Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.07.2010, Az. 5 StR 386/09

Nachschlagewerk: ja [X.]: ja Veröffentlichung : ja [X.] §§ 1, 2 Die nach extrakorporaler Befruchtung beabsichtigte Präimplan-tationsdiagnostik mittels Blastozystenbiopsie und [X.] Untersuchung der entnommenen pluripotenten [X.] auf schwere genetische Schäden hin [X.] keine Strafbarkeit nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 [X.]. Deren Durchführung ist keine nach § 2 Abs. 1 [X.] strafbare Ver-wendung menschlicher Embryonen. [X.], Urteil vom 6. Juli 2010

[X.] 5 StR 386/09 [X.]

5 StR 386/09 [X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 6. Juli 2010 in der Strafsache gegen wegen Verstoßes gegen das Embryonenschutzgesetz

- 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 6. Juli 2010, an der teilgenommen haben: Vorsitzender [X.] [X.], [X.] Dr. Raum, [X.] [X.], [X.] Prof. Dr. König, [X.] [X.]als beisitzende [X.], [X.]

als Vertreter der [X.]schaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt:
Die Revision der St[X.]tsanwaltschaft gegen das Urteil des [X.] vom 14. Mai 2009 wird verworfen. Die St[X.]tskasse hat die Kosten des Rechtsmittels und die hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen des Ange-klagten zu tragen. [X.] Von Rechts wegen [X.]
G r ü n d e 1 Das [X.] hat den Angeklagten vom Vorwurf der missbräuchli-chen Anwendung von Fortpflanzungstechniken nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 [X.] und der missbräuchlichen Verwendung menschlicher Embryonen nach § 2 Abs. 1 [X.] in drei Fällen freigesprochen. In ihrer hiergegen gerichteten Revision rügt die St[X.]tsanwaltschaft die Verletzung materiellen Rechts. Das vom [X.] nicht vertretene Rechtsmittel hat keinen Erfolg. [X.] Das [X.] hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getrof-fen: 2 1. Der Angeklagte ist als Frauenarzt mit dem Schwerpunkt Kinder-wunschbehandlung in [X.] tätig. [X.] wandte sich das Ehep[X.]r [X.]und [X.]

mit dem Wunsch an ihn, eine extrakorporale Befruch-tung durchzuführen. Bei einem der Ehepartner lag eine Translokation ([X.] - 4 - tauschung einzelner Erbinformationen auf den Chromosomenarmen) vor. Daraus resultierte die hohe Wahrscheinlichkeit einer genetisch auffälligen Schwangerschaft mit einer Trisomie 13 oder 14. In beiden Fällen ist die Lei-besfrucht nicht lebensfähig. Regelmäßig endet die Schwangerschaft mit ei-nem Abort oder einer Totgeburt. Andernfalls verstirbt das Neugeborene we-nige Tage nach der Geburt. Im Hinblick auf die Gefahrenlage und dem Wunsch seiner Patienten entsprechend wollte der Angeklagte eine Präimplantationsdiagnostik (im [X.]: [X.]) durchführen. Am Tag 5 nach der Befruchtung sollte eine Bla-stozystenbiopsie (sachgleich: —Trophectodermbiopsiefi) erfolgen, bei der dem Blastozysten (Embryo im Stadium einige Tage nach der Befruchtung) pluri-potente, d.h. nicht zu einem lebensfähigen Organismus entwicklungsfähige [X.] entnommen werden. Die entnommenen Zellen sollten an-schließend mittels Fluoreszenz in situ Hybridisierung (FISH) auf Chromoso-menaberrationen hin untersucht werden. Die Untersuchung dient dem Zweck, nur Embryonen ohne genetische Anomalien übertragen zu können. 4 Der Angeklagte hatte Bedenken, ob er sich mit der Durchführung der [X.] strafbar machen würde. Er holte deshalb bei —einer auf das Embryonen-schutzgesetz und seine Auslegung spezialisierten Hochschullehrerinfi ([X.] ein Rechtsgutachten ein. In ihrem Gutachten vom 25. August 2005 ge-langte diese zu dem Ergebnis, dass jedenfalls die §§ 2 und 6 [X.] nicht verletzt seien, wies den Angeklagten darauf hin, dass die [X.] noch nicht geklärt sei, und riet ihm zur Selbstanzeige. 