Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.01.2000, Az. 3 StR 363/99

[X.] DES VOLKESURTEIL3 [X.]/99vom12. Januar 2000in der Strafsachegegenwegen sexueller [X.] des [X.] hat in der Sitzung vom [X.], an der teilgenommen haben:[X.] am [X.] [X.],Richterin am [X.] [X.],[X.] am [X.] Dr. Miebach, [X.], von [X.] als [X.],Oberstaatsanwalt beim [X.] als Vertreter der [X.],Rechtsanwalt als Verteidiger,Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 3 -Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird [X.] des [X.] vom 17. Mai 1999 [X.] mit den zugehörigen Feststellungenaufgehoben.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuerVerhandlung und Entscheidung, auch über [X.] des Rechtsmittels, an eine andere Straf-kammer des [X.] zurückverwiesen.Von Rechts wegenGründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen sexueller Nötigung zu ei-ner Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Die vom Ge-neralbundesanwalt vertretene, wirksam auf den Strafausspruch beschränkte,zuungunsten des Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft hatErfolg.1. Nach den von der [X.] getroffenen Feststellungen hatte FrauF. dem Angeklagten, ihrem Ehemann, mitgeteilt, daß sie sich vonihm trennen und mit ihm nicht mehr geschlechtlich verkehren wolle. In [X.] zum 21. November 1998 beschloß der Angeklagte, sich an seiner Ehe-frau zu rächen und sie zu vergewaltigen. Nachdem Frau [X.]um- 4 -ca. 7.00 Uhr von der Nachtarbeit zurückgekehrt war, zwang der Angeklagte sie,sich auszuziehen, indem er sie mit einem Messer bedrohte und ihr mit [X.] ins Gesicht schlug. Anschließend führte er mit ihr gegen ihren Willen [X.] bis zum Samenerguß durch, wobei er das Messer in der rech-ten Hand hielt. Danach mußte sie den Angeklagten oral befriedigen. [X.] strich der Angeklagte ihr mit dem Messer über den Rücken. [X.] drehte er sie auf den Bauch, und versuchte, mit ihr anal zu verkehren.Da ihm dies nicht gelang, führte er wieder den Vaginalverkehr aus. [X.] lag das Messer griffbereit auf dem Fußboden neben dem Bett. [X.] sexuellen Handlungen zeichnete der Angeklagte mit einer Videokamera auf.In der Folgezeit führte er mit seiner Ehefrau sowohl im Kinderzimmer als auchim Bad gegen deren Willen jeweils den Vaginalverkehr bis zum [X.]. Im Bad versuchte er auch noch den Analverkehr mit ihr durchzuführen.2. Die [X.] hat die Voraussetzungen des § 177 Abs. 4 Nr. 1StGB (Verwenden einer Waffe oder eines anderen gefährlichen Werkzeugs beider Tat) als erfüllt angesehen und die Tat als einen minder schweren Fall i. S.des § 177 Abs. 5 Halbs. 2 StGB gewertet. Die Gründe, mit denen sie einenminder schweren Fall bejaht hat, halten rechtlicher Nachprüfung nicht [X.]) Für die Entscheidung, ob ein minder schwerer Fall angenommen wer-den kann, ist nach ständiger Rechtsprechung des [X.] maßge-bend, ob das gesamte Tatbild einschließlich aller subjektiven Momente und derTäterpersönlichkeit vom Durchschnitt der gewöhnlich vorkommenden Fälle sosehr abweicht, daß die Anwendung des [X.] geboten er-scheint. Hierzu ist eine Gesamtbetrachtung erforderlich, bei der alle Umständeheranzuziehen und zu würdigen sind, die für die Wertung der Tat und des [X.] 5 -ters in Betracht kommen, gleichgültig, ob sie der Tat selbst innewohnen, siebegleiten, ihr vorausgehen oder nachfolgen (BGHSt 26, 97, 98 f. = NJW 1975,1174; BGHR StGB vor § 177 [X.], 5, 6, 8, 10).Die rechtliche Begründung in dem angefochtenen Urteil für die [X.] minder schweren Falles wird diesen Anforderungen nicht gerecht, [X.] einseitig auf die Angabe der Milderungsgründe begrenzt ist und die erfor-derliche umfassende Darstellung und Gesamtabwägung der für die Strafrah-menwahl maßgeblichen Umstände vermissen läßt (BGHR StGB vor § 1/minderschwerer Fall Gesamtwürdigung, unvollständige 6). Die [X.] hat dieobjektiven Tatumstände wie die sorgfältige Planung und die erhebliche Dauerder Tat sowie die mehrfache Verwirklichung des Regelbeispiels des § 177Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB (vierfacher Vaginal-, einmaliger Oral- und zweifacherversuchter Analverkehr) nicht erkennbar berücksichtigt, obwohl es sich für diePrüfung eines minder schweren Falls insoweit um wesentliche Strafzumes-sungserwägungen handelt, die bei der [X.] die Milderungsgründerelativieren können (BGHR StGB vor § 1/minder schwerer Fall Gesamtwürdi-gung, unvollständige 6; vgl. auch BGHR StGB § 177 II Strafzumessung 1). [X.] auszuschließen ist, daß das [X.] bei einer Würdigung auch dererschwerenden objektiven Tatumstände einen minder schweren Fall verneintund deshalb auf eine Freiheitsstrafe von nicht unter fünf Jahren gemäß § 177Abs. 4 Nr. 1 StGB erkannt hätte, hat der Strafausspruch keinen [X.]) Darüber hinaus ist zu besorgen, daß die [X.] den darge-stellten Milderungsgründen ein zu großes Gewicht beigemessen hat, soweit sieeinen minder schweren Fall der Vergewaltigung mit der Eifersucht des Ange-klagten und dem erzwungenen Geschlechtsverkehr mit einem flvertrauten [X.] -nerfl begründet hat. Die Eifersucht des Angeklagten war nach den Urteilsfest-stellungen grundlos. Dem Geschlechtsverkehr mit einem flvertrauten [X.] wegen der Erklärung der Ehefrau, sie wolle sich von dem [X.] und mit ihm nicht mehr geschlechtlich verkehren, sowie wegen [X.] der Tat keine entscheidende Bedeutung zu (vgl.[X.]/[X.], StGB 49. Aufl. § 177 Rdn. 33).3. Im übrigen weist der Senat auf folgendes hin:Im Hinblick auf die gesetzliche Deliktsüberschrift und die Legaldefinition des§ 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB ergeht der Schuldspruch nicht wegen sexueller Nöti-gung, sondern wegen Vergewaltigung, wenn das Regelbeispiel erfüllt ist (vgl.[X.], 510; [X.]/[X.], StGB 49. Aufl. § 177 Rdn. 20). [X.] ist durch Beschluß des Senats vom heutigen Tage in entspre-chender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO (vgl. [X.]/[X.],[X.]. § 354 Rdn. 12 ff.) auf die auch ihn erfassende Revision des [X.] berichtigt worden.[X.] [X.] Miebach [X.] von [X.]