 ZPO auch zulässig und führt zur [X.] und Zurückverweisung. 3 1. Amtsgericht und [X.] haben die Vergütung des früheren [X.] nach unterschiedlichen Werten berechnet. Der von dem [X.] zugrunde gelegte Betrag von 2.397.923,89 • setzt sich aus den Ein-nahmen zusammen, die der weitere Beteiligte zu 1 teils als vorläufiger Insol-venzverwalter im Eröffnungsverfahren, teils als früherer Insolvenzverwalter er-zielt hat. Demgegenüber hat sich das [X.] an der voraussichtlichen [X.] - 4 - lungsmasse bei [X.] orientiert. Beide Lösungen sind [X.]. a) Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] wird die Vergütung des [X.] nach dem Wert der Insolvenzmasse berechnet, auf die sich die Schlussrechnung bezieht. Nach § 66 Abs. 1 [X.] hat der Insolvenzverwalter bei der Beendigung seines Amtes Rechnung zu legen. Ob das Amt vorzeitig endet, das Insolvenzverfahren also durch einen anderen Insolvenzverwalter fortgeführt wird, ist unerheblich ([X.], 41, 42). 5 b) [X.] ist es, als Berechnungsgrundlage für die Vergütung des vorzeitig abgelösten Insolvenzverwalters lediglich - wie es das Amtsgericht ge-tan hat - die Einnahmen zugrunde zu legen, die der frühere Insolvenzverwalter teils aus dem Eröffnungsverfahren übernommen, teils während seiner Tätigkeit erzielt hat. Diese Ansicht hätte zur Folge, dass Bestandteile der Masse, die der ausgeschiedene Verwalter bis zur Beendigung seines Amtes nicht verwertet hat, die jedoch seiner Verwaltung unterlagen, unberücksichtigt bleiben müssten. 6 Im Übrigen herrscht Streit darüber, wie im Falle vorzeitiger Beendigung des Amtes als Insolvenzverwalter die Berechnungsgrundlage der Vergütung zu ermitteln ist. Nach der einen Auffassung ist die voraussichtliche, vom Insol-venzgericht zu schätzende Teilungsmasse bei [X.] zugrunde zu legen ([X.] Z[X.] 2005, 477, 480; [X.] in Breutigam/ [X.]/Goetsch, [X.] § 1 [X.] Rn. 6; [X.] in Kübler/Prütting, [X.] vor § 1 [X.] Rn. 70). Nach anderer Ansicht ist der Wert der Masse maßgeblich, die der ausgeschiedene Insolvenzverwalter bis zu seiner Ablösung verwaltet hat ([X.], 41, 42; [X.]/Wutzke/[X.], [X.] - 5 - rechtliche Vergütung 3. Aufl. § 1 Rn. 99; MünchKomm-[X.]/[X.], § 63 Rn. 46; [X.], [X.] 12. Auf. § 63 Rn. 22; [X.] 2005, 292). c) Nach Auffassung des [X.]s ist die zuletzt genannte Auffassung im Grundsatz zutreffend. Mit der Insolvenzmasse, auf welche sich die Schluss-rechnung bezieht und die für die Vergütung des Insolvenzverwalters maßgeb-lich ist (§ 1 Abs. 1 Satz 1 [X.]), kann nur die Insolvenzmasse im Zeitpunkt der Schlussrechnung gemeint sein. Wird der Insolvenzverwalter vor Beendigung des Verfahrens abgelöst, hat er für diesen Zeitpunkt seine Schlussrechnung zu legen. Müsste er diese auf den noch gar nicht absehbaren Zeitpunkt der [X.] beziehen, wäre er dazu außerstande. Dann kann es auch nicht Aufgabe des [X.] sein, den Wert der Masse zu diesem un-gewissen Zeitpunkt zu schätzen und den Schätzwert bei der [X.] zugrunde zu legen. 8 Diese Auffassung entspricht auch der bisherigen Rechtsprechung des [X.]s. In dem [X.]uss vom 16. Dezember 2004 ([X.] 301/03, [X.], 161), der dasselbe Verfahren betraf, in dem der [X.]uss des [X.] (aaO) ergangen war, hat er dargelegt, dass die Vergütung des [X.], dessen Amt vorzeitig geendet hat, regelmäßig durch Reduzierung des Regelsatzes gemäß § 3 Abs. 2 Buchst. c [X.] zu berechnen ist und dass sonstige Umstände, welche die Tätigkeit dieses Insolvenzverwalters erleichtert oder erschwert haben, den für ihn maßgeblichen Bruchteil der Vergütung unmit-telbar gemäß § 3 [X.] verringern oder erhöhen. Damit entfällt der [X.] der Ermittlung einer fiktiven Verwaltervergütung ohne vor-zeitige Amtsbeendigung (zustimmend [X.] EWiR 2005, 401; [X.] 2005, 292, 293). Es wäre inkonsequent, diesen Zwischenschritt bei der Ermitt-lung der Berechnungsgrundlage wieder einzuführen. 