Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 14.04.2021, Az. 2 WD 14/20

2. Wehrdienstsenat | REWIS RS 2021, 6926

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Gegenstand

Einstellung eines wehrdisziplinargerichtlichen Verfahrens wegen Besitzes kinder- und jugendpornographischer Dateien


Leitsatz

1. Eine Lösung von den tatsächlichen Feststellungen in einem sachgleichen rechtskräftigen Strafurteil gemäß § 84 Abs. 1 Satz 2 WDO ist dem Wehrdienstgericht bei einer offenkundigen Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften durch das Strafgericht nur möglich, wenn sich dadurch Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit der tatsächlichen Feststellungen im Strafurteil ergeben.

2. Unabhängig von der Vorgesetzteneigenschaft bildet beim Besitz kinder- und jugendpornographischer Dateien die Dienstgradherabsetzung den Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen.

Tenor

Die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft gegen das Urteil der 5. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom 15. Januar 2020 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Bund auferlegt, der auch die dem früheren Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen zu tragen hat.

Tatbestand

1

Das disziplinargerichtliche Berufungsverfahren betrifft den Vorwurf des Besitzes kinder- und jugendpornographischer Dateien.

2

1. Der 19.. geborene, ledige und kinderlose frühere Soldat war nach seinem Hauptschulabschluss und einer Ausbildung zum Bäcker von April 2010 bis Ende März 2014 Zeitsoldat. Er wurde zuletzt 2011 zum Hauptgefreiten befördert und bei ... als Richt- und Ladeschütze und Hilfsausbilder am Kampfpanzer Leopard 2 verwendet. Nach seinem Dienstzeitende bezog er bis Oktober 2014 Übergangsgebührnisse von monatlich 1 444,54 € netto und arbeitete zeitweise als Verkäufer in einer Bäckerei. Eine Übergangsbeihilfe von 8 439,52 € wurde einbehalten.

3

2. Mit rechtskräftigem Urteil vom 7. Mai 2015 verhängte das Amtsgericht Bad Salzungen gegen ihn im sachgleichen Strafverfahren wegen des Besitzes kinder- und jugendpornographischer Schriften eine Geldstrafe. Der Zentral- und Erziehungsregisterauszug vom 9. März 2021 verweist zudem auf mehrere Entscheidungen des Amtsgerichts Dresden aus den Jahren 2011 bis 2016, mit denen gegen den früheren Soldaten wegen des wiederholten Erschleichens von Leistungen Geldstrafen verhängt wurden. Der letzte Disziplinarbuchauszug vom 25. November 2013 enthält keine Einträge.

4

3. In dem am 26. Februar 2014 eingeleiteten gerichtlichen Disziplinarverfahren schuldigte die Wehrdisziplinaranwaltschaft den früheren Soldaten am 8. Dezember 2016 beim Truppendienstgericht wie folgt an:

"Der frühere Soldat hatte jedenfalls am 21.02.2013 während der Mittagspause in seiner Stube in ..., ..., auf ihm gehörenden digitalen Datenträgern (Festplatte Notebook und zwei externen Festplatten), wie er wusste, insgesamt 14 Bilder mit kinder- und jugendpornographischem Inhalt abgespeichert."

5

Im Ermittlungsergebnis der Anschuldigungsschrift wurden folgende Feststellungen aus dem Urteil des Amtsgerichts Bad Salzungen vom 7. Mai 2015 zitiert:

"Am 21.02.2013 hatte der Angeklagte auf ihm gehörenden digitalen Datenträgern (Festplatte Notebook und 2 externe Festplatten) insgesamt 14 Bilder abgespeichert. All diese Bilddateien zeigten weibliche Personen und zwar in der Art und Weise, dass deren Geschlechtsteile in anreißerischen, ausschließlich auf die Genital-/Analregion reduzierten Posen dargestellt waren. Teilweise waren auch Manipulationen an den Geschlechtsteilen weiblicher Jugendlicher zu erkennen. Teilweise wurde auf den Bildern (mit Kindern) der Geschlechtsverkehr fotografisch dokumentiert, in einem Fall wurde der Analbereich eines Kindes zentral unter Aufweiten der Gesäßbacken dargestellt.

Das Lichtbild auf Seite 2 und die Lichtbilder auf Seite 4, mittlere Reihe, Bild 2 und 3, sowie unteres Bild zeigen jeweils Kinder. Dies ergibt sich aus der Physiognomie, dem Entwicklungsstand der Geschlechtsorgane wie zum Beispiel auch fehlende oder sich gerade ausbildende Schambehaarung. Insoweit wird auf die genannten Bilder Bezug genommen.

Die übrigen aufgeführten Lichtbilder zeigen Bilder von weiblichen Jugendlichen im Alter von zumindest zwischen 14 und 17 Jahren. Auch hier ergibt sich die Eigenschaft 'jugendlich' aus der Physiognomie, dem Körperbau und dem Entwicklungsstand der Geschlechtsorgane der abgebildeten Personen."

6

4. Das Truppendienstgericht hat das Verfahren mit Urteil vom 15. Januar 2020 unter Feststellung eines Dienstvergehens eingestellt.