5 Das Schreiben verstand der rechtsunkundige Angeklagte so, dass ein Strafbarkeitsrisiko nicht bestehe. Er führte das vorgenannte Verfahren im Dezember 2005 an drei Embryonen (Blastozysten) durch. Die Untersuchung ergab eine Trisomie 16 an der Zelle eines der Embryonen sowie eine [X.] an der Zelle eines anderen Embryos. Ein Embryo wies keinen [X.] auf. Nach Unterrichtung über die Ergebnisse entschied die Patientin, 6 - 5 - dass nur der Embryo mit negativem Befund in ihre Gebärmutter überführt werden dürfe. In Übereinstimmung damit verfuhr der Angeklagte. 2. Entsprechend dem Rat der Hochschullehrerin erstattete der Ange-klagte am 2. Januar 2006 bei der St[X.]tsanwaltschaft [X.] Selbstanzeige. Er wollte eine Bestätigung dafür erhalten, dass die Auffassung von der Straflo-sigkeit seines Tuns zutreffe. Die St[X.]tsanwaltschaft stellte das Verfahren am 22. Januar 2006 wegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums des Angeklag-ten nach § 170 Abs. 2 StPO ein. Ferner wies sie darauf hin, dass sie nicht abschließend zu beurteilen vermöge, ob die Durchführung der [X.] Strafvor-schriften des Embryonenschutzgesetzes verletze. Es sei nicht ihre Aufgabe, abstrakte Aussagen zur Rechtmäßigkeit bestimmter Verhaltensweisen zu treffen. 7 8 Nach Erhalt der Einstellungsnachricht bat der Angeklagte die Hoch-schullehrerin und seinen Verteidiger um Erläuterung, wie die Ausführungen der St[X.]tsanwaltschaft zu verstehen seien und welche Bedeutung ihnen für weitere Behandlungen zukomme. Mit Schreiben vom 7. bzw. 9. März 2006 teilten ihm der Verteidiger und die Hochschullehrerin unabhängig voneinan-der mit, dass er nach dem Schreiben der St[X.]tsanwaltschaft einschlägige Behandlungen ohne strafrechtliches Risiko weiter vornehmen könne. 3. Im April 2006 nahm der Angeklagte an extrakorporal befruchteten Eizellen seiner Patientin [X.]die [X.] nach dem unter Ziff. 1 näher be-zeichneten Verfahren vor. Grund war eine bei ihr festgestellte Translokation der Chromosomen 11/22, die eine erhöhte Wahrscheinlichkeit von Fehlge-burten bzw. der Geburt von Kindern mit genetisch bedingten Erkrankungen mit sich brachte. Die Patientin hatte bereits eine wegen einer chromosoma-len Translokation schwerstbehinderte Tochter. Eine weitere Schwangerschaft war wegen einer nicht regelrechten Chromosomenanzahl bei dem Embryo abgebrochen worden. Die Untersuchung ergab eine partielle Trisomie 22 an 9 - 6 - einem von zwei untersuchten Embryonen. Eingesetzt wurde auf Weisung der Patientin nur der Embryo mit negativem Befund. 4. Im Mai 2006 führte der Angeklagte die [X.] an extrakorporal be-fruchteten Eizellen seiner Patientin [X.]durch. Grund war eine bei ihr festgestellte Translokation der Chromosomen 2/22. Die Patientin hatte [X.] zwei Fehlgeburten er[X.]ten und einen Schwangerschaftsabbruch vor-nehmen lassen. Bei der Untersuchung wurde festgestellt, dass einer von drei untersuchten Embryonen eine Monosomie 22 aufwies, wohingegen die bei-den anderen genetisch unauffällig waren. Auf deren Weisung wurden der Patientin nur die beiden unauffälligen Embryonen eingesetzt. Die Patientin wurde schwanger und gebar ein gesundes Mädchen. 10 11 5. Bei allen Behandlungen wurden die Embryonen mit positivem [X.] nicht weiter kultiviert. Sie starben deshalb ab. I[X.] Das [X.] hat den Angeklagten aus rechtlichen Gründen freige-sprochen. Eine Strafbarkeit nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 [X.] sei nicht gegeben, weil der Angeklagte in der Absicht gehandelt habe, seinen Patientinnen zu einer Schwangerschaft zu verhelfen. Die Untersuchung der Embryonen stelle kein durch § 2 Abs. 1 [X.] verbotenes —Verwendenfi dar. Das Absterben-lassen der Embryonen sei als Unterlassen zu werten. Insoweit fehle es dem Angeklagten an einer Garantenstellung. Ferner sei die [X.] nach § 13 Abs. 1 StGB nicht erfüllt. Gehe man hingegen von einer Strafbar-keit aus, so habe der Angeklagte im Hinblick auf die ihm erteilten Auskünfte bei der zweiten und dritten Untersuchung in unvermeidbarem Verbotsirrtum (§ 17 Satz 1 StGB) gehandelt. Demgegenüber wäre ein bei der ersten [X.] gleichfalls gegebener Verbotsirrtum vermeidbar gewesen (§ 17 Satz 2 StGB). 