Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 23.04.2020, Az. 2 WD 4/19

2. Wehrdienstsenat | REWIS RS 2020, 3917

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Gegenstand

Dienstgradherabsetzung wegen des Besitzes und Sichverschaffens kinder- und jugendpornografischer Dateien


Leitsatz

1. Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen für die Bemessung der Disziplinarmaßnahme ist beim Besitz kinder- und jugendpornografischer Dateien und dem Sichverschaffen des Besitzes davon eine Dienstgradherabsetzung, beim Verbreiten, Verschaffen und Zugänglichmachen der Dateien die Höchstmaßnahme.

2. Die Anzahl an kinder- und jugendpornografischen Dateien, die ein Soldat besitzt, ist ein maßgebliches Kriterium für die Schwere des Dienstvergehens.

3. Der mit einer vorläufigen Dienstenthebung verbundene Arbeitsausfall eines Soldaten ist ihm nicht als nachteilige Folge eines Dienstvergehens i.S.d. § 38 Abs. 1 WDO zur Last zu legen, wenn die Rechtmäßigkeit der vorläufigen Dienstenthebung durchgreifenden Zweifeln unterliegt.

Tenor

Auf die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft wird das Urteil der 6. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom 25. Oktober 2018 im Ausspruch über die Disziplinarmaßnahme geändert.

Der frühere Soldat wird in den Dienstgrad eines Stabsunteroffiziers der Reserve herabgesetzt.

Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der dem früheren Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen trägt der Bund.

Tatbestand

1

Das disziplinarrechtliche Berufungsverfahren betrifft die Vorwürfe des Sichverschaffens und des Besitzes kinder- und jugendpornografischer Dateien.

2

1. Der 32-jährige frühere Soldat war von April 2008 bis Ende März 2020 Zeitsoldat. 2011 wurde er zum Oberfeldwebel befördert. Seit Januar 2014 war er in der ... als Luftfahrzeuggerätefeldwebel eingesetzt. Im November 2016 wurde er vorläufig des Dienstes enthoben.

3

2. Im sachgleichen Strafverfahren verhängte das Amtsgericht ... gegen ihn mit rechtskräftigem Strafbefehl vom 2. November 2016 wegen des Sichverschaffens und Besitzes kinder- und jugendpornografischer Schriften eine Gesamtgeldstrafe von 120 Tagessätzen zu je 40 €.

4

3. Das Truppendienstgericht hat den früheren Soldaten in dem ordnungsgemäß eingeleiteten gerichtlichen Disziplinarverfahren aufgrund der am 9. Juni 2017 eingegangenen Anschuldigungsschrift mit Urteil vom 25. Oktober 2018 wegen eines Dienstvergehens in den Dienstgrad eines Obergefreiten herabgesetzt.

5

Der frühere Soldat habe wissentlich und willentlich am 31. Januar 2012, am 15. und 20. Februar 2012, zwischen dem 20. Februar und 5. März 2012, zwischen dem 6. und 8. März 2012, am 8. März 2012 und am 26. Februar 2013 über "Skype" und "ICQ" von sieben Chatpartnern 29 kinder- und 35 jugendpornografische Dateien empfangen. Am 21. April 2016 seien auf seinem Laptop 38 Bild- und 2 Videodateien mit kinder- sowie 45 Bilddateien mit jugendpornografischen Inhalten aufgefunden worden, die er bewusst und gewollt besessen habe. Nachdem er sein mangelndes Interesse erkannt habe, habe er versucht, die Dateien zu löschen, was ihm nur teilweise gelungen sei. Betrachtet habe er sie nur nach dem Empfang, danach nicht mehr.

6

Der frühere Soldat habe durch das festgestellte Verhalten vorsätzlich seine außerdienstliche Wohlverhaltenspflicht verletzt. Das Dienstvergehen habe erhebliches Gewicht, zumal der frühere Soldat erhebliches kriminelles Unrecht begangen und in einem Vorgesetztenverhältnis gestanden habe. Es habe sich nicht nur für die betroffenen Kinder und Jugendlichen, sondern auch für den Dienstherrn nachteilig ausgewirkt. Denn wegen der darauf beruhenden vorläufigen Dienstenthebung habe seine Einheit einen guten Luftfahrzeugtechniker verloren. Die Beweggründe des früheren Soldaten seien eigennützig. Das Maß der Schuld werde durch sein vorsätzliches Handeln bestimmt. Für ihn sprächen seine guten dienstlichen Leistungen, der offene Umgang mit den Vorwürfen, seine geständigen Einlassungen und die fehlende strafrechtliche und disziplinare Vorbelastung. Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen sei eine Dienstgradherabsetzung. Bei einer Gesamtwürdigung sei eine Herabsetzung in den Dienstgrad eines Obergefreiten angemessen.