7

Die tatsächlichen Feststellungen im Strafurteil vom 7. Mai 2015 seien nicht bindend. Sie seien offenkundig unzureichend und widersprächen dem amtsgerichtlichen Sitzungsprotokoll. Im Urteil sei von 14 Bildern die Rede, obwohl der Beweismittelordner 15 Bilder enthalte. Auch zeigten nicht alle Bilder weibliche Personen so, dass deren Geschlechtsteile in anreißerischen, ausschließlich auf die Genital-/Analregion reduzierten Posen dargestellt seien. Ferner stammten zwei Bilder im Beweismittelordner aus einer Videodatei, während im Urteil nur von "Bilddateien" die Rede sei. Laut amtsgerichtlichem Sitzungsprotokoll sei in der Hauptverhandlung zudem lediglich Blatt 2 des Beweismittelordners in Augenschein genommen worden, auf dem nur ein einziges Bild abgedruckt sei.

8

Nach den eigenen Feststellungen der Kammer habe der frühere Soldat am 21. Februar 2013 in der Mittagspause auf seiner Stube in der Kaserne mit seinem Laptop im Internet gesurft, während sein Stubenkamerad, der damalige Stabsgefreite ..., geschlafen habe. Dieser habe nach dem Aufwachen auf dem Bildschirm eine nackte Person gesehen und beim Ankleiden ein Symbol mit der Aufschrift "..." erkannt, welches der frühere Soldat wiederholt vergebens habe "wegdrücken" wollen. Bei der Auswertung von dessen Laptop und zwei externen Festplatten seien 31 470 Dateien untersucht worden. Die 15 ausgedruckten Bilder im Beweismittelordner bewerte die Kammer nicht als kinderpornographisch, aber in acht Fällen als jugendpornographisch; im Übrigen seien darauf Erwachsene abgebildet.

9

Der frühere Soldat habe durch sein Verhalten vorsätzlich seine Pflichten zum treuen Dienen und zum innerdienstlichen Wohlverhalten verletzt.

Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen sei beim Besitz von Kinder- und Jugendpornographie nach der Senatsrechtsprechung zwar eine Dienstgradherabsetzung. Allerdings sei in den betreffenden Fällen der Soldat - anders als hier - jeweils Vorgesetzter gewesen. Bei Soldaten ohne Vorgesetztenstellung sei als Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen nur ein Beförderungsverbot angezeigt. Dies sei hier auch deshalb angezeigt, weil es nur um den Besitz von Jugendpornographie gehe. Eine Gleichsetzung mit Kinderpornographie sei wegen der sich aus den Strafrahmen ergebenden unterschiedlichen Unrechtsgehalte abzulehnen. Bei älteren Jugendlichen könne davon ausgegangen werden, dass sie sich bewusst seien, auf was sie sich bei solchen Aufnahmen einließen. So erweckten hier einige Bilder nicht den Anschein, dass die Jugendlichen sie mit Widerwillen über sich hätten ergehen lassen; der natürliche Gesichtsausdruck auf einem der Bilder zeige vielmehr Freude daran. Es gehe an der Lebenswirklichkeit vorbei, anzunehmen, dass alle jugendpornographischen Bilder ausgenutzte, die Folgen ihres Handelns nicht erkennende jugendliche Opfer zeigten.

Auf der zweiten Stufe der Zumessungserwägungen sei vor allem wegen der geringen Anzahl an Bildern, des langen Zurückliegens der Tat und der dem früheren Soldaten wegen des Disziplinarverfahrens entgangenen Regelbeförderung zum Stabsgefreiten ein Übergang zur Maßnahmeart der Ruhegehaltskürzung geboten. Da sie aber nach § 16 Abs. 1 Nr. 2 WDO nicht verhängt werden dürfe, sei das Verfahren einzustellen.

5. Die Wehrdisziplinaranwaltschaft hat gegen das Urteil uneingeschränkt Berufung mit dem Ziel einer Aberkennung des Ruhegehalts des früheren Soldaten eingelegt. Die tatsächlichen Feststellungen im rechtskräftigen Strafurteil seien bindend. Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen müsse die Höchstmaßnahme sein, ohne dass zwischen Vorgesetzten und Mannschaftsdienstgraden zu unterscheiden sei. Gründe für ein Abweichen lägen nicht vor.

6. Hinsichtlich der Einzelheiten zur Person des früheren Soldaten, zur Anschuldigung und zur Begründung des erstinstanzlichen Urteils wird auf dieses verwiesen. Zu den im Berufungsverfahren eingeführten Unterlagen wird auf das Protokoll der Berufungshauptverhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung, über die gemäß § 124 WDO in Abwesenheit des früheren Soldaten verhandelt werden konnte, ist zulässig, aber unbegründet. Da sie in vollem Umfang eingelegt worden ist, hat der Senat im Rahmen der Anschuldigung (1.) aufgrund eigener Tat- (2.) und Schuldfeststellungen (3.) über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden (4.). Danach hat das Truppendienstgericht das Verfahren im Ergebnis zu Recht gemäß § 108 Abs. 3 Satz 1 Alt. 3 WDO unter Feststellung eines Dienstvergehens eingestellt.

1. Aus der Anschuldigungsschrift ergibt sich entsprechend der erforderlichen Umgrenzungsfunktion (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. März 2021 - 12 WD 11.20 - Rn. 23 und Beschluss vom 13. April 2021 - 2 WDB 1.21 - Rn. 12 ff.) hinreichend deutlich, dass dem früheren Soldaten vorgeworfen wird, am 21. Februar 2013 während der Mittagspause in seiner Stube in ... auf insgesamt drei ihm gehörenden digitalen Datenträgern (Festplatte Notebook und zwei externe Festplatten) 14 Dateien mit kinder- und/oder jugendpornographischem Inhalt wissentlich und willentlich abgespeichert gehabt zu haben. Aus dem in der Anschuldigungsschrift wiedergegebenen Ermittlungsergebnis, welches zur Auslegung der Anschuldigungsformel herangezogen werden darf (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Juli 2019 - 2 WD 20.18 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 66 Rn. 27 m.w.N.), folgt, dass diejenigen 14 Dateien gemeint sind, von denen sich im Beweismittelordner der Strafakte Ausdrucke befinden.