12 - 7 - II[X.] Das [X.] ist im Ergebnis rechtsfehlerfrei zu der Ansicht ge-langt, dass sich der Angeklagte nicht strafbar gemacht hat. 13 1. § 1 Abs. 1 Nr. 2 [X.] ist nicht verletzt. Eine Strafbarkeit nach die-ser Vorschrift setzt in der hier einschlägigen Variante voraus, dass das Un-ternehmen der künstlichen Befruchtung nicht auf die Herbeiführung einer Schwangerschaft gerichtet ist. Sie tritt dementsprechend nicht ein, wenn der Handelnde eine Schwangerschaft bewirken will. So lagen die Fälle hier. [X.] des Angeklagten war jeweils von dem Willen getragen, bei den von ihm behandelten Patientinnen [X.] von denen die entnommenen Eizellen auch stammten [X.] eine Schwangerschaft herbeizuführen. 14 15 a) § 1 Abs. 1 Nr. 2 [X.] verlangt nach allgemeiner Meinung (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/Kaiser, [X.] 2008 vor § 1 [X.]. 38; § 1 Abs. 1 Nr. 2 [X.]. 18 m.w.N.) Absicht im Sinne eines auf den Erfolg ausgerichteten dolus directus ersten Grades (vgl. [X.]St 9, 142, 146; 18, 151, 155 f.; 29, 68, 72 f.). Kommt es dem Täter auf den [X.] an, so stehen der Annah-me des [X.] weitere Beweggründe bzw. [X.] nicht entgegen ([X.]St 18, 151, 156). Gleichfalls ist die Absicht [X.] wie der Vorsatz allgemein [X.] nicht —[X.]; anerkanntermaßen kann der Täter sein Handeln vom Eintritt objektiver Bedingungen abhängig machen, ohne dass an der Endgültigkeit seines Tatentschlusses zu zweifeln wäre ([X.]St 12, 306, 309 f.). b) Der Angeklagte war im Zeitpunkt der Befruchtungen entschlossen, die jeweils befruchtete einzelne Eizelle auf seine Patientinnen zu übertragen und auf diese Weise eine Schwangerschaft herbeizuführen. Allerdings wollte er die Schwangerschaft nur mit einem gesunden Embryo bewirken. Für den [X.] nicht erhofften, aber befürchteten [X.] Fall eines positiven Befundes wollte er von der Übertragung absehen. 16 - 8 - Letzteres stellt seinen bereits endgültig gefassten Handlungsent-schluss in Richtung auf Herbeiführung der Schwangerschaft jedoch nicht in Frage. Nicht etwa war die genetische Untersuchung der eigentliche (und mit § 1 Abs. 1 Nr. 2 [X.] unverträgliche) Zweck der Befruchtung (a.M. Beck-mann ZfL 2009, 125, 127 ff.). Der negative Befund war nach der gebotenen natürlichen Betrachtungsweise vielmehr objektive Bedingung der Übertra-gung (vgl. [X.] [X.]O § 1 Abs. 1 Nr. 2 [X.]. 21; [X.] [X.] 2000, 360, 362; [X.] NStZ 2009, 233, 234). Für den Fall ihres Eintritts sollte der Embryo nach dem Vorstellungsbild des Angeklagten übertragen werden, wo-bei er nach Lage der Dinge auch mit dem Einverständnis der Patientinnen rechnen durfte. Dass die Patientinnen vor der Übertragung des Embryos in die Gebärmutter nochmals aufgeklärt und um ihr Einverständnis gebeten wurden, entspricht üblichem ärztlichem Vorgehen. Wie bei anderen mehrak-tigen Behandlungen auch muss es der Patient in der Hand haben, deren Fortführung jederzeit autonom zu beenden. Der Behandlungsablauf liefert deshalb kein Zeugnis dafür, dass die Entscheidung über die Herbeiführung der Schwangerschaft erst nach Abschluss der Untersuchung fallen sollte (a.M. [X.] [X.]O S. 128 f.). 17 c) [X.], die [X.] durchzuführen, und der Wille, den einzelnen Embryo bei positivem Befund nicht zu übertragen, können nicht als alternative, zur Annahme der Strafbarkeit führende Absichten im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 2 [X.] angesehen werden. 