Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.01.2003, Az. 3 StR 425/02

[X.]/02vom7. Januar 2003in der Strafsachegegenwegen Vergewaltigung u. [X.] 2 -Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] - zu 1. a) und 2. auf dessen Antrag -am 7. Januar 2003 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig [X.] Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 24. Juni 2002a) im Schuldspruch dahin geändert, daß die [X.] Angeklagten wegen Nötigung ([X.] 1 der Urteils-gründe) entfällt,b) mit den zugehörigen Feststellungen [X.]) soweit der Angeklagte wegen sexueller Nötigung [X.] mit versuchter Vergewaltigung, sexuellemMißbrauch von Kindern, sexuellem Mißbrauch vonSchutzbefohlenen, Körperverletzung und Bedrohung([X.] 3 der Urteilsgründe) verurteilt wurde,bb) im Ausspruch über die [X.] im [X.] 6 [X.], soweit der Angeklagte wegen sexuellerNötigung in Tateinheit mit sexuellem Mißbrauch vonSchutzbefohlenen verurteilt wurde,[X.]) im Ausspruch über die [X.] -Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten [X.] und die insoweit entstandenen notwendigenAuslagen der Nebenklägerin, an eine andere Strafkammerdes [X.]s zurückverwiesen.2. Die weitergehende Revision wird verworfen.Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten der "Vergewaltigung in Tateinheitmit sexuellem Mißbrauch von Kindern und mit sexuellem Mißbrauch vonSchutzbefohlenen in zwei Fällen, der sexuellen Nötigung in Tateinheit mit ver-suchter Vergewaltigung, sexuellem Mißbrauch von Kindern, sexuellem [X.], Körperverletzung und Bedrohung, der sexuellenNötigung in Tateinheit mit sexuellem Mißbrauch von Kindern und sexuellemMißbrauch von Schutzbefohlenen, des sexuellen Mißbrauchs von Kindern [X.] mit Nötigung, der sexuellen Nötigung in Tateinheit mit sexuellemMißbrauch von Schutzbefohlenen, der gefährlichen Körperverletzung in [X.] mit versuchter Nötigung sowie der Körperverletzung" schuldig gespro-chen und zur Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Außerdem [X.] der Nebenklägerin Schadensersatz und Schmerzensgeld dem Grunde nachzugesprochen. Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung formellenund materiellen Rechts. Sie hat mit der Sachrüge den aus der [X.] ersichtlichen Erfolg; im übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349Abs. 2 StPO.- 4 -1. Wie der [X.] in seiner Antragsschrift zutreffendausgeführt hat, kann der Schuldspruch keinen Bestand haben, soweit der An-geklagte im [X.] 1 der Urteilsgründe außer wegen sexuellen Mißbrauchs vonKindern auch wegen Nötigung (§ 240 StGB) verurteilt wurde. Zum Zeitpunktder ersten Unterbrechungshandlung (§ 78 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB) war in-soweit bereits Verfolgungsverjährung (§ 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB) eingetreten.Dieses von Amts wegen zu berücksichtigende Verfahrenshindernis betrifft einetateinheitlich begangene Gesetzesverletzung, so daß der [X.] ohne förmliche Einstellung entfällt (vgl. [X.], [X.]. Einleitung [X.]. 154).Die in diesem Fall verhängte [X.] kann bestehen bleiben. [X.] das [X.] bei der Strafzumessung zu Lasten des Angeklagten [X.], daß er sein Opfer durch die Todesdrohung "unter erheblichenpsychischen Druck setzte". Der [X.] schließt aber auf Grund des Schuldge-halts der Tat aus, daß das [X.] bei rechtsfehlerfreier Würdigung [X.] des minder schweren Falles anders als geschehen beantwortet [X.] niedrigere als die im unteren Bereich des Strafrahmens angesiedelte [X.] zugemessen hätte, zumal eine verjährte Straftat, wenn auch in einge-schränktem Umfang, strafschärfend berücksichtigt werden kann (vgl. [X.]