Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.02.2007, Az. IX ZB 120/06

[X.][X.]/06 vom 22. Februar 2007 in dem Insolvenzverfahren Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 2 Abs. 1 Nr. 4, § 3 Abs. 1 Buchst. b, d; §§ 10, 11 a) Bleibt die Erhöhung der Vergütung durch Massemehrung aufgrund Fortführung des Unternehmens hinter dem Betrag zurück, der dem Verwalter bei [X.] als Zuschlag gebühren würde, so ist ihm ein diese Differenz in etwa ausgleichender Zuschlag zu gewähren. b) Die Vorfinanzierung des [X.] rechtfertigt einen Zuschlag in der Regel nur, wenn mehr als 20 Arbeitnehmer betroffen sind. [X.], [X.]uss vom 22. Februar 2007 - [X.]/06 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] [X.] und [X.] Ganter, [X.], [X.] und Dr. [X.] am 22. Februar 2007 beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des weiteren Beteiligten zu 1 wird der [X.]uss der 16. Zivilkammer des [X.] vom 16. Juni 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Entscheidung - auch über die Kosten des [X.] - an das Beschwerdegericht zu-rückverwiesen. Der Gegenstandswert des [X.] wird auf [X.] • festgesetzt. Gründe: Der weitere Beteiligte zu 1 war in der [X.] vom 20. August bis 30. Okto-ber 2003 vorläufiger, mit einem Zustimmungsvorbehalt ausgestatteter Verwalter in dem Verfahren auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin, die ein Unternehmen des Straßen-, Kanal- und Tiefbaus [X.]. Während des Eröffnungsverfahrens wurde der Betrieb fortgeführt. 1 - 3 - Der weitere Beteiligte zu 1 hat beantragt, seine Vergütung als vorläufiger Insolvenzverwalter auf 26.291,49 • zuzüglich Auslagenersatz und [X.] festzusetzen. Er hat einen Wert des verwalteten Vermögens von 410.177,43 • zugrunde gelegt und geltend gemacht, auf den Regelsatz von 25 v.H. der fiktiven Vergütung eines Insolvenzverwalters seien ihm Zuschläge von 35 v.H. für die Fortführung des Geschäftsbetriebes, 5 v.H. wegen der [X.] mit sämtlichen Gläubigern und Schuldnern sowie 10 v.H. wegen Tätigwerdens für die Arbeitnehmer der Schuldnerin, insgesamt also 75 v.H. zu gewähren. Das Insolvenzgericht hat dem Antrag entsprochen. Auf die sofortige Beschwerde von Gläubigern, den weiteren Beteiligten zu 2, hat das [X.] mit [X.]uss vom 16. Juni 2006 die Vergütung auf 11.036,04 • herabgesetzt, weil Zuschläge auf die Regelvergütung nicht gerechtfertigt seien. Mit seiner Rechtsbeschwerde erstrebt der vorläufige Insolvenzverwalter die Aufhebung der Beschwerdeentscheidung und die Zurückweisung der sofortigen [X.]. 2 II. Das statthafte (§ 7 [X.], § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und zulässige (§ 574 Abs. 2 ZPO) Rechtsmittel des weiteren Beteiligten zu 1 führt zur Aufhe-bung des angefochtenen [X.]usses und zur Zurückverweisung. 3 1. Das Beschwerdegericht hat dem weiteren Beteiligten zu 1 für die Fort-führung des Unternehmens der Schuldnerin einen Zuschlag zur Regelvergütung mit der Begründung versagt, der Wert der Masse sei durch die [X.] erhöht worden. Deswegen sei der vorläufige Insolvenzverwalter für die [X.] genügend honoriert. Insoweit rügt die Rechtsbeschwerde 4 - 4 - mit Recht, das Beschwerdegericht habe nicht geprüft, ob die durch die Betriebs-fortführung erzielte [X.] zu einer Mehrvergütung führe, die dem Tätigkeitsaufwand des vorläufigen Insolvenzverwalters entspreche. a) Nach § 3 Abs. 1 Buchst. [X.] ist eine den Regelsatz übersteigende Vergütung festzusetzen, wenn der Verwalter das Unternehmen fortgeführt hat und die Masse nicht entsprechend größer