18 [X.]) Der Angeklagte wollte die Untersuchung allerdings —unbedingtfi durchführen und hat sie in diesem Sinne —beabsichtigtfi. Das ändert jedoch nichts daran, dass der gesamte, die Patientinnen außerordentlich belastende Vorgang der extrakorporalen Befruchtung von dem Willen getragen war, eine Schwangerschaft herbeizuführen. Die Untersuchung war in diesem Gesamt-vorgang unselbständiges Zwischenziel. Sie wäre nicht durchgeführt worden, wenn nicht die Absicht der Herbeiführung der Schwangerschaft bestanden hätte. 19 - 9 - (1) In Rechtsprechung und Schrifttum ist anerkannt, dass [X.] ungeach-tet seines Haupt- bzw. Endziels [X.] vom Täter verfolgte Zwischenziele eine tatbestandsrelevante Absicht ausmachen können, sofern es ihm auf deren Erreichung ankommt ([X.]St 18, 246, 252 f.; 35, 325, 326 f.; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], StGB 27. Aufl. § 15 [X.]. 66 m.w.N.). [X.] führt nicht jedes Zwischenziel zwingend zur Tatbestandserfüllung. Ob der Absicht eine den Deliktstypus prägende Bedeutung beizumessen ist, muss vielmehr durch Auslegung des jeweiligen Tatbestandes ermittelt wer-den ([X.]/[X.] [X.]O). Für das —Alternativabsichtsdeliktfi ([X.] in Festschrift für [X.] 1998 S. 333, 341) des § 1 Abs. 1 Nr. 2 [X.] liegt die Notwendigkeit einer differenzierenden Betrachtung in beson-derem Maße auf der Hand. Es wäre widersinnig, wenn beispielsweise die stets mitverfolgte Gewinnerzielungsabsicht des Arztes (vgl. [X.] NJW 2001, 2753, 2755) oder auch sein Wille, in der Fachwelt und bei seinen Patienten Anerkennung zu finden, als —[X.]fi eine Strafbarkeit nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 [X.] begründen würden. Ein Gebot, dass die extra-korporale Befruchtung ausschließlich der Herbeiführung der Schwanger-schaft dienen muss, ist durch die Vorschrift dementsprechend auch nicht normiert (vgl. [X.], 241, 247 f.). 20 (2) Dem Sinn des § 1 Abs. 1 Nr. 2 [X.] ist zu entnehmen, dass die Herbeiführung der Schwangerschaft [X.] wie vorliegend gegeben [X.] jedenfalls —[X.] bzw. —[X.] ([X.] [X.]O S. 235) sein muss. Entgegen im Schrifttum vertretenen Meinungen ([X.] [X.]O; [X.] [X.]O) ist der [X.] dabei der Auffassung, dass [X.] denkbar sind, die trotz einer —Bewusstseinsdominanzfi der [X.] zur Strafbarkeit führen. Die Absicht, pluripotente Zellen auf schwerwiegende ge-netische Belastungen hin zu untersuchen, rechnet jedoch nicht hierher. Ein gesetzliches Verdikt gegen eine solche Untersuchung lässt sich mit hinrei-chender Bestimmtheit (Art. 103 Abs. 2 GG; vgl. auch [X.] [X.]O S. 248) weder aus § 1 Abs. 1 Nr. 2 [X.] in seiner Einbettung in den Gesamtzu-sammenhang des Embryonenschutzgesetzes noch aus einem sich in der 21 - 10 - Entstehungsgeschichte des Embryonenschutzgesetzes abbildenden diesbe-züglichen Willen des Gesetzgebers herleiten. (a) Der historische Gesetzgeber wollte durch § 1 Abs. 1 Nr. 2 [X.] die extrakorporale Befruchtung nur unter der Voraussetzung erlauben, dass sie auf die Herbeiführung einer Schwangerschaft abzielt; hiermit sollten zugleich vor allem die verbrauchende [X.] und gespaltene Mutterschaften unter Strafdrohung verboten werden (Regierungsentwurf [X.]. 11/5460 S. 6, 8; siehe auch [X.] [X.]. 11/1856 S. 7 f.). Aussagen des [X.] ([X.]O S. 12) und Äußerungen au-ßerhalb des eigentlichen Gesetzgebungsverfahrens zur Diagnostik betrafen entwicklungsfähige (—totipotentefi) Zellen und waren von der Befürchtung ge-tragen, dass jene Zellen geschädigt werden könnten, und zwar mit der Folge von Auswirkungen auf das Leben eines nach der Manipulation ausgetrage-nen und geborenen Kindes (vgl. [X.] [X.]O S. 8; Abschlussbericht der [X.] —[X.] 1988 [X.] f.). Eine [X.] an totipotenten Zellen ist dementsprechend in § 2 Abs. 1 und § 6 Abs. 1 [X.], jeweils i.V.m. § 8 Abs. 1 [X.], eindeutig untersagt und mit Strafe bedroht (vgl. [X.] [X.]O § 2 [X.]