9 - 6 - Die gegenteilige Auffassung, wonach die voraussichtliche, vom Insol-venzgericht zu schätzende Teilungsmasse bei [X.] zugrunde zu legen wäre, stünde auch in einem Wertungswiderspruch zu der Rechtspre-chung des [X.]s, dass in die Berechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters (§§ 10, 11 i.V.m. § 1 [X.]) die [X.] zu finden haben, die zum Zeitpunkt der Beendigung der zu ver-gütenden Tätigkeit zu dem gesicherten und verwalteten Vermögen gehört ha-ben ([X.] 146, 165, 175, [X.], [X.]. v. 29. April 2004 - [X.] 225/03, [X.], 1653, 1654; v. 8. Juli 2004 - [X.] 589/02, [X.], 1555, 1556; v. 9. Juni 2005 - [X.] 284/03, [X.], 558, 559). 10 2. Bei [X.], die erst nach Beendigung des Amts des ausge-schiedenen Insolvenzverwalters, jedoch vor der gerichtlichen Festsetzung sei-ner Vergütung, stattgefunden haben, ist zu differenzieren. 11 a) Solche Massezuflüsse sind in die Berechnungsgrundlage für die [X.] des ersten Insolvenzverwalters einzustellen, falls jene ausschließlich Folge seiner Tätigkeit sind (vgl. [X.]/Wutzke/[X.], aaO § 1 Rn. 100; [X.] aaO; [X.]; [X.] aaO; wohl auch [X.] aaO). Es reicht nicht aus, dass der ausgeschiedene Insolvenzverwalter den späteren [X.] lediglich in die Wege geleitet hat, dieser dann aber erst durch Bemühungen seines Nachfolgers abgeschlossen worden ist. Abgesehen davon, dass der [X.] tatsächlich erst nach dem Ausscheiden des ersten [X.] vollzogen worden ist, muss dieser alles getan haben, was den [X.] bewirkt hat. Beispielsweise zählen Sicherheiten, die erst nach dem Ausscheiden des ersten Insolvenzverwalters infolge von [X.] mit den Sicherungsnehmern, die der erste Insolvenzverwalter noch [X.] - 7 - schlossen hat, freigegeben werden, zu dem von ihm verwalteten Vermögen ([X.] aaO). Hat der ausgeschiedene Insolvenzverwalter einen Anfech-tungsrechtsstreit nach §§ 129 ff. [X.] durchgefochten und zahlt der Anfech-tungsgegner nach dem Verwalterwechsel, ist dieser [X.] ebenfalls dem ausgeschiedenen Insolvenzverwalter zuzurechnen ([X.]). Die [X.] vom 29. April 2004 ([X.] 225/03, [X.], 444, 445) steht nicht entgegen. Seinerzeit hat der [X.] entschieden, Bemühungen zur Klärung der Voraussetzungen von künftigen Ansprüchen zur [X.] - etwa aus Insolvenzanfechtung - seien bei der Ermittlung der Berechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Dies hatte seinen Grund darin, dass Ansprüche aus Insol-venzanfechtung erst mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstehen. Sie gehören damit noch nicht zu dem von dem vorläufigen Insolvenzverwalter zu sichernden und zu verwaltenden Vermögen. Das trifft nach Insolvenzeröffnung auf den Insolvenzverwalter nicht zu. b) Ist die bis zur Festsetzung der Vergütung des ersten Insolvenzverwal-ters erfolgte [X.] nicht - oder nicht nachweisbar - ausschließlich auf seine Bemühungen zurückzuführen, erscheint es vielmehr als möglich, dass auch Bemühungen des neuen Insolvenzverwalters dazu beigetragen haben, kann der dadurch bewirkte [X.] bei der Berechnungsgrundlage für die Vergütung des ersten Insolvenzverwalters nicht berücksichtigt werden. Denn der Zufluss ist auch bei der Vergütung des zweiten Insolvenzverwalters [X.] zu legen, und zwar durch Einstellen in die Berechnungsgrundlage. Dann kann er nicht zugleich in die Berechnungsgrundlage für den ersten Insolvenz-verwalter Eingang finden, weil dies zu einer doppelten Belastung der Masse mit Insolvenzverwaltervergütungen führen würde. Den [X.] unterschieds-los sowohl bei dem früheren Insolvenzverwalter als auch bei dem Nachfolger zu 13 - 8 - berücksichtigen, verbietet