2. In tatsächlicher Hinsicht ist der Vorwurf objektiv und subjektiv erwiesen.

a) Der frühere Soldat hatte die betreffenden 14 Dateien am 21. Februar 2013 auf seinem Notebook und zwei externen Festplatten abgespeichert. Dem Inhalt nach handelte es sich bei den vier Dateien, von denen der Beweismittelordner auf Seite 2 und auf Seite 4, 2. Reihe Mitte, 2. Reihe rechts und untere Reihe jeweils einen Ausdruck enthält, um kinderpornographische Dateien und bei den übrigen zehn Dateien, von denen der Beweismittelordner insgesamt elf Ausdrucke enthält (die beiden letzten Ausdrucke stammen aus derselben Datei), um jugendpornographische Dateien.

Dies folgt gemäß § 123 Satz 3 i.V.m. § 84 Abs. 1 Satz 1 WDO aus den insoweit bindenden tatsächlichen Feststellungen im rechtskräftigen Urteil des Amtsgerichts Bad Salzungen vom 7. Mai 2015. Für den Senat bestand kein Anlass, sich von diesen Feststellungen zu lösen. Denn an ihrer Richtigkeit bestehen keine Zweifel im Sinne des § 123 Satz 3 i.V.m. § 84 Abs. 1 Satz 2 WDO.

Als Ausnahme von der in § 84 Abs. 1 Satz 1 WDO normierten Prozessregel der Bindung an strafgerichtliche Feststellungen ist ein Lösungsbeschluss nur unter engen Voraussetzungen zulässig (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Februar 2003 - 2 WD 8.02 - BVerwGE 117, 371 <372>). Aus dem Sinn und Zweck des § 84 Abs. 1 Satz 1 WDO, im Interesse der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes unterschiedliche Feststellungen zu einem historischen Geschehensablauf in verschiedenen rechtskräftigen Entscheidungen zu verhindern, ergibt sich, dass die Wehrdienstgerichte an die Beweiswürdigung in einem sachgleichen rechtskräftigen Strafurteil grundsätzlich auch dann gebunden sein sollen, wenn sie aufgrund eigener Würdigung abweichende Feststellungen für möglich halten. Denn die Wehrdienstgerichte sind nach ihrer Zuständigkeit und Funktion keine Überprüfungsinstanz für Strafurteile. Die bloße Möglichkeit, dass das Geschehen objektiv oder subjektiv anders gewesen sein könnte als vom Strafgericht rechtskräftig festgestellt, reicht daher für einen Lösungsbeschluss nicht aus (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. März 2021 - 2 WD 11.20 - Rn. 38 ff. m.w.N.).

Die Lösung von den tatsächlichen Feststellungen eines sachgleichen rechtskräftigen strafgerichtlichen Urteils ist vielmehr auf Fälle beschränkt, in denen das Wehrdienstgericht sonst gezwungen wäre, auf der Grundlage offenkundig unzureichender oder inzwischen als unzutreffend erkannter Feststellungen zu entscheiden. Ausreichende Zweifel an der Richtigkeit der strafgerichtlichen Feststellungen in diesem Sinne bestehen, wenn die strafgerichtlichen Feststellungen in sich widersprüchlich oder sonst unschlüssig sind, im Widerspruch zu den Denkgesetzen oder allgemeinen Erfahrungssätzen stehen oder aus vergleichbar gewichtigen Gründen offenkundig unzureichend sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Januar 2014 - 2 WD 31.12 - Buchholz 450.2 § 84 WDO 2002 Nr. 7 Rn. 30). Offenkundig unzureichend sind strafgerichtliche Feststellungen, wenn sie in einem entscheidungserheblichen Punkt unter offenkundiger Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustande gekommen sind oder wenn entscheidungserhebliche neue Beweismittel vorgelegt werden, die dem Strafgericht noch nicht zur Verfügung standen oder wenn die Beweiswürdigung im Strafurteil ausweislich der Urteilsgründe nicht nachvollziehbar ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. März 2013 - 2 WD 15.11 - juris Rn. 24). Dabei kommt ein Lösungsbeschluss nur in Betracht, wenn sich die Zweifel an der Richtigkeit aus dem Urteil selbst oder in Verbindung mit dem Protokoll der Hauptverhandlung ergeben (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Januar 2014 - 2 WD 31.12 - Buchholz 450.2 § 84 WDO 2002 Nr. 7 Rn. 31).