/Fischer, StGB 51. Aufl. § 46 [X.]. 38 m. w. N.).2. Die (zulässig) erhobenen Verfahrensrügen sind unbegründet; insbe-sondere hat das [X.] die Einholung eines Sachverständigengutachtenszur Untersuchung und Beurteilung der Tagebuchaufzeichnungen der [X.] rechtsfehlerfrei [X.] -3. Hingegen hält das Urteil in zwei Fällen sachlich-rechtlicher Nachprü-fung nicht stand.a) Nach den Feststellungen im [X.] 3 der Urteilsgründe faßte der An-geklagte den Entschluß, mit der Geschädigten gegen ihren Willen den [X.] zu vollziehen. Er ergriff ihre Handgelenke und drückte sie [X.]. Da sie sich am Boden sitzend mit Händen und Füßen wehrte, schlugder Angeklagte sie aus Wut in Gesicht und Bauch, so daß sie auf dem Rückenlag. Er hielt sodann ihre Arme hinter dem Kopf zusammen, faßte sie über ihrerKleidung an ihre Brust und öffnete seine Hose. Die Geschädigte versuchte,den Angeklagten zu treten und nach ihm zu schlagen, um ihn von seinem [X.] abzubringen. Wegen ihrer Gegenwehr schüttelte und ohrfeigte er siemehrmals. Der Geschädigten gelang es, "einen Spachtel zu ergreifen, mit [X.] versuchte, ihn zu schlagen, um ihn von sich fernzuhalten". Der Angeklagtewar wegen ihres Widerstandes voller Zorn und drohte der Geschädigten, [X.] ihre Mutter und ihre Schwester umbringen. Das [X.] hat den [X.] aufgrund dieses Geschehens wegen sexueller Nötigung in Tateinheitmit versuchter Vergewaltigung, sexuellem Mißbrauch von Kindern, sexuellemMißbrauch von Schutzbefohlenen, Körperverletzung und Bedrohung verurteilt.Die Verurteilung wegen versuchter Vergewaltigung begegnet [X.] rechtlichen Bedenken. Die Urteilsgründe des [X.]s lassendie Prüfung vermissen, ob der Angeklagte vom (unbeendeten) Versuch mitstrafbefreiender Wirkung zurückgetreten ist (§ 24 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 StGB).Der bisher festgestellte Sachverhalt läßt offen, ob der Angeklagte die [X.] aufgab, obwohl er nach seiner subjektiven Vorstellung weder- 6 -durch eine äußere Zwangslage gehindert noch durch einen seelischen Druckunfähig geworden war, die Tat zu vollenden (vgl. BGHSt 35, 90, 95 und 184,186). Den Urteilsgründen läßt sich auch nicht mit ausreichender Deutlichkeitentnehmen, daß er sein Vorhaben aufgab, weil er davon ausging, die Gegen-wehr der Geschädigten nicht überwinden zu können. Eine entsprechende Sichtdes Angeklagten ist bei Würdigung der Urteilsgründe auch in ihrer Gesamtheitnicht so naheliegend, daß Darlegungen zu einem fehlgeschlagenen Versuchentbehrlich gewesen wären. Denn der Angeklagte hat nach den [X.] [X.]s in anderen Fällen ähnlich heftige Gegenwehr der [X.] überwunden und hat den Geschlechtsverkehr durchgeführt (Fälle [X.]). Danach bedurften die Gründe, die ihn dazu bestimmten, bei dieser Tatvon der Geschädigten abzulassen, wegen der naheliegenden Möglichkeit einesstrafbefreienden Rücktritts der Feststellung und der Erörterung (vgl. [X.] § 24 Abs. 1 Satz 1 Rücktritt 8). Dieser Mangel führt zur Aufhebung desgesamten Schuldspruches, mithin auch der Verurteilung wegen der anderen,tateinheitlich abgeurteilten Straftaten dieses Falles sowie des Ausspruchesüber die zugehörige Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren.Zur rechtlichen Würdigung des angefochtenen Urteils weist der [X.]auf die zur Tatzeit geltende Rechtsprechung zum Konkurrenzverhältnis vonsexueller Nötigung und versuchter Vergewaltigung hin. Danach könnte nichtTateinheit, sondern Gesetzeskonkurrenz mit Vorrang der versuchten Verge-waltigung gegeben sein (vgl. Lenckner in [X.]