7

4. Die Wehrdisziplinaranwaltschaft vertritt mit ihrer fristgerechten und auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkten Berufung die Ansicht, Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen müsse die Höchstmaßnahme sein, von der auch nicht abweichen sei.

8

5. Hinsichtlich der Einzelheiten zur Person des früheren Soldaten, zur Anschuldigung, zum truppendienstgerichtlichen Verfahren und zur Begründung der erstinstanzlichen Entscheidung wird auf das Urteil des Truppendienstgerichts und das Protokoll der Berufungshauptverhandlung verwiesen, auf welches auch hinsichtlich der im Berufungsverfahren eingeführten Urkunden und Augenscheinsobjekte Bezug genommen wird.

Entscheidungsgründe

9

Die zulässige Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft führt zur Verhängung einer milderen Disziplinarmaßnahme gegen den früheren Soldaten. Dieser ist in den Dienstgrad eines Stabsunteroffiziers der Reserve herabzusetzen.

1. Da die Berufung auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkt worden ist, hat der Senat seiner Entscheidung gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 327 StPO die verfahrensfehlerfrei getroffenen Tat- und Schuldfeststellungen sowie die disziplinarrechtliche Würdigung des Truppendienstgerichts zugrunde zu legen und auf dieser Grundlage über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden. Dabei erweist sich eine Herabsetzung des früheren Soldaten in den Dienstgrad eines Stabsunteroffiziers der Reserve als angemessen. Gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 301 StPO ist der Senat befugt, trotz der ausschließlich von der Wehrdisziplinaranwaltschaft zu Ungunsten des früheren Soldaten eingelegten Berufung das angefochtene Urteil zu dessen Gunsten zu ändern (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. November 2015 - 2 WD 1.15 - juris Rn. 26 m.w.N.).

a) Das Truppendienstgericht hat festgestellt, dass der frühere Soldat zwischen dem 31. Januar 2012 und dem 26. Februar 2013 in sieben Chatverläufen wissentlich und willentlich 29 kinder- und 35 jugendpornografische Dateien empfing und sich am 21. April 2016 auf seinem Laptop 38 Bild- und 2 Videodateien mit kinder- sowie 45 Bilddateien mit jugendpornografischen Inhalten befanden, die er bewusst und gewollt besaß. Es hat darin eine vorsätzliche Verletzung der außerdienstlichen Wohlverhaltenspflicht (§ 17 Abs. 2 Satz 2 SG a.F.) gesehen. Diese Feststellungen sind eindeutig und widerspruchsfrei und damit für den Senat bindend. Ob das Truppendienstgericht sie rechtsfehlerfrei getroffen hat, prüft der Senat nicht. Denn bei einer auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkten Berufung wird der Prozessstoff nur von den bindenden Tat- und Schuldfeststellungen des angefochtenen Urteils bestimmt.

b) Bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des früheren Soldaten zu berücksichtigen. Bei der konkreten Bemessung der Disziplinarmaßnahme legt der Senat ein zweistufiges Prüfungsschema zugrunde:

aa) Auf der ersten Stufe bestimmt er zwecks Gleichbehandlung vergleichbarer Fälle sowie zur Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der Disziplinarmaßnahme eine Regelmaßnahme für die betreffende Fallgruppe als Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen. Diese besteht beim Besitz kinder- und jugendpornografischer Dateien und dem Sichverschaffen des Besitzes regelmäßig in einer Dienstgradherabsetzung. Im Fall des Verbreitens, Verschaffens und Zugänglichmachens derartiger Dateien sieht der Senat im Regelfall die Höchstmaßnahme als tat- und schuldangemessen an (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Juni 2019 - 2 WD 21.18 - NVwZ-RR 2019, 961 Rn. 24 ff.). An dieser Differenzierung hält der Senat auch weiterhin fest. Sie orientiert sich an den unterschiedlichen gesetzlichen Strafrahmen für das jeweilige Fehlverhalten:

So wurde der Besitz kinderpornografischer Darstellungen (hier: am 21. April 2016) und das Sichverschaffen des Besitzes daran (hier: zwischen dem 31. Januar 2012 und dem 26. Februar 2013) nach § 184b Abs. 4 StGB 2008 mit einer Freiheitsstrafe von bis zu zwei Jahren oder mit einer Geldstrafe sanktioniert. Der Strafrahmen wurde durch § 184b Abs. 3 StGB 2015 bei Wiedergabe eines tatsächlichen oder wirklichkeitsnahen Geschehens auf bis zu drei Jahre erhöht. Der Besitz jugendpornografischer Darstellungen (hier: am 21. April 2016) und das Sichverschaffen des Besitzes daran (hier: zwischen dem 20. Februar 2012 und dem 26. Februar 2013) wurden nach § 184c Abs. 4 StGB 2008 mit einer Freiheitsstrafe von bis zu einem Jahr oder mit einer Geldstrafe sanktioniert. Der Strafrahmen wurde durch § 184c Abs. 3 StGB 2015 bei Wiedergabe eines tatsächlichen Geschehens auf bis zu zwei Jahre erhöht.

Für Fälle des Verbreitens, Verschaffens und Zugänglichmachens sehen § 184b Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 2 StGB 2008 bzw. § 184b Abs. 1 Nr. 1 und 2 StGB 2015 bei kinderpornografischen Darstellungen mit einer Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren oder einer Geldstrafe hingegen einen deutlich höheren Strafrahmen vor, der durch § 184b Abs. 2 StGB 2015 bei Wiedergabe eines tatsächlichen oder wirklichkeitsnahen Geschehens auf eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren erhöht wurde. § 184c Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 2 StGB 2008 bzw. § 184c Abs. 1 Nr. 1 und 2 StGB 2015 sehen bei jugendpornografischen Darstellungen eine Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren oder eine Geldstrafe vor, die durch § 184c Abs. 2 StGB 2015 bei Wiedergabe eines tatsächlichen oder wirklichkeitsnahen Geschehens auf eine Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren erhöht wurde. Der jeweils höhere Strafrahmen im Vergleich zum Besitz kinder- und jugendpornografischer Darstellungen und des Sichverschaffens des Besitzes hat seinen Grund darin, dass die aktive Beteiligung am kinderpornografischen Marktgeschehen als Anbieter im Regelfall ein wesentlich größeres Unrecht darstellt als die eher passive Beteiligung als nachfragender Konsument.

Diese strafrechtliche Wertung ist nach der Rechtsprechung des Senats auch für die disziplinarrechtliche Würdigung leitend. Die Orientierung am gesetzlichen Strafrahmen gewährleistet eine nachvollziehbare und gleichmäßige disziplinarische Ahndung. Sie verhindert, dass die Wehrdienstgerichte ihre jeweils eigene Einschätzung des Unwertgehalts eines Delikts oder die Einschätzung der Wehrdisziplinaranwaltschaft an die Stelle der Bewertung des Gesetzgebers setzen (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Juni 2019 - 2 WD 21.18 - NVwZ-RR 2019, 961 Rn. 26).

Da der frühere Soldat nach den bindenden Feststellungen des Truppendienstgerichts die in Rede stehenden Dateien besessen und sich teilweise beschafft hat, sie aber nicht anderen Personen zugänglich gemacht hat, ist Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen hier eine Dienstgradherabsetzung.

bb) Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob im Einzelfall im Hinblick auf die Bemessungskriterien des § 38 Abs. 1 WDO und die Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts Umstände vorliegen, die eine Milderung oder Verschärfung gegenüber der auf der ersten Stufe in Ansatz gebrachten Regelmaßnahme gebieten. Dabei ist zu klären, ob es sich angesichts der be- und entlastenden Umstände um einen schweren, mittleren oder leichten Fall der schuldhaften Pflichtverletzung handelt. Liegt kein mittlerer, sondern ein höherer bzw. niedrigerer Schweregrad vor, ist gegenüber dem Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen die zu verhängende Disziplinarmaßnahme nach "oben" bzw. nach "unten" zu modifizieren. Zusätzlich sind die gesetzlichen Bemessungskriterien für die Bestimmung der konkreten Situation zu gewichten, wenn die Maßnahmeart, die den Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen bildet, dem Wehrdienstgericht hinsichtlich des Disziplinarmaßes einen Spielraum eröffnet. Darüber hinaus kann eine nicht gerechtfertigte Überlänge des Verfahrens zu einer Maßnahmemilderung führen.