geworden ist. Beide Tatbestands-merkmale müssen kumulativ gegeben sein. Von einer "entsprechend" größeren Masse ist auszugehen, wenn die Erhöhung der Vergütung, die sich aus der Massemehrung ergibt (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 [X.]), ungefähr den Betrag erreicht, der dem Verwalter bei unveränderter Masse über einen Zuschlag (§ 3 Abs. 1 Buchst. [X.]) zustände. Denn der Insolvenzverwalter, der durch die Be-triebsfortführung eine Anreicherung der Masse bewirkt, darf vergütungs-mäßig nicht schlechter stehen, als wenn die Masse nicht angereichert worden wäre. Ist die sich aus der Massemehrung ergebende Erhöhung der Vergütung niedriger als der Betrag, der über den Zuschlag ohne Massemehrung verdient wäre, hat das Insolvenzgericht einen Zuschlag zu gewähren, der die bestehende [X.] in etwa ausgleicht. 5 b) Der Senat ist in einer früheren Entscheidung davon ausgegangen, für die Fortführung eines Betriebes mit 19 Arbeitnehmern über einen [X.]raum von acht Wochen, die zu keiner [X.] geführt hat, sei ein Zuschlag auf die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters von mindestens 15 v.H. zu gewähren ([X.], [X.]. v. 4. November 2004 - [X.] ZB 52/04, [X.], 106, 107). 6 c) Das Beschwerdegericht hat festgestellt, dass sich der Wert der Masse durch die Unternehmensfortführung um 109.517,44 • auf 410.177,43 •, d.h. um 7 - 5 - ca. 27 v.H. erhöht hat. Durch die solchermaßen angewachsene [X.] hat die fiktive Regelvergütung des Insolvenzverwalters um lediglich 3 v.H. des Mehrbetrags zugenommen (§ 10 i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 4 [X.]). Selbst wenn sich die Vergütungen des vorläufigen und des endgültigen Insol-venzverwalters insoweit nicht nennenswert unterscheiden, weil die Betriebsfort-führung den vorläufigen Insolvenzverwalter ähnlich belastet wie den endgültigen Insolvenzverwalter (vgl. [X.] 165, 266, 274; [X.], [X.]. v. 8. Juli 2004 - [X.] ZB 589/02, [X.], 626, 627 f; v. 4. November 2004 aaO; v. 11. Mai 2006 - [X.] ZB 249/04, [X.], 1204, 1206), erreicht die Mehrvergütung, die sich für den weiteren Beteiligten zu 1 aus der erhöhten Berechnungsgrundlage ergibt, bei weitem nicht die Größenordnung der Mehrvergütung, die ihm zustände, [X.] er keine Massemehrung erreicht. Dass das Beschwerdegericht diese Ver-gleichsberechnung angestellt hat, lässt die angefochtene Entscheidung nicht erkennen. 2. Keinen Erfolg hat die Rechtsbeschwerde, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Beschwerdegericht eine Erhöhung des [X.] wegen der Vorfinanzierung des [X.] für 20 Arbeitnehmer durch den weiteren Beteiligten zu 1 abgelehnt hat. 8 Zwar kann die Vorfinanzierung des [X.] einen [X.] rechtfertigen (vgl. [X.] 146, 165, 178 f; [X.], [X.]. v. 12. Januar 2006 - [X.] ZB 127/04, [X.], 672, 673). Der Zuschlag ist jedoch davon ab-hängig, dass mehr als 20 Arbeitnehmer betroffen sind. Unterhalb dieser Schwelle ist die zusätzliche Belastung des vorläufigen Insolvenzverwalters un-erheblich; sie wird mit der Regelvergütung abgegolten. Dies hat der [X.] durch den vorläufigen Insolvenzverwalter ausgespro-chen ([X.], [X.]. v. 18. Dezember 2003 - [X.] ZB 50/03, [X.], 518, 520; 9 - 6 - v. 28. September 2006 - [X.] ZB 212/03, z.[X.].). Für Bemühungen um die Vorfi-nanzierung des [X.] kann nichts anderes gelten (vgl. FK-[X.]/ [X.], 4. Aufl. § 3 [X.] Rn. 48). Dr. [X.] [X.] [X.] [X.] Dr. [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 16.09.2005 - 162 IN 282/03 - [X.], Entscheidung vom 16.06.2006 - 16 a T 77/05 -