/[X.], StGB 24. Aufl. §177 [X.]. 15; [X.], 38).- 7 -Für die Verurteilung wegen Bedrohung besteht das Verfahrenshindernisder Verfolgungsverjährung (§ 78 Abs. 3 Nr. 5 StGB). Insofern gelten die [X.] in Ziffer 1. zur Verjährung der Nötigung entsprechend.b) Im [X.] 6 hat das [X.] zum ersten Teil des Geschehens fest-gestellt, daß der Angeklagte der Geschädigten den Schlafanzug oder [X.] vom Leib riß und ihr eine Radlerhose sowie die Unterhose auszog.Er legte sich neben sie, faßte an ihre Brust und führte die Hand an ihremBauch entlang bis zur [X.]. Dann drückte er ihre Beine mit seinen Beinenauseinander. Der Angeklagte versuchte in die Geschädigte einzudringen, kammit seinem Penis gegen ihre [X.] und stieß "mit diesem an ihrer [X.]immer wieder von unten nach oben". Durch heftige und anhaltende Gegenwehrgelang es seinem Opfer, ihn von einer "vollständigen Penetration" abzuhalten.Das [X.] hat den Angeklagten wegen dieser Tat der sexuellen Nöti-gung in Tateinheit mit sexuellem Mißbrauch von Schutzbefohlenen schuldiggesprochen und eine [X.] von drei Jahren festgesetzt. Diese hat esdem Strafrahmen des besonders schweren Falles (§ 177 Abs. 2 Satz 1 StGB)entnommen, da seiner Meinung nach die Regelwirkung von § 177 Abs. 2 [X.] Nr. 1 StGB (schon dann) einsetze, wenn der Beischlaf lediglich versucht sei([X.] und [X.] ist rechtsfehlerhaft. § 177 Abs. 2 StGB enthält eineim Vergleich zum Grunddelikt (§ 177 Abs. 1 StGB) schwerere Strafdrohung fürbesonders schwere Fälle der sexuellen Nötigung und benennt Beispiele, dieden erhöhten Strafrahmen dann eröffnen, wenn sie verwirklicht sind. [X.] ist die Auffassung des [X.]s, die entsprechende Indizwirkung geheauch vom versuchten erzwungenen Beischlaf und demnach von der [X.] -Verwirklichung dieses [X.]s aus. Die Entscheidung, die das [X.] als Grundlage hierfür zitiert hat (BGHSt 33, 370, 374), stützt seine Würdi-gung nicht. Sie hat eine andere Konstellation zum Gegenstand; erörtert [X.], ob die Bestrafung wegen versuchten Diebstahls aus dem - unter [X.] gemäß § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB herabgesetzten - Strafrahmen des§ 243 Abs. 1 StGB voraussetzt, daß der begonnene Einbruch gelungen, [X.] [X.] vollendet ist. Im [X.] 6 der Urteilsgründe hat der Ange-klagte hingegen das Grunddelikt, die sexuelle Nötigung, nicht lediglich ver-sucht, sondern vollendet. Auch will das [X.] seiner Strafzumessungnicht einen nach Versuchsgrundsätzen gemilderten Strafrahmen des § 177Abs. 2 Satz 1 StGB zugrundelegen.Danach kann die festgesetzte [X.] nicht bestehen bleiben. Zwarist außerhalb des [X.]s die Annahme eines besonders schwerer Fallsnicht ausgeschlossen. Doch kann die Einordnung als solcher dann allein aufeine Bewertung aller für die Strafzumessung wesentlichen tat- und täterbezo-genen Umstände gestützt werden. Eine entsprechende Gesamtwürdigung hatdas [X.] nicht vorgenommen.Der rechtsfehlerfreie Schuldspruch bleibt [X.] Die Aufhebung der beiden [X.]n hat die Aufhebung des [X.] über die Gesamtstrafe zur Folge. Die übrigen [X.]n bleibenhiervon unberührt. Der [X.] kann ausschließen, daß ihre Bemessung durchdie dargestellten Rechtsfehler beeinflußt [X.][X.] [X.]