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Die Beweiswürdigung im amtsgerichtlichen Urteil in Verbindung mit dem amtsgerichtlichen Sitzungsprotokoll ist in sich schlüssig und widerspruchsfrei. Im gerichtlichen Disziplinarverfahren wurden auch keine entscheidungserheblichen neuen Beweismittel vorgelegt, die dem Strafgericht nicht zur Verfügung standen. Zweifel an der Richtigkeit der tatsächlichen Feststellungen des Amtsgerichts ergeben sich ferner nicht wegen einer offenkundigen Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften. Zwar kann aufgrund der sogenannten negativen Beweiskraft des Sitzungsprotokolls nicht ausgeschlossen werden, dass die Feststellungen des Amtsgerichts zum Inhalt der Dateien unter Verletzung des § 261 StPO zustande gekommen sind, weil das Amtsgericht möglicherweise Dateiausdrucke bewertet hat, ohne sie durch Augenscheinnahme zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht zu haben (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2001 - 4 StR 249/01 - juris Rn. 5 ff.). Denn im amtsgerichtlichen Sitzungsprotokoll heißt es nur, dass in der Hauptverhandlung "Blatt 2" des Beweismittelordners von allen Beteiligten in Augenschein genommen wurde. Dort ist lediglich ein einziges Bild abgedruckt. Es kann aber dahinstehen, ob es sich bei einem etwaigen Verstoß gegen § 261 StPO, der keinen absoluten Revisionsgrund im Sinne des § 338 StPO darstellt, um eine offenkundige Verletzung einer wesentlichen Verfahrensvorschrift handelt. Denn die tatsächlichen Feststellungen des Amtsgerichts beruhen - wie sich aus den Gründen des amtsgerichtlichen Urteils ergibt - unzweifelhaft auf einer Würdigung sämtlicher im Beweismittelordner enthaltenen Bilder. Eine offensichtliche Fehlerhaftigkeit dieser Würdigung drängt sich nicht auf, zumal weder der frühere Soldat noch die Staatsanwaltschaft gegen das Strafurteil vorgegangen sind (BVerwG, Urteil vom 4. März 2021 - 2 WD 11.20 - Rn. 47).

b) Fest steht nach den strafgerichtlichen Feststellungen auch, dass der frühere Soldat die vier kinderpornographischen und die zehn jugendpornographischen Dateien vorsätzlich besaß. Zwar verhält sich das amtsgerichtliche Urteil nicht ausdrücklich zum Vorsatz. Da die Straftatbestände nach §§ 184b, 184c StGB 2008 aber nur vorsätzlich verwirklicht werden können, beruht das amtsgerichtliche Urteil ersichtlich auf der Annahme vorsätzlichen Handelns.

c) Der Senat ist durch § 84 Abs. 1 Satz 1 WDO nicht gehindert, über die tatsächlichen Feststellungen im Strafurteil hinausgehende, für die Maßnahmebemessung erhebliche Feststellungen zum Tathergang zu treffen, solange diese nicht im Widerspruch zu den tatsächlichen Feststellungen des Strafgerichts stehen.

Insoweit ist ergänzend festzustellen, dass sich die Datenträger mit den betreffenden Dateien - wie angeschuldigt - in der Stube des früheren Soldaten in ... befanden. Dies ergibt sich aus dem Vermerk der Polizeiinspektion ... vom 21. Februar 2013, dem Protokoll über kriminaltechnische Tatortarbeit vom 1. März 2013 und dem Vermerk der Kriminalpolizeiinspektion ... vom 19. Dezember 2013.

Darüber hinaus ist ergänzend festzustellen, dass es sich bei der jugendpornographischen Datei, von der die beiden letzten Ausdrucke im Beweismittelordner stammen, um eine WMV-Datei (Windows Media Video) handelt, bei den beiden weiteren jugendpornographischen Dateien, von denen der Beweismittelordner auf Seite 6 je einen Ausdruck enthält, um bewegte Bilddateien (GIF-Dateien) und bei allen weiteren jugend- und kinderpornographischen Dateien um statische Bilddateien (JPG-Dateien). Der Senat sieht sämtliche dieser Dateien von dem in der Anschuldigungsschrift verwendeten weiten Begriff "Bilddateien" erfasst.

3. Der frühere Soldat hat mit dem erwiesenen Vorwurf nach § 23 Abs. 1 SG ein Dienstvergehen begangen.

a) Er hat vorsätzlich seine Pflicht zum treuen Dienen (§ 7 SG) verletzt. Diese umfasst die Verpflichtung zur Loyalität gegenüber der geltenden Rechtsordnung, vor allem die Beachtung der Strafgesetze. Eine Verletzung von § 7 SG ist anzunehmen, wenn es sich um einen Rechtsverstoß von Gewicht handelt, der in einem Zusammenhang mit dem Dienstverhältnis steht (vgl. BVerwG, Urteil vom 8. September 2020 - 2 WD 18.19 - juris Rn. 41 m.w.N.). Dies ist hier der Fall. Denn der frühere Soldat hat sich mit dem Besitz der vier kinderpornographischen Dateien nach § 184b Abs. 4 Satz 2 StGB 2008 und mit dem Besitz der zehn jugendpornographischen Dateien nach § 184c Abs. 4 Satz 1 StGB 2008 strafbar gemacht. Der Zusammenhang mit dem Dienstverhältnis ergibt sich daraus, dass er die Dateien in der Kaserne besaß.

b) Damit einher geht eine vorsätzliche Verletzung der innerdienstlichen Wohlverhaltenspflicht (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG). Denn der frühere Soldat ist mit seinem Verhalten nicht dem Ansehen der Bundeswehr sowie der Achtung und dem Vertrauen gerecht geworden, die sein Dienst als Soldat erforderte.

4. Bei Art und Maß der für das Dienstvergehen zu verhängenden Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des früheren Soldaten zu berücksichtigen. Insoweit legt der Senat ein zweistufiges Prüfungsschema zugrunde:

a) Auf der ersten Stufe bestimmt er zwecks Gleichbehandlung vergleichbarer Fälle und im Interesse der Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der Disziplinarmaßnahme eine Regelmaßnahme für die betreffende Fallgruppe als Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen.