sich außerdem deshalb, weil beide zumeist in ver-schiedenem Umfang tätig geworden sind und in unterschiedlichem Maße zu dem [X.] beigetragen haben. Entsprechend den unterschiedlichen Tätigkeitsbeiträgen zu differenzieren, ist nicht möglich, weil ein zur Masse zu rechnender Vermögenswert entweder ganz oder gar nicht, jedoch nicht anteilig als Berechnungsgrundlage dienen kann. Auch entstünden andernfalls erhebli-che Abgrenzungsprobleme. Andererseits erscheint es nicht gerechtfertigt, den ausgeschiedenen In-solvenzverwalter wegen seiner - möglicherweise sehr arbeitsintensiven - Be-mühungen um eine [X.] ganz leer ausgehen zu lassen, nur weil der Nachfolger ebenfalls etwas zu dem Gelingen dieses Unternehmens [X.] hat. Bei einem derartigen Sachverhalt können die von dem ausgeschie-denen Insolvenzverwalter entfalteten Bemühungen einen Zuschlag gemäß § 3 [X.] begründen. Die Ausführungen in dem [X.]sbeschluss vom 29. April 2004 (aaO) gelten hier entsprechend. Der Zuschlag muss der Bedeutung der von dem ersten Insolvenzverwalter entfalteten Tätigkeit entsprechen. Seine Bemessung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. 14 3. Ist im Zeitpunkt der Entscheidung über den Vergütungsfestsetzungs-antrag des ausgeschiedenen Insolvenzverwalters eine [X.], die gegebenenfalls ganz oder teilweise auf seine Bemühungen zurückzuführen sein wird, zwar noch nicht eingetreten, erscheint sie aber als möglich, kann diese Aussicht bei der Vergütungsfestsetzung nicht berücksichtigt werden. Weder kann der mögliche [X.] in die Berechnungsgrundlage eingestellt noch kann deswegen ein Zuschlag gewährt werden. Die Vergütung eines [X.] ist zwar tätigkeits- und nicht erfolgsbezogen ([X.]/ Wutzke/[X.], aaO vor § 1 Rn. 49). Solange noch offen ist, ob und in welcher 15 - 9 - Höhe der Masse noch Vermögen zufließt, fehlt jedoch die Grundlage für eine Berücksichtigung bei der Festsetzung der Vergütung. Erst wenn das Ergebnis feststeht, lässt sich zudem beurteilen, ob es allein oder jedenfalls in nicht uner-heblichem Maße auf der Tätigkeit des ausgeschiedenen Insolvenzverwalters beruht. Der erste Insolvenzverwalter kann jedoch, sobald der [X.] fest-steht, einen Antrag auf ergänzende Feststellung seiner Vergütung stellen. Die formelle und materielle Rechtskraft der ersten Feststellung steht dem nicht ent-gegen, weil die nunmehr eingetretene, maßgeblich auf die Bemühungen des ersten Insolvenzverwalters zurückzuführende [X.] eine neue Tatsache darstellt. Der erste Insolvenzverwalter kann sich die Ergänzung [X.] bei der ersten Antragstellung vorbehalten; notwendig ist dies jedoch nicht. 16 4. Im vorliegenden Fall hat das [X.] in die Berechnungsgrundlage zwei Bankguthaben der Schuldnerin in Höhe von insgesamt 105.332.171,62 • eingestellt. Nach den tatrichterlichen Feststellungen sind diese Guthaben an ein Bankenkonsortium verpfändet. Der frühere Insolvenzverwalter habe jedoch - so das Beschwerdegericht - "ermittelt, dass die Verpfändung ... angefochten wer-den ... kann", und es sei ihm durch Abschluss einer entsprechenden Vereinba-rung mit den Pfandgläubigern "gelungen, diese Guthaben für die Masse zu si-chern". 17 Nach den unter 3. dargelegten Grundsätzen rechtfertigen diese [X.] - die nicht einmal ausreichen, um bereits für den Zeitpunkt der Entschei-dung über den Vergütungsfeststellungsantrag davon ausgehen zu können, die Bankguthaben seien der Masse "sicher" gewesen - derzeit weder die [X.] - 10 - lung des erhofften [X.]es in die Berechnungsgrundlage noch die Ge-währung eines Zuschlags. Dr. [X.] [X.] [X.]

[X.] [X.] Vorinstanzen: AG [X.], Entscheidung vom 24.10.2003 - 71 IN 289/02 - LG [X.], Entscheidung vom 25.06.2004 - 19 T 258/03 -