(1) Nach Eigenart und Schwere wiegt das Dienstvergehen im Vergleich zu anderen Fällen des Sichverschaffens und des Besitzes kinder- und jugendpornografischer Dateien allenfalls mittelschwer.

Zwar erschüttert ein Soldat, der sich in strafbarer Weise kinder- und jugendpornografische Bild- und Videodateien verschafft und sie besitzt, dem Grunde nach zutiefst die Achtung und das Vertrauen, welche seine dienstliche Stellung erfordert. Denn hinter jeder kinder- und jugendpornografischen Datei, die er sich beschafft und besitzt, steht ein tatsächlicher sexueller Missbrauch durch Herabwürdigung des betreffenden Kindes bzw. Jugendlichen zum bloßen Objekt sexueller Erregung und Befriedigung. Dies ist in hohem Maße persönlichkeits- und sozialschädlich, greift in die sittliche Entwicklung eines jungen Menschen ein und gefährdet die harmonische Entwicklung seiner Gesamtpersönlichkeit sowie seine Einordnung in die Gemeinschaft, da das Kind bzw. der Jugendliche wegen seiner fehlenden bzw. noch nicht hinreichenden Reife intellektuell und gefühlsmäßig das Erlebte in der Regel gar nicht oder nur schwer verarbeiten kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Juni 2099 - 2 WD 21.18 - NVwZ-RR 2019, 961 Rn. 25 m.w.N.). Dies gilt auch bei so genannten Posings, die hier einen Großteil der Inhalte der betreffenden Dateien ausmachen.

Auch wird das Gewicht des Dienstvergehens vorliegend dadurch erhöht, dass der frühere Soldat zu den Tatzeitpunkten als Oberfeldwebel in einem Vorgesetztenverhältnis stand. Denn er war als Vorgesetzter gemäß § 10 SG zu vorbildlicher Pflichterfüllung verpflichtet (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 2018 - 2 WD 8.18 - juris Rn. 24 m.w.N.). Wer in dieser Stellung eine derartige Pflichtverletzung begeht, gibt ein besonders schlechtes Vorbild ab.

Jedoch bewegt sich die Anzahl von 40 kinder- und 45 jugendpornografischen Dateien, die der frühere Soldat besaß, im Vergleich zu anderen Fällen im unteren Bereich. Die Anzahl der betreffenden Dateien ist nach der Rechtsprechung des Senats ein maßgebliches Kriterium für den Schweregrad des Dienstvergehens. So sieht der Senat abweichend von der Regelmaßnahme die Höchstmaßnahme als geboten an, wenn ein Soldat eine hohe Anzahl an kinder- oder jugendpornografischen Dateien besitzt, was jedenfalls bei deutlich mehr als 2 000 Dateien grundsätzlich vorliegt. Denn in einem solchen Fall wird der Markt für Kinder- und Jugendpornografie in einer dem Verbreiten derartiger Dateien vergleichbaren Weise gestützt; zudem indiziert eine hohe Anzahl strafrechtlich relevanter Dateien ein wiederholtes Handeln, in dem eine Verfestigung sozialschädlicher Persönlichkeitsstrukturen zum Ausdruck kommt (vgl. BVerwG, Urteil vom 5. Juli 2018 - 2 WD 10.18 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 57 Rn. 43). Umgekehrt korrespondieren mit einer - wie hier - vergleichsweise geringeren Anzahl kinder- und jugendpornografischer Dateien eine entsprechend geringere Anzahl geschädigter Kinder und Jugendlicher, eine entsprechend geringere Stützung des Marktes für derartige Dateien und eine in dieser Hinsicht regelmäßig weniger verfestigte sozialschädliche Persönlichkeitsstruktur desjenigen, der die Dateien besitzt.