Diese besteht nach ständiger Rechtsprechung des Senats beim Besitz und beim Sichverschaffen kinder- und jugendpornographischer Dateien in einer Dienstgradherabsetzung. Im Fall des Verbreitens, Verschaffens und Zugänglichmachens derartiger Dateien ist im Regelfall die Höchstmaßnahme tat- und schuldangemessen (vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Oktober 2020 - 2 WD 20.19 - juris Rn. 28 m.w.N.).

Diese Differenzierung orientiert sich an den unterschiedlichen gesetzlichen Strafrahmen in den hier maßgeblichen § 184b StGB 2008 und § 184c StGB 2008 für das jeweilige Fehlverhalten. So wurden der Besitz und das Sichverschaffen kinderpornographischer Darstellungen nach § 184b Abs. 4 StGB 2008 mit einer Freiheitsstrafe von bis zu zwei Jahren oder mit einer Geldstrafe sanktioniert, der Besitz und das Sicherverschaffen jugendpornographischer Darstellungen nach § 184c Abs. 4 StGB 2008 mit einer Freiheitsstrafe von bis zu einem Jahr oder mit einer Geldstrafe. Für Fälle des Verbreitens, Verschaffens und Zugänglichmachens sahen § 184b Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 2 StGB 2008 bei kinderpornographischen Darstellungen mit einer Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren und § 184c Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 2 StGB 2008 bei jugendpornographischen Darstellungen mit einer Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren oder einer Geldstrafe demgegenüber jeweils einen deutlich höheren Strafrahmen vor. Dies hat seinen Grund darin, dass die aktive Beteiligung am kinder- und jugendpornographischen Marktgeschehen als Anbieter im Regelfall ein wesentlich größeres Unrecht darstellt als die eher passive Beteiligung als nachfragender Konsument. Diese strafrechtliche Wertung ist nach der Rechtsprechung des Senats auch für die disziplinarrechtliche Würdigung leitend. Die Orientierung am gesetzlichen Strafrahmen gewährleistet eine nachvollziehbare und gleichmäßige disziplinarische Ahndung. Sie verhindert, dass die Wehrdienstgerichte ihre jeweils eigene Einschätzung des Unwertgehalts eines Delikts oder die Einschätzung der Wehrdisziplinaranwaltschaft an die Stelle der Bewertung des Gesetzgebers setzen (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. April 2020 - 2 WD 4.19 - juris Rn. 16 m.w.N.).

Entgegen der Annahme des Truppendienstgerichts ist bei der Bestimmung des Ausgangspunktes der Zumessungserwägungen nicht danach zu differenzieren, ob der betreffende Soldat zum Tatzeitpunkt Vorgesetzter war oder einen Mannschaftsdienstgrad innehatte. Denn die Pflichten zum treuen Dienen und innerdienstlichen Wohlverhalten gelten für alle Soldaten gleichermaßen. Da § 10 Abs. 1 SG bei Vorgesetzten hinsichtlich der Erfüllung dieser Pflichten erhöhte Anforderungen stellt, weshalb im Fall von Pflichtverletzungen schärfere Maßstäbe angelegt werden (vgl. BT-Drs. 2/1770 S. 19, BT-Drs. 2/2140 S. 6), ist aber eine etwaige Vorgesetzteneigenschaft auf der zweiten Stufe der Zumessungserwägungen verschärfend zu berücksichtigen (vgl. BVerwG, Urteile vom 23. April 2020 - 2 WD 4.19 - juris Rn. 21 und vom 1. Oktober 2020 - 2 WD 20.19 - juris Rn. 40). Soweit der Senat in dem vom Truppendienstgericht zitierten Urteil formuliert hat, bei Besitz kinderpornographischer Dateien eines Soldaten in Vorgesetztenstellung sei Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen eine Dienstgradherabsetzung (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2007 - 2 WD 19.06 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 23, 2. Leitsatz), stellt er klar, dass eine Vorgesetztenstellung nicht konstitutiv für den Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen ist. Auch wenn ein Mannschaftssoldat - wie hier - kinder- und jugendpornographische Dateien besitzt, bildet die Dienstgradherabsetzung den Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen.

Da der frühere Soldat sowohl kinder- als auch jugendpornographische Dateien besessen hat, kommt es nicht auf Erwägungen des Truppendienstgerichts dazu an, ob beim Besitz allein von jugendpornographischen Dateien mit Blick auf das geringere Strafmaß im Vergleich zum Besitz von kinderpornographischen Dateien ein anderer Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen angezeigt wäre. Allerdings wiederholt der Senat in diesem Zusammenhang mit Blick auf die vom Truppendienstgericht in Zweifel gezogene Opferrolle betroffener Jugendlicher ausdrücklich seine Auffassung, dass sowohl ein Soldat, der in strafbarer Weise kinderpornographische Dateien besitzt, als auch ein Soldat, der in strafbarer Weise jugendpornographische Dateien besitzt, dem Grunde nach zutiefst die Achtung und das Vertrauen verletzt, welche seine dienstliche Stellung erfordert. Denn hinter jeder kinder- und jugendpornographischen Datei, die er besitzt, steht ein tatsächlicher sexueller Missbrauch durch Herabwürdigung der betreffenden Kinder bzw. Jugendlichen zum bloßen Objekt sexueller Erregung und Befriedigung. Dies ist sowohl bei Kindern als auch bei Jugendlichen in hohem Maße persönlichkeits- und sozialschädlich, greift in die sittliche Entwicklung eines jungen Menschen ein und gefährdet die harmonische Entwicklung seiner Gesamtpersönlichkeit sowie seine Einordnung in die Gemeinschaft, da die Kinder bzw. Jugendlichen wegen ihrer fehlenden bzw. noch nicht hinreichenden Reife intellektuell und gefühlsmäßig das Erlebte in der Regel gar nicht oder nur schwer verarbeiten können (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. April 2020 - 2 WD 4.19 - juris Rn. 20 m.w.N.). Dies gilt ungeachtet des Gesichtsausdrucks, den das jeweilige Opfer bei seinem Missbrauch zeigt. Ein Soldat, der sich durch den Besitz von kinder- und/oder jugendpornographischer Dateien in die Rolle eines Konsumenten derartiger herabwürdigender Missbrauchsabbildungen begibt und dadurch mittelbar einen Beitrag zur Aufrechterhaltung eines solchen Marktes leistet, erschüttert in gravierendem Maße die Achtung und das Vertrauen, die seine dienstliche Stellung erfordern.

b) Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob im Einzelfall im Hinblick auf die Bemessungskriterien des § 38 Abs. 1 WDO und die Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts Umstände vorliegen, die eine Milderung oder Verschärfung gegenüber der auf der ersten Stufe in Ansatz gebrachten Regelmaßnahme gebieten. Liegt kein mittlerer, sondern ein höherer bzw. niedrigerer Schweregrad vor, ist die zu verhängende Disziplinarmaßnahme gegenüber dem Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen nach "oben" bzw. nach "unten" zu modifizieren. Danach wäre hier nur eine Ruhegehaltskürzung geboten:

aa) Zu Gunsten des früheren Soldaten fallen mehrere Umstände ins Gewicht:

(1) Nach Eigenart und Schwere handelt es sich um einen minder schweren Fall des Besitzes kinder- und jugendpornographischer Dateien.

Denn die Anzahl der besessenen vier kinder- und zehn jugendpornographischen Dateien bewegt sich im Vergleich zu anderen Fällen im unteren Bereich. Die Anzahl der inkriminierten Dateien ist ein maßgebliches Kriterium für den Schweregrad des Dienstvergehens. So hält der Senat einen Übergang von der Regel- zur Höchstmaßnahme für geboten, wenn ein Soldat eine hohe Anzahl an kinder- und jugendpornographischen Dateien besitzt, was jedenfalls bei deutlich mehr als 2 000 Dateien grundsätzlich anzunehmen ist. Denn in einem solchen Fall wird der Markt für Kinder- und Jugendpornographie in einer dem Verbreiten derartiger Dateien vergleichbaren Weise gestützt; zudem indiziert eine hohe Anzahl strafrechtlich relevanter Dateien ein wiederholtes Handeln, in dem eine Verfestigung sozialschädlicher Persönlichkeitsstrukturen zum Ausdruck kommt (vgl. BVerwG, Urteil vom 5. Juli 2018 - 2 WD 10.18 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 57 Rn. 43). Umgekehrt korrespondieren mit einer - wie hier - vergleichsweise geringen Anzahl kinder- und jugendpornographischer Dateien eine entsprechend geringere Anzahl geschädigter Kinder und Jugendlicher, eine entsprechend geringere Stützung des Marktes für solche Dateien und eine in dieser Hinsicht regelmäßig weniger verfestigte sozialschädliche Persönlichkeitsstruktur desjenigen, der diese Dateien besitzt (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. April 2020 - 2 WD 4.19 - juris Rn. 22). Zudem beschränkte sich der Besitz an den Dateien hier auf einen Tag.

Zwar liegt - anders als in den meisten Fällen dieser Art - kein rein außerdienstliches Dienstvergehen vor, weil der frühere Soldat die Dateien in der Kaserne besaß. Jedoch ereignete sich das Dienstvergehen nicht während der Dienstzeit, sondern in der Mittagspause auf der Stube. Auch verwendete der frühere Soldat keine Geräte seines Dienstherrn, sondern ausschließlich seine eigenen.

Angesichts dessen rechtfertigen die geringe Gesamtanzahl an inkriminierten Dateien und die kurze Dauer ihres Besitzes vorliegend die Annahme eines minder schweren Falles.

(2) Ferner sind dem früheren Soldaten seine soliden dienstlichen Leistungen zugute zu halten, die in der Stellungnahme von Major i.G. ... vom 27. November 2013, im Dienstzeugnis vom 21. März 2014, in der erstinstanzlichen Aussage von Major i.G. ... sowie in den vom früheren Soldaten erworbenen Auszeichnungen zum Ausdruck kommen.

(3) Des Weiteren ist mildernd zu berücksichtigen, dass der frühere Soldat durch das Disziplinarverfahren bereits laufbahnrechtliche Nachteile erlitten hat. Nach Auskunft des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr stand einer seit April 2013 möglichen Regelbeförderung zum Stabsgefreiten nur das laufende Disziplinarverfahren entgegen. Infolgedessen schied der frühere Soldat als Hauptgefreiter aus der Bundeswehr aus.

Ein sogenanntes faktisches Beförderungsverbot von erheblich milderndem Gewicht liegt allerdings nicht vor. Hierfür genügt es nicht, dass eine Beförderung während des Verfahrens - wie hier - nach den laufbahnrechtlichen Voraussetzungen möglich gewesen wäre. Vielmehr muss eine konkret anstehende Beförderung durch das Disziplinarverfahren verhindert worden sein (vgl. BVerwG, Urteile vom 21. Juni 2018 - 2 WD 4.18 - NZWehrr 2020, 114 <117> und vom 18. Juli 2019 - 2 WD 19.18 - BVerwGE 166, 189 Rn. 34 m.w.N.). Ein solcher Fall liegt vor, wenn - anders als hier - die Aushändigung einer bereits erstellten Beförderungsurkunde aktenkundig wegen des Disziplinarverfahrens unterbleibt (dazu BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2018 - 2 WD 4.18 - NZWehrr 2020, 114 <117>) oder wenn nach Bestehen einer beruflichen Prüfung regelmäßig eine Beförderung erfolgt und dies im konkreten Fall allein wegen des Disziplinarverfahrens entfällt (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2019 - 2 WD 19.18 - BVerwGE 166, 189 Rn. 34).

bb) Demgegenüber liegen keine ins Gewicht fallenden erschwerenden Umstände vor. Zwar ist das Dienstvergehen in der Einheit bekannt geworden. Nach Angaben des Leumundszeugen Major i.G. ... war es aber nicht Gegenstand eines größeren Gesprächs und kein offenes Thema. Der frühere Soldat wurde in seiner Einheit belassen und erhielt keine anderen Aufgaben. Die im Zentral- und Erziehungsregister verzeichneten Strafen wegen des schon länger zurückliegenden, wiederholten Erschleichens von Leistungen dürfen nach § 8 Abs. 7 i.V.m. Abs. 4 Nr. 2 WDO nicht zu Lasten des früheren Soldaten berücksichtigt werden.

cc) Es kann dahinstehen, ob bei einer Gesamtwürdigung der aufgezeigten Umstände bereits ein Übergang von der Regelmaßnahme der Dienstgradherabsetzung zur nächstmilderen Maßnahmeart geboten wäre, die bei dem früheren Soldaten, der wegen der einbehaltenen Übergangsbeihilfe nach § 1 Abs. 3 WDO als Soldat im Ruhestand gilt, gemäß § 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 WDO in einer Kürzung des Ruhegehalts besteht. Jedenfalls ist ein solcher Übergang wegen der hinzutretenden erheblichen Verfahrensüberlänge von etwa zwei Jahren und zehn Monaten geboten.

In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass in Fällen, in denen eine pflichtenmahnende Disziplinarmaßnahme geboten ist, eine gegen Art. 6 EMRK und Art. 19 Abs. 4, Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG verstoßende Überlänge des Verfahrens aus Gründen der Verhältnismäßigkeit mildernd zu berücksichtigen ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 8. September 2020 - 2 WD 18.19 - juris Rn. 75 m.w.N.). Dabei sind auch Zeiten eines gesetzlich vorgeschriebenen behördlichen Vorschaltverfahrens zu berücksichtigen (vgl. EGMR, Urteile vom 28. Juni 1978 - Nr. 6232/73, König/Deutschland - NJW 1979, 477 Rn. 98 und vom 16. Juli 2009 - Nr. 8453/04, Bayer/Deutschland - NVwZ 2010, 1015 Rn. 44; BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2019 - 2 WD 19.18 - BVerwGE 166, 189 Rn. 45).

(1) Hier weist bereits das Verfahren bis zur Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens eine nicht gerechtfertigte Überlänge von etwa acht Monaten auf.

Werden dem Wehrdisziplinaranwalt Tatsachen bekannt, welche die Verhängung einer gerichtlichen Disziplinarmaßnahme erwarten lassen, hat er nach § 92 Abs. 1 Satz 2 WDO Vorermittlungen aufzunehmen und die Entscheidung der Einleitungsbehörde herbeizuführen. Einzuleiten hat die Wehrdisziplinaranwaltschaft ein disziplinargerichtliches Verfahren gemäß § 92 Abs. 1 WDO bereits, wenn tatsächliche Anhaltspunkte für den Anfangsverdacht eines Dienstvergehens vorliegen, bei dem als Sanktion eine gerichtliche Disziplinarmaßnahme zu erwarten steht (vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Juli 2020 - 2 WD 9.19 - juris Rn. 35).

Das Dienstvergehen ereignete sich am 21. Februar 2013. Nach der Vernehmung des früheren Soldaten und des damaligen Stabsgefreiten ... am 6. März 2013 lagen zureichende Anhaltspunkte für den Anfangsverdacht eines schwerwiegenden Dienstvergehens vor, welche die Aufnahme von Vorermittlungen nahelegten. Diese wurden indes - ohne dass zwischenzeitlich neue Erkenntnisse eintraten - erst am 15. November 2013, also gut acht Monate später, aufgenommen.

(2) Der Zeitraum zwischen der dann zeitnah erfolgten Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens und dem Eingang der Anschuldigungsschrift beim Truppendienstgericht ist nicht in die Betrachtung der Verfahrensdauer einzubeziehen, weil der frühere Soldat in diesem Zeitraum durch einen Antrag nach § 101 Abs. 1 WDO eine Beschleunigung des Verfahrens hätte bewirken können (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2019 - 2 WD 19.18 - BVerwGE 166, 189 Rn. 42).

(3) Jedoch weist das sodann rund drei Jahre und einen Monat lange erstinstanzliche Verfahren unter Berücksichtigung der nach § 198 Abs. 1 Satz 2 GVG maßgeblichen Umstände des Einzelfalls eine nicht gerechtfertigte Überlänge von etwa zwei Jahren und einem Monat auf. Denn es handelt sich um einen übersichtlichen Fall, dessen rechtliche Bewertung nicht mit besonderen Schwierigkeiten verbunden war. Alle wesentlichen Unterlagen einschließlich des im sachgleichen Strafverfahren ergangenen rechtskräftigen Urteils lagen bei Eingang der Anschuldigungsschrift vor. Daher wäre ein Abschluss des Verfahrens innerhalb eines Jahres zu erwarten gewesen. Besondere Gründe für die mangelnde Förderung sind der Akte nicht zu entnehmen. Dies lässt darauf schließen, dass sie auf die gerichtsbekannte Überlastung der Truppendienstgerichte zurückgeht. Dieser strukturelle Mangel ist dem früheren Soldaten nicht zuzurechnen.

(4) Aus denselben Erwägungen war das gut ein Jahr und einen Monat lange Berufungsverfahren um etwa einen Monat überlang.

(5) Angesichts dieser erheblichen Verfahrensüberlänge von insgesamt etwa zwei Jahren und zehn Monaten wäre an sich eine Ruhegehaltskürzung im unteren Bereich angemessen.

c) Dem steht jedoch wegen der im sachgleichen Strafverfahren verhängten Strafe § 16 Abs. 1 Nr. 2 WDO entgegen. Danach darf gegen einen früheren Soldaten neben einer unanfechtbaren Strafe nur dann wegen desselben Sachverhalts eine Kürzung des Ruhegehalts verhängt werden, wenn dies zusätzlich zur Aufrechterhaltung der militärischen Ordnung oder zur Wahrung des Ansehens der Bundeswehr erforderlich ist.

Zur Aufrechterhaltung der militärischen Ordnung ist die Verhängung einer Ruhegehaltskürzung gegen den früheren Soldaten nicht geboten. Seine Dienstzeit endete vor mehr als sieben Jahren. Unter generalpräventiven Gesichtspunkten waren die mit dem Dienstvergehen einhergegangenen Laufbahnnachteile ausreichend, um im Kameradenkreis den Eindruck zu vermeiden, dass sein Fehlverhalten ohne Auswirkungen auf seine dienstliche Stellung blieb.

Angesichts des eingeschränkten Kreises an Personen, die von dem Dienstvergehen Kenntnis erlangt haben, wurde auch das Ansehen der Bundeswehr, also ihr "guter Ruf" bei Außenstehenden, nicht ernsthaft beeinträchtigt. Das wäre nur der Fall, wenn der frühere Soldat als "Repräsentant" der Bundeswehr oder eines bestimmten Truppenteils anzusehen wäre und sein Verhalten negative Rückschlüsse auf die Streitkräfte zuließe, wobei die Ansehensschädigung im konkreten Fall tatsächlich eingetreten sein muss (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Oktober 2019 - 2 WD 25.18 - juris Rn. 27 m.w.N.). Vorliegend gibt es jedoch keinen Hinweis darauf, dass über die Pflichtverletzung des früheren Soldaten in den Medien unter Hinweis auf seinen Beruf berichtet wurde. Eine Ansehensschädigung tritt durch ein Bekanntwerden allein bei den Strafverfolgungsorganen nicht ein (BVerwG, Urteil vom 24. Oktober 2019 - 2 WD 25.18 - juris Rn. 27 m.w.N.).

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 139 Abs. 2, § 140 Abs. 1 WDO.

Meta

2 WD 14/20

15.04.2021

Bundesverwaltungsgericht 2. Wehrdienstsenat

Urteil

Sachgebiet: WD

vorgehend Truppendienstgericht Süd, 15. Januar 2020, Az: S 5 VL 36/16, Urteil

Art 6 MRK, Art 2 Abs 1 GG, Art 19 Abs 4 GG, Art 20 Abs 3 GG, § 198 Abs 1 S 2 GVG, § 7 SG, § 10 Abs 1 SG, § 17 Abs 2 S 1 SG, § 23 Abs 1 SG, § 184b Abs 1 Nr 1 StGB vom 31.10.2008, § 184b Abs 1 Nr 2 StGB vom 31.10.2008, § 184b Abs 2 StGB vom 31.10.2008, § 184b Abs 4 S 2 StGB vom 31.10.2008, § 184c Abs 1 Nr 1 StGB vom 31.10.2008, § 184c Abs 1 Nr 2 StGB vom 31.10.2008, § 184c Abs 2 StGB vom 31.10.2008, § 184c Abs 4 S 1 StGB vom 31.10.2008, § 261 StPO, § 338 StPO, § 1 Abs 3 WDO 2002, § 8 Abs 4 Nr 2 WDO 2002, § 8 Abs 7 WDO 2002, § 16 Abs 1 Nr 2 WDO 2002, § 38 Abs 1 WDO 2002, § 58 Abs 2 S 1 Nr 1 WDO 2002, § 58 Abs 2 S 2 WDO 2002, § 58 Abs 2 S 7 WDO 2002, § 84 Abs 1 S 1 WDO 2002, § 84 Abs 1 S 2 WDO 2002, § 92 Abs 1 WDO 2002, § 101 Abs 1 WDO 2002, § 108 Abs 3 S 1 Alt 3 WDO 2002, § 123 S 3 WDO 2002, § 124 WDO 2002, § 139 Abs 2 WDO 2002, § 140 Abs 1 WDO 2002

Zitier­vorschlag: Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 14.04.2021, Az. 2 WD 14/20 (REWIS RS 2021, 6926)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2021, 6926

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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.

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