. 16). 22 Hingegen hatte der Gesetzgeber ersichtlich nicht eine [X.] an nurmehr pluripotenten Zellen vor Augen, durch die der Embryo den Feststellungen des [X.]s entsprechend überdies nicht unmittelbar geschädigt, im Übrigen nach derzeitigem medizinisch-naturwissenschaftlichem Erkenntnis-stand, soweit ersichtlich, durch den [X.] auch mittelbar nicht nachhaltig gefährdet wird. Dies ist bei der hier durchgeführten Blastozysten-biopsie der Fall. Dem aus 40 bis 80 Zellen bestehenden ([X.]/[X.]/[X.]/[X.] Journal für Reproduktionsmedizin und En-dokrinologie 2010, 96, 99) Blastozysten werden nicht mehr totipotente (vgl. [X.] ZaeFQ 2002, 351, 354 ff.) [X.] entnommen, die in einem späteren Stadium das (kindliche) Nährgewebe (Placenta) bilden, weswegen der Embryo(-blast) selbst nicht betroffen ist (vgl. zur Unschädlichkeit der 23 - 11 - Blastozystenbiopsie für die Embryonalentwicklung [X.], Medizinisch-naturwissenschaftliche, juristische und ethische Aspekte der [X.] f. m.w.N.). Derartige Diagnosemethoden standen bei Erlass des [X.] nicht zu Gebote. Die [X.] wurde seinerzeit erst im Ausland entwickelt (Kaiser in [X.]/[X.]/Kaiser, [X.] 2008 Einf [X.]. [X.]; [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.]/Schräer, [X.] 2009 S. 29; [X.], Verfassungsrechtliche Fragen der Präimplanta-tionsdiagnostik und des therapeutischen Klonens 2006 S. 42 f.; siehe auch [X.], Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem 2002 S. 128; Giwer, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik 2001 S. 58 f.). Vor diesem Hintergrund wird verständlich, dass sich [X.] obgleich im Gesetzgebungsverfahren angesprochen (vgl. die schriftliche Stellungnahme der [X.] für die Expertenanhörung in der 73. Sitzung des Rechtsausschusses des [X.] vom 9. März 1990, Protokoll Nr. 73 S. 179 f.) [X.] eine ausdrückliche Ablehnung oder auch Billigung der so er-folgenden [X.] weder im Wortlaut des Gesetzes noch in den [X.] niederschlägt. 24 (b) Eine absolute Unverträglichkeit der auf eine solche Diagnostik aus-gerichteten Absicht im Rahmen des § 1 Abs. 1 Nr. 2 [X.] ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang des Embryonenschutzgesetzes und den von ihm verfolgten [X.] nicht. Namentlich gewährleistet das Embryo-nenschutzgesetz [X.] wie etwa die Regelungen in § 2 Abs. 2, § 6 Abs. 2 und § 7 Abs. 2 [X.] zeigen [X.] keinen umfassenden Lebensschutz des Embryos ([X.] [X.]O S. 44; [X.] [X.]O S. 238). Ausschlaggebend kommt die in § 3 Satz 2 [X.] getroffene Wertentscheidung des Gesetzgebers hinzu. Mit der dort normierten Ausnahme vom Verbot der Geschlechtswahl durch Verwen-dung ausgewählter Samenzellen hat der Gesetzgeber der aus dem Risiko einer geschlechtsgebundenen Erbkrankheit des Kindes resultierenden Kon-fliktlage der Eltern Rechnung getragen. Es könne —einem Ehep[X.]r nicht [X.] - 12 - gemutet [X.], —sehenden Auges das Risiko einzugehenfi, —ein krankes Kind zu erhalten, wenn künftig die Möglichkeit bestehen sollte, durch [X.] ein gesundes Kind zur Welt zu bringenfi; darüber hinaus —be-stehe die Gefahr, dass dann, wenn ein zu erzeugendes Kind mit einer zum Tode führenden geschlechtsgebundenen erblichen Krankheit belastet sei, eine Abtreibung vorgenommen [X.] (Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses des [X.] in [X.]. 11/8057 S. 15). Eine gleichgelagerte Konfliktsituation ist in Fällen wie den [X.] gegeben. Mit dem Ausschluss der [X.] würde [X.] wie dort [X.] sehenden Auges das hohe Risiko eingegangen, dass ein nicht lebensfähiges oder schwerkrankes Kind geboren wird. Gleichfalls wