Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.02.2009, Az. IX ZR 6/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 5. Februar 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB § 675; ZPO § 287 Zur Anwendung des Anscheinsbeweises in der Steuerberaterhaftung. [X.], [X.]eil vom 5. Februar 2009 - [X.] - O[X.]

[X.] - 2 - Der IX. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. Februar 2009 durch [X.] Ganter, den Richter [X.], die Richterin [X.] und [X.] [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.]n wird das [X.]eil des 8. Zivilsenats des [X.] vom 22. Dezember 2005 im Kosten-punkt sowie insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des [X.]n erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin nimmt den beklagten Steuerberater wegen eines Beratungs-fehlers auf Schadensersatz in Anspruch. Der [X.] hatte die Klägerin über die steuerlichen Folgen des Verkaufs eines bebauten Grundstücks beraten. Danach veräußerte die Klägerin das Grundstück zu einem Preis von 3,7 Mio. DM. Sie erzielte einen Buchgewinn von 1.452.229,07 DM, auf den Körper-schaftssteuer in Höhe von 502.366,74 DM (256.856,16 •) anfiel. Ihre auf Scha-densersatz in dieser Höhe nebst Zinsen gerichtete Klage hat das [X.] abgewiesen. Die Berufung, mit der die Klägerin klageerweiternd die Zahlung 1 - 3 - von insgesamt 294.235,70 • nebst Zinsen geltend gemacht sowie die Feststel-lung beantragt hat, dass der [X.] verpflichtet sei, ihr den Folgeschaden zu ersetzen, der daraus entstehe, dass der zu leistende Schadensersatzbetrag für sie steuerpflichtig sei, hatte bis auf einen Teil der Zinsforderung Erfolg. Mit [X.] zugelassenen Revision möchte der [X.] die vollständige Abweisung der Klage erreichen. Mit ihrer Anschlussrevision verfolgt die Klägerin den abgewiesenen Zinsanspruch teilweise weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision des [X.]n führt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-teils, soweit der [X.] verurteilt worden ist, sowie zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 2 [X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dem [X.]n falle eine Pflicht-verletzung zur Last, weil er übersehen habe, dass die Steuerbegünstigung ge-mäß § 6b [X.] nur anwendbar sei, wenn das veräußerte Grundstück sechs Jahre zum Anlagevermögen gehört habe (§ 6b Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 [X.]). Auch die haftungsausfüllende Kausalität sei gegeben. Veräußere der Auftraggeber ein Grundstück, nachdem der Steuerberater die Veräußerung zum beabsichtig-ten Zeitpunkt - fehlerhaft - als steuerlich unschädlich bezeichnet habe, griffen zugunsten des Auftraggebers die Grundsätze des Anscheinsbeweises, wenn er unter wirtschaftlichen oder sonstigen Gesichtspunkten nicht zu einer [X.] - 4 - rung gezwungen gewesen sei und bei einer späteren Veräußerung einen der angefallenen Steuerlast entsprechenden höheren, steuerfreien Gewinn erzielt hätte. Diese Voraussetzungen seien erfüllt. Die Klägerin habe bewiesen, dass keine Notwendigkeit bestanden habe, das Grundstück zu verkaufen. Aus den vom [X.]n dargelegten Verlusten der Klägerin folge demgegenüber nicht, dass das Grundstück auch bei zutreffender Beratung vor Ablauf der Frist des § 6b Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 [X.] verkauft worden wäre. Auch darauf, ob die Klä-gerin den Entschluss, das Grundstück zu verkaufen, vor der Beratung gefasst habe und mit dem Käufer bereits vor der Beratung "handelseinig" geworden sei, komme es nicht an; denn der Geschäftsführer der Klägerin habe bestätigt, den Verkauf vom Ergebnis der Beratung abhängig gemacht zu haben. Dass das Geschäft an sich für die Klägerin vorteilhaft gewesen sei, habe schließlich [X.] keine Bedeutung. I[X.] Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. 4 1. Der [X.] hat die Klägerin falsch beraten. Er hat auf entsprechende Fragen des Geschäftsführers der Klägerin erklärt, die durch die Veräußerung des Grundstücks aufgedeckten stillen Reserven könnten auf ein anderes Grundstück übertragen oder in eine Rücklage nach § 6b [X.] eingestellt wer-den. Diese Möglichkeit bestand jedoch nicht, weil die Frist des § 6b Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 [X.] - wie der [X.] hätte erkennen können - noch nicht abge-laufen war. Dass darin eine Schlechterfüllung des zwischen den Parteien [X.] lag, zieht auch die Revision nicht in Zweifel. 5 - 5 - 2. Rechtsfehlerhaft sind indes die Ausführungen des Berufungsgerichts dazu, dass die Klägerin vom Abschluss des [X.] hätte, wenn sie richtig beraten worden wäre. 6 a) Wie sich der Mandant bei vertragsgerechter Beratung verhalten hätte, zählt zur haftungsausfüllenden Kausalität, die der Mandant nach § 287 ZPO zu beweisen hat ([X.] 129, 386, 399; [X.], [X.]. v. 18. Mai 2006 - [X.], [X.], 1736, 1737 Rn. 9). 7 b) Auf einen Beweis des ersten Anscheins kann sich die Klägerin nicht berufen. Ob ein Anscheinsbeweis eingreift, unterliegt der Prüfung durch das Revisionsgericht (vgl. etwa [X.], [X.]. v. 4. Oktober 1983 - [X.], NJW 1984, 432; v. 2. Dezember 1986 - [X.], [X.], 407, 408). 8 aa) Im Rahmen von Verträgen mit rechtlichen oder steuerlichen Beratern gilt die Vermutung, dass der Mandant beratungsgemäß gehandelt hätte, nur, wenn im Hinblick auf die Interessenlage oder andere objektive Umstände eine bestimmte Entschließung des zutreffend unterrichteten Mandanten mit Wahr-scheinlichkeit zu erwarten gewesen wäre. Voraussetzung sind danach tatsäch-liche Feststellungen, die im Falle sachgerechter Aufklärung durch den Berater aus der Sicht eines vernünftig urteilenden Mandanten eindeutig eine bestimmte tatsächliche Reaktion nahe gelegt hätten ([X.] 123, 311, 314; [X.], [X.]. v. 7. Februar 2008 - [X.], [X.], 946, 947 Rn. 20 mit weiteren [X.]). Die Beweiserleichterung für den Mandanten gilt also nicht generell. Sie setzt einen Tatbestand voraus, bei dem der [X.] zwischen der Pflichtverletzung des Beraters und einem bestimmten Verhalten seines Mandanten typischerweise gegeben ist, beruht also auf Umständen, die nach 9 - 6 - der Lebenserfahrung eine bestimmte tatsächliche Vermutung rechtfertigen ([X.] 123, 311, 314 f; [X.], [X.]. v. 18. Mai 2006, aaO Rn. 11). Dass im Mai 1999, als das Grundstück verkauft wurde, nur eine be-stimmte Entscheidung möglich und wirtschaftlich vernünftig gewesen wäre, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Um beurteilen zu können, wie ein [X.] sich nach [X.] anwaltlicher oder steuerlicher Beratung verhalten hätte, müssen die Handlungsalternativen geprüft werden, die sich ihm stellten; deren Rechtsfolgen müssen ermittelt sowie miteinander und mit den Hand-lungszielen des Mandanten verglichen werden ([X.], [X.]. v. 18. Mai 2006, aaO Rn. 9 mit weiteren Nachweisen). Dies ist im vorliegenden Fall unterblieben. Dem Berufungsurteil lässt sich nicht einmal entnehmen, welches Ziel die Kläge-rin verfolgte. Festgestellt ist nur, dass die Klägerin das Grundstück nicht zu [X.] brauchte, um ihre Liquidität aufrecht zu erhalten. Die Frage ist jedoch, warum es überhaupt verkauft werden sollte. Bleibt diese Frage offen, lässt sich auch die weitere Frage nach den Alternativen nicht beantworten, die sich der Klägerin stellten. 10 bb) Das Berufungsgericht hat einen anderen Erfahrungssatz herangezo-gen. Seiner Ansicht nach spricht ein Beweis des ersten Anscheins dafür, dass der Mandant ein Grundstück nicht verkauft hätte, wenn drei Voraussetzungen erfüllt sind: der Steuerberater hat den Verkauf fehlerhaft als steuerlich unschäd-lich bezeichnet; der Mandant war unter wirtschaftlichen oder sonstigen [X.] nicht zu einer Veräußerung gezwungen, und der Mandant hätte bei einer späteren Veräußerung einen der angefallenen Steuerlast [X.] höheren steuerfreien Gewinn erzielt. Zur Begründung hat das [X.] auf ein eigenes [X.]eil vom 21. November 2002 verwiesen (8 [X.], O[X.] [X.] 2003, 69 ff = VersR 2003, 1137, 1139). Einen 11 - 7 - solchen Erfahrungssatz, der nach dem angefochtenen [X.]eil gerade dann ein-greifen soll, wenn sich dem Mandanten mehr als eine wirtschaftlich vernünftige Handlungsmöglichkeit bietet, gibt es jedoch nicht. Ein typischer Geschehensablauf, der Voraussetzung eines Anscheins-beweises ist, erfordert zunächst die Feststellung eines allgemeinen Erfahrungs-satzes als einer aus allgemeinen Umständen gezogenen tatsächlichen Schluss-folgerung, die dann auf den konkreten Sachverhalt angewendet werden kann. Geht es um den Zusammenhang von Pflichtverletzung des Beraters und da-durch verursachtem Schaden, muss die Entschließung des Mandanten folglich nach allgemeiner Lebenserfahrung eine typische Folge der Pflichtverletzung des Beraters darstellen. 12 Die Entscheidung darüber, ob und wann ein Grundstück verkauft werden soll, kann von so vielen unterschiedlichen Faktoren abhängen, dass sich jede abstrakte Festlegung (nur) eines typischen Geschehensablaufs verbietet. Ob und in welchem Umfang der Kaufpreis zu versteuern ist, ist nicht der einzige entscheidungsbildende Umstand bei der Entscheidung für oder gegen einen bestimmten Vertragsschluss, auch dann nicht, wenn kein zwingender Grund besteht, der einen Verkauf ge- oder verbietet. So kann der bei dem avisierten Verkauf zu erzielende Erlös über dem Verkehrswert zuzüglich der zu erwarten-den Steuerbelastung liegen. Es kann sich um eine günstige Verkaufsgelegen-heit für ein wenig marktgängiges Objekt handeln, von dem der Veräußerer sich trennen möchte (wenn auch nicht muss). Die Steuerrechtslage, an der sich die Beratung hätte orientieren müssen, kann Änderungen unterworfen sein, so dass ein Zuwarten unter diesem Gesichtspunkt Risiken birgt. Es kann eine Viel-zahl von Gründen in der Person des Verkäufers geben, die für oder gegen den Abschluss des Vertrages sprechen (Aufgabe eines [X.], Verkleine-13 - 8 - rung des Betriebs, Erwerb einer neuen, kostengünstigeren, geeigneteren oder repräsentativeren Immobilie). Schließlich können rein persönliche Gründe (Wohnortwechsel, Scheidung, Alter) den Verkauf einer Immobilie nahelegen. Die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens stellt eine Ausnahme zu dem allgemeinen Grundsatz dar, dass es keinen Anscheinsbeweis für individuelle Verhaltensweisen von Menschen in bestimmten Lebenslagen gibt ([X.] 123, 311, 316 f; [X.], [X.]. v. 18. Mai 2006, aaO S. 1738 Rn. 15). Der [X.] wendet sie mit gutem Grund nur mit Vorsicht an, nämlich nur in klar und eindeutig lie-genden Ausgangslagen. Die Veräußerung eines Grundstücks gehört nicht da-zu. Aus welchem Grund gerade die steuerrechtlichen Folgen der Veräußerung von so überragender Wichtigkeit sein sollen, dass sie - von Zwangslagen abge-sehen - jedes andere Motiv verdrängen, begründet das angefochtene [X.]eil denn auch nicht. Nur der Vollständigkeit halber sei darauf verwiesen, dass die "Leitentscheidung" des Berufungsgerichts vom 21. November 2002 einen ande-ren Fall betraf. Seinerzeit hatte das Berufungsgericht noch geprüft, ob [X.] der steuerlichen Folgen der geplanten Veräußerung unter Berücksichti-gung der sonstigen Umstände des zu entscheidenden Falles nur eine Entschei-dung wirtschaftlich vernünftig war. Ist diese Voraussetzung jedoch erfüllt, bedarf es des neuen [X.] nicht. c) Ob die Klägerin den ihr obliegenden Beweis (§ 287 ZPO) dafür geführt hat, dass sie nach einem Hinweis auf die [X.] des § 6b Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 [X.] im Jahre 1999 von einer Veräußerung des Grundstücks ab-gesehen hätte, hat das Berufungsgericht nicht rechtsfehlerfrei geprüft. Der [X.] ist im Rahmen des hier anwendbaren § 287 ZPO freier als bei Anwen-dung des § 286 ZPO. Auch im Rahmen des § 287 ZPO, ist jedoch eine deutlich überwiegende, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts zu verlangen ([X.], [X.]. v. 23. Oktober 2003 - [X.], 14 - 9 - NJW 2004, 444, 445). Das Vorbringen der Parteien ist vollständig zur Kenntnis zu nehmen und bei der Ermittlung des Beweisergebnisses zu würdigen; [X.] gilt für das Ergebnis einer etwa durchgeführten Beweisaufnahme. Im vorliegenden Fall hat das Berufungsgericht die Aussage des Ge-schäftsführers der Klägerin für "plausibel und überzeugend" gehalten, es sei bei dem Verkauf des Grundstücks nicht um Liquidität gegangen. Die mehr als nahe liegende Frage, warum das Grundstück eigentlich verkauft werden sollte, hat es jedoch nicht gestellt. Die Aussage des Geschäftsführers der Klägerin ging da-hin, er habe den Inhaber eines von ihm besuchten [X.] Lokals gebeten, Personen, die sich für den Kauf eines Hauses interessierten, an ihn zu [X.]. Die Initiative für den Verkauf wäre danach von der Klägerin ausgegangen. Dafür muss es einen Grund gegeben haben. Die vom Geschäftsführer der Klä-gerin angegebenen Rahmenbedingungen des Verkaufs im Jahre 1999 lassen eher den Schluss darauf zu, dass der Verkauf zu einem für die Klägerin und ihren Geschäftsführer ungünstigen Zeitpunkt erfolgte. Das Haus, in welches der Geschäftsführer der Klägerin umziehen wollte, war noch nicht fertig; die Fertig-stellung war nicht einmal absehbar. Der Geschäftsführer der Klägerin musste in eine Mietwohnung umziehen, für die Umzugskosten aufkommen und mehrere Jahre lang Mietkosten von monatlich 6.000 DM zahlen. Dass er diese Nachteile auf sich nahm, statt die Fertigstellung des neuen Hauses abzuwarten, muss ebenfalls einen Grund gehabt haben. 15 Wenn es nicht um die Behebung von [X.] ging, könnte die Klägerin den erzielten Kaufpreis, wie der [X.] behauptet, für besonders günstig gehalten haben. Das Berufungsgericht hat diesen - nahe-liegenden - Einwand des [X.]n mit der Begründung abgetan, nach dem eingeholten Wertgutachten könne nicht ausgeschlossen werden, dass im Jahre 16 - 10 - 2002, also nach Ablauf der [X.], ebenfalls ein Kaufpreis von 3,7 Mio. DM zu erzielen gewesen wäre. Darum geht es jedoch nicht. Es kommt auf die verobjektivierte Sicht der für die Klägerin handelnden natürlichen Perso-nen im Zeitpunkt der [X.] an. Der Kaufpreis von 3,7 Mio. DM stand fest. Die zu erwartende Steuerlast wäre abzusetzen gewesen. Auf der anderen Seite standen der nach Ablauf der Frist des § 6b Abs. 4 [X.] [X.] sowie die Meidung der mit einem sofortigen Verkauf verbundenen sonstigen Nachteile. Da das Berufungsgericht nur "nicht ausschließen" konnte, dass in unbestimmter Zukunft ein ähnlich guter Kaufpreis zu erzielen gewesen wäre, hat es hier nicht die für § 287 ZPO erforderliche überwiegende Wahr-scheinlichkeit gesehen, sondern nur eine ungewisse Aussicht. Eine Abwägung aller Umstände hat es jedoch nicht vorgenommen. Schließlich vermögen auch die Angaben des Geschäftsführers der Klä-gerin dazu, wie es zum Verkauf gekommen sei, jedenfalls dann nicht zu über-zeugen, wenn man sie mit den Annahmen des Berufungsgerichts zusammen-führt. Nach der Aussage des Geschäftsführers der Klägerin hat es drei [X.] gegeben. Die Einigung hat "bei drei Flaschen Wein auf [X.]" [X.]. Das Berufungsgericht hat Einzelheiten des Ablaufs der [X.] für unerheblich gehalten. Es hat seiner Entscheidung die "unstreiti-ge Beratung im Mai 1999" zugrunde gelegt, die nach dem folglich revisions-rechtlich zugrunde zu legenden Vortrag des [X.]n am 11. Mai 1999, einem Dienstag, stattfand. Am 13. Mai 1999 war [X.] (Himmelfahrt); der [X.] ist bereits am 19. Mai 1999 notariell beurkundet worden. Dass die [X.] mit allen drei Interessenten sowie die beschriebene Eini-gung "bei drei Flaschen Wein auf [X.]" innerhalb von nur vier Werktagen stattgefunden haben, ist reichlich unwahrscheinlich. Der Geschäftsführer der Klägerin hat - nachdem er bei seiner ersten Anhörung erklärt hatte, erst nach 17 - 11 - der Vermittlung der Interessenten mit dem [X.]n gesprochen zu haben - allerdings behauptet, die Verkaufsgespräche erst geführt zu haben, nachdem er drei Monate zuvor eine Auskunft des [X.]n zu den steuerlichen Folgen der Veräußerung eingeholt habe. Mit dem unter Beweis gestellten, aber doch recht vagen Vortrag der Klägerin zu früheren Beratungsgesprächen hat das [X.] sich jedoch ebenfalls nicht befasst. Die Frage, warum das [X.] verkauft werden sollte, wenn es der Klägerin weder um Liquidität noch um die Ausnutzung einer günstigen Verkaufsgelegenheit ging, stellt sich auch hier. II[X.] Das angefochtene [X.]eil hat damit keinen Bestand. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO); die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Für die erneute tatrichterliche Verhandlung der [X.] weist der [X.] auf folgendes hin: 18 1. Das Berufungsgericht wird in Anwendung des § 287 ZPO erneut zu prüfen haben, ob die Klägerin sich bei zutreffender Beratung durch den [X.] entschieden hätte, das Grundstück erst nach Ablauf der [X.] zu veräußern und wie sich gegebenenfalls ihre Vermögenslage in diesem Fall dargestellt hätte. 19 2. Falls das Berufungsgericht dem Grunde nach erneut einen [X.] der Klägerin bejahen sollte, wird es zu berücksichtigen haben, dass die Klägerin die angefallenen Steuern tatsächlich nicht gezahlt, sondern mit einem Verlustvortrag verrechnet hat. Der Verbrauch des [X.] hat nicht zu einem gegenwärtigen Schaden der Klägerin geführt. Der [X.] kann nur in der Weise eingesetzt werden, wie hier geschehen, nämlich 20 - 12 - zur Verminderung der positiven Einkünfte, so dass er insoweit bestimmungs-gemäß verbraucht worden ist. Er ist nach einhelliger Auffassung nicht übertrag-bar ([X.] 2008, 675, 677; Blümich/Schlenker, [X.], [X.], [X.] § 10d [X.] Rn. 51; [X.]/[X.]/[X.], [X.] § 10c Rn. 66) und nicht vererbbar ([X.] aaO S. 679 unter Aufgabe der bisherigen [X.]). Der Schaden kann daher nicht in der Weise bemessen werden, dass die Steuerbelastung zugrunde gelegt wird, die sich ohne den Einsatz des [X.] ergeben hätte. Ein Schaden ist vielmehr erst dann entstanden, wenn sich der Verbrauch des Verlustvortrags zum Zeitpunkt der letzten mündli-chen Verhandlung in der Tatsacheninstanz konkret ausgewirkt hat oder die Auswirkungen zumindest absehbar sind. Künftige Entwicklungen sind nur dann zu berücksichtigen, wenn sie aufgrund der vorgetragenen Tatsachen mit einer - 13 - für die Anwendung von § 287 ZPO ausreichenden Wahrscheinlichkeit beurteilt werden können ([X.], [X.]. v. 23. Oktober 2003 aaO [X.]). Ganter [X.] [X.]

[X.] Pape Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 13.11.2001 - 2 O 672/00 - O[X.], Entscheidung vom 22.12.2005 - 8 U 30/02 -