Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.01.2008, Az. 4 StR 663/07

[X.] vom 29. Januar 2008 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung, teilweise auf [X.] und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 29. Januar 2008 gemäß §§ 154 Abs. 2, 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlos-sen: 1. Das Verfahren wird eingestellt, soweit der Angeklagte im Fall II. 2 der Gründe des Urteils des [X.] vom 20. Juli 2007 verurteilt worden ist. Insoweit trägt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten. 2. Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeich-nete Urteil a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Ange-klagte der Vergewaltigung und der sexuellen Nöti-gung schuldig ist, b) im gesamten Rechtsfolgenausspruch mit den Fest-stellungen aufgehoben. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die übrigen Kos-ten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen. 4. Die weiter gehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung sowie we-gen sexueller Nötigung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel führt zur Teileinstellung des Verfahrens und hat im Übrigen in dem aus der [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg; die weiter gehende Revi-sion erweist sich dagegen als unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 1. Der [X.] stellt auf Antrag des [X.] das Verfahren ein, soweit der Angeklagte im Fall II. 2 der Urteilsgründe wegen sexueller Nöti-gung (§ 177 Abs. 1 StGB) verurteilt worden ist. Nach den bisher getroffenen Feststellungen könnte der [X.] den Schuldspruch in diesem Fall nicht bestäti-gen (vgl. BGHR StGB § 184 c [a.F.] Nr. 1 Erheblichkeit 2). 2 2. Im Übrigen hat die Überprüfung des angefochtenen Urteils auf Grund der [X.] zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nach-teil des Angeklagten ergeben. Dagegen hat der Strafausspruch keinen Bestand. 3 3. Zur Aufhebung des Strafausspruchs führt, dass das [X.] dem jetzt 74jährigen, nicht bestraften Angeklagten im Fall II. 1 der Urteilsgründe, dem eine 17 Jahre zurückliegende Vergewaltigung zu Grunde liegt, u.a. [X.] angelastet hat, er habe dabei "seine eigene Überlegenheit rück-sichtslos zur Befriedigung seines Sexualtriebs ausgenutzt" ([X.]). Damit hat das [X.] gegen das Verbot der Doppelverwertung nach § 46 Abs. 3 StGB verstoßen. Der [X.] kann nicht mit genügender Sicherheit ausschließen, dass die [X.] und die Erwägungen zur Höhe der [X.] - 4 - strafe von zwei Jahren, die zugleich die [X.] bildet, hiervon zum Nach-teil des Angeklagten beeinflusst worden sind. Angesichts der strafmildernden Umstände von Gewicht hat das [X.] auch nicht hinreichend deutlich gemacht, weshalb hinsichtlich der [X.] 3 der Urteilsgründe, in dem der Angeklagte seiner [X.] einen Zungenkuss aufnötigte, ein minder schwerer Fall nach § 177 Abs. 5 StGB nicht in Betracht kam. Deshalb bedarf auch die Einzelfreiheitsstrafe in diesem Fall neuer tatrichterlicher Entscheidung. 5 4. Für das weitere Verfahren weist der [X.] vorsorglich darauf hin, dass der neue Tatrichter bei der [X.] im Fall II. 1 der Urteilsgründe mit Blick auf die seit der Tatbegehung mehrfache Änderung des § 177 StGB den Grundsatz strikter Alternativität zu beachten haben wird (vgl. dazu [X.] 55. Aufl. § 2 Rdn. 9 f.). Bei dem anzustellenden [X.] ist dabei nicht nur von Bedeutung, dass die Neufassung des § 177 StGB gegenüber der vom [X.] zu Grunde gelegten, zur Tatzeit geltenden Fassung einen günstige-ren (Regel-)Strafrahmen in Absatz 1 der Vorschrift enthält (vgl. BGHR StGB § 177 Abs. 2 [X.] 11 und 13), sondern auch der vom [X.] herangezogene vertypte Strafmilderungsgrund des § 46 a StGB erst nachträg-lich (durch das Verbrechensbekämpfungsgesetz vom 28. Oktober 1994, [X.] 3186) eingeführt worden ist. 6 Tepperwien Maatz Athing Ernemann Sost-Scheible