Neben den Beschaffungshandlungen zwischen dem 31. Januar 2012 und dem 26. Februar 2013 kommt dem nachfolgenden Besitz von 29 kinder- und 35 jugendpornografischen Dateien kein eigenständiges erschwerendes Gewicht zu (vgl. BGH, Beschlüsse vom 10. Juli 2008 - 3 StR 215/08 - NStZ 2009, 208 und vom 3. September 2015 - 1 StR 255/15 - NStZ-RR 2016, 198 <198> zur strafrechtlichen Subsidiarität des Besitzes). Zudem liegen die Beschaffungshandlungen inzwischen mehr als sieben Jahre zurück. Mit zunehmendem Zeitablauf nimmt regelmäßig die Notwendigkeit immer weiter ab, das Geschehen aus individual- oder generalpräventiven Gründen zur Aufrechterhaltung des Ansehens, der Integrität oder der Disziplin der Bundeswehr zu ahnden (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Juni 2019 - 2 WD 21.18 - NVwZ-RR 2019, 961 Rn. 30).

Hinsichtlich des Besitzes der kinder- und jugendpornografischen Dateien ist ferner zu berücksichtigen, dass es sich im Wesentlichen um ein reines Vorhalten teils gelöschter, teils noch existenter Dateien handelte. So griff der frühere Soldat auf diejenigen Dateien, die er sich zwischen dem 31. Januar 2012 und dem 26. Februar 2013 beschaffte, jeweils nur am Tag des Sichbeschaffens zu. Bei den weiteren Dateien, die er am 21. April 2016 besaß, handelte es sich um von ihm bereits gelöschte Dateien, die bei der forensischen Auswertung rekonstruiert wurden und bei denen sich kein Zeitstempel mehr feststellen ließ.

(2) Das Maß der Schuld des früheren Soldaten wird durch sein vorsätzliches Handeln geprägt. Milderungsgründe in den Umständen der Tat oder in der Person liegen nicht vor.

(3) Die Beweggründe des früheren Soldaten sprechen gegen ihn. Er hat zu seiner sexuellen Erregung und Befriedigung und damit aus rein eigennützigen Motiven gehandelt.

(4) Gravierende nachteilige Auswirkungen hatte das Dienstvergehen in erster Linie für die in den Dateien abgebildeten Kinder und Jugendlichen. Demgegenüber darf nicht zu Lasten des früheren Soldaten berücksichtigt werden, dass sein Dienstherr ihn im November 2016 vorläufig des Dienstes enthob und er damit als spezialisierter Bordwartfeldwebel mit einer Zusatzqualifikation zur Freigabe von Hubschraubern seiner Einheit seither nicht mehr zur Verfügung stand, was von Kameraden ausgeglichen werden musste. Zwar kann es grundsätzlich zu Lasten des früheren Soldaten gewichtet werden, wenn er durch sein Verhalten eine vorläufige Dienstenthebung verursacht und dem Bund dadurch ein erheblicher finanzieller Schaden entsteht (vgl. BVerwG, Urteile vom 4. Dezember 2014 - 2 WD 23.13 - juris Rn. 38 und vom 19. Mai 2015 - 2 WD 13.14 - juris Rn. 29; Dau/Schütz, WDO, 7. Aufl. 2017, § 38 Rn. 31). An einer Verantwortlichkeit für die mit der vorläufigen Dienstenthebung verbundenen nachteiligen Folgen fehlt es jedoch, wenn die Rechtmäßigkeit der vorläufigen Dienstenthebung durchgreifenden Zweifeln unterliegt. Nach der Rechtsprechung des Senats kommt eine vorläufige Dienstenthebung gemäß § 126 Abs. 1 WDO nicht schon immer dann in Betracht, wenn auf der ersten Stufe der Zumessungserwägungen eine Dienstgradherabsetzung im Raum steht. Sie setzt vielmehr zudem voraus, dass der Dienstbetrieb bei einem Verbleiben des Soldaten im Dienst empfindlich gestört oder in besonderem Maße gefährdet würde (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Oktober 2019 - 2 WDB 2.19 - juris Rn. 11). Dafür ist hier nichts ersichtlich. Dem früheren Soldaten kann auch nicht vorgeworfen werden, dass er gegen die vorläufige Dienstenthebung, zu der sich sein Dienstherr gleichwohl entschloss, nicht vorging. Er hat in der Berufungshauptverhandlung nachvollziehbar erläutert, kein Rechtsmittel eingelegt zu haben, "weil er ja etwas falsch gemacht habe" und "die Sache erst geklärt haben wollte", was unerwartet lang gedauert habe. Dementsprechend darf ihm auch nicht zum Nachteil gereichen, dass seine vorläufige Dienstenthebung zu einem erheblichen Aufruhr im Kameradenkreis führte. Denn Major ... hat in der Berufungshauptverhandlung bekundet, dass die Sache bis zur vorläufigen Dienstenthebung unbekannt geblieben war.

(5) Demgegenüber fallen die Bemessungskriterien "Persönlichkeit" und "bisherige Führung" zu Gunsten des früheren Soldaten aus.

Für ihn spricht vor allem, dass er sich noch vor seiner strafrechtlichen und disziplinaren Verfolgung aus eigenem Antrieb von seinem Fehlverhalten wieder abkehrte. Der Senat ist aufgrund der glaubhaften Erläuterungen des früheren Soldaten in der Berufungshauptverhandlung und der Ergebnisse im Gutachten über die forensische Auswertung davon überzeugt, dass sich der frühere Soldat zwar während eines gewissen Zeitraums bis in das Jahr 2013 hinein ernsthaft für kinder- und jugendpornografische Dateien interessierte und sie sich gezielt verschaffte, dann aber feststellte, dass dies "nicht seine Welt war" und er Grenzen überschritten hatte. Der Senat glaubt dem früheren Soldaten auch, dass er daher versuchte, die kinder- und jugendpornografischen Dateien wieder zu löschen, was ihm nur teilweise gelang. Denn das Gutachten bestätigt die teilweise Löschung der kinder- und jugendpornografischen Dateien. Es bestätigt auch, dass der frühere Soldat die nicht gelöschten kinder- und jugendpornografischen Dateien jeweils nur am Tag des Sichbeschaffens aufrief. Sie machten auch nur einen Bruchteil aller beim früheren Soldaten aufgefundenen Bild- und Videodateien aus. Laut Gutachten konnten ferner nur für die Jahre 2011 und 2012 Internet-Suchanfragen festgestellt werden, die auf das Finden (allein) jugendpornografischer Dateien abzielten.

Zu seinen Gunsten ist des Weiteren sein Geständnis zu berücksichtigen, es fällt aber nicht maßgeblich ins Gewicht, weil es erst nach der Auswertung der bei ihm sichergestellten Datenträger abgelegt wurde.

Für den früheren Soldaten sprechen ferner seine ernsthaft zum Ausdruck gebrachte Reue und Reflexionsbereitschaft. Insbesondere hat er von sich aus am Tag der Durchsuchung seinen Disziplinarvorgesetzten über den gegen ihn bestehenden Verdacht informiert und nach seinen glaubhaften Angaben offen mit seiner Familie, seiner inzwischen mehrjährigen Partnerin und deren Familie über sein Fehlverhalten gesprochen.

Auch spricht für ihn, dass er sich in eine zumindest kurzzeitige ambulante psychologische Behandlung begab, in der unter anderem über das "Warum" gesprochen wurde. Dieser Umstand ist allerdings von äußerst geringem Gewicht, weil der frühere Soldat keine Unterlagen über den behaupteten einvernehmlichen und erfolgreichen Abschluss der Behandlung vorgelegt hat.

Dem früheren Soldaten ist des Weiteren seine fehlende disziplinare und strafrechtliche Vorbelastung zugute zu halten. Allerdings kommt diesem Umstand ebenfalls kein großes Gewicht zu, weil er hiermit nur die Mindesterwartungen seines Dienstherrn pflichtgemäß erfüllt hat, aber keine Leistung erbracht hat, die ihn aus dem Kreis der Kameraden heraushebt.

Weiterhin ist ihm zugute zu halten, dass er durchweg solide dienstliche Leistungen gezeigt hat, die in seinen Beurteilungen, den Aussagen seines früheren Disziplinarvorgesetzten Major ..., den beiden förmlichen Anerkennungen wegen vorbildlicher Pflichterfüllung und der Leistungsprämie Ausdruck gefunden haben. Zudem hat er sich in einem Auslandseinsatz bewährt. Nach den Angaben von Major ... haben seine dienstlichen Leistungen bis zur vorläufigen Dienstenthebung auch nicht nachgelassen. Der Milderungsgrund einer Nachbewährung liegt allerdings mangels deutlicher Leistungssteigerung zwischen dem Bekanntwerden der Vorwürfe am 21. April 2016 und der vorläufigen Dienstenthebung am 15. November 2016 nicht vor.

(6) Bei einer Gesamtwürdigung der für und gegen den früheren Soldaten sprechenden Bemessungskriterien ist zwar ein Abweichen von der Regelmaßnahme einer Degradierung nicht geboten. Eine Herabsetzung bis in den Mannschaftdienstgrad eines Obergefreiten ist jedoch nicht veranlasst. Innerhalb des von § 62 Abs. 1 Satz 4 WDO eröffneten Spielraums hinsichtlich des Disziplinarmaßes erscheint eine Herabsetzung in den untersten Vorgesetztendienstgrad eines Unteroffiziers der Reserve tat- und schuldangemessen. Insbesondere die Distanzierung vom eigenen Fehlverhalten vor der strafrechtlichen und disziplinaren Verfolgung rechtfertigt es, ihm nicht jede Eignung als Vorgesetzter abzusprechen.

(cc) Die hinzutretende Überlänge des Verfahrens von etwa neun Monaten gebietet eine weitere Reduzierung des Disziplinarmaßes. Bei pflichtenmahnenden Disziplinarmaßnahmen - wie einer Dienstgradherabsetzung - stellt ein gegen Art. 6 EMRK und Art. 19 Abs. 4 GG, Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG verstoßendes überlanges Disziplinarverfahren einen Milderungsgrund dar. Denn das Verfahren als solches wirkt bereits belastend und ist deshalb mit pflichtenmahnenden Nachteilen verbunden, die nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz das Sanktionsbedürfnis mindern (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Januar 2020 - 2 WD 2.19 - juris Rn. 39 m.w.N.). Die Notwendigkeit, den mit einer überlangen Prozessdauer verbundenen Verfahrensmangel auszugleichen, besteht auch, wenn sich dadurch - wie hier - nicht konkret eine Beförderung verzögert hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Januar 2020 - 2 WD 2.19 - juris Rn. 39).

Das etwa ein Jahr und viereinhalb Monate lange erstinstanzliche Gerichtsverfahren weist eine nicht gerechtfertigte Überlänge von ca. vier Monaten auf. Angesichts der schon vorgerichtlich geständigen Einlassung des früheren Soldaten und des bei Eingang der Anschuldigungsschrift beim Truppendienstgericht bereits vorliegenden rechtskräftigen Strafbefehls hätte das Urteil binnen eines guten Jahres ergehen müssen. Besondere Gründe für die mangelnde Förderung des Verfahrens sind der Akte nicht zu entnehmen. Dies lässt darauf schließen, dass sie auf die allgemein bekannte Überlastung der Truppendienstgerichte zurückgeht. Dieser strukturelle Mangel rechtfertigt die Überlänge nicht. Aus denselben Gründen weist das knapp ein Jahr und fünf Monate lange maßnahmebeschränkte Berufungsverfahren eine nicht gerechtfertigte Überlänge von knapp fünf Monaten auf. Die demnach insgesamt bestehende Überlänge von neun Monaten rechtfertigt es, die Degradierung abzumildern und dem früheren Soldaten den Dienstgrad eines Stabsunteroffiziers der Reserve in der unteren Besoldungsgruppe A 6 zu belassen.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 139 Abs. 2, § 140 Abs. 3 Satz 1 WDO.

Meta

2 WD 4/19

23.04.2020

Bundesverwaltungsgericht 2. Wehrdienstsenat

Urteil

Sachgebiet: WD

vorgehend Truppendienstgericht Süd, 25. Oktober 2018, Az: S 6 VL 18/17, Urteil

§ 301 StPO, § 327 StPO, § 38 Abs 1 WDO 2002, § 58 Abs 7 WDO 2002, § 62 Abs 1 S 4 WDO 2002, § 126 Abs 1 WDO 2002, § 10 SG, § 17 Abs 2 S 2 SG, § 184b StGB, § 184c StGB, Art 6 MRK, Art 2 Abs 1 GG, Art 19 Abs 4 GG, Art 20 Abs 3 GG

Zitier­vorschlag: Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 23.04.2020, Az. 2 WD 4/19 (REWIS RS 2020, 3917)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2020, 3917

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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.

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1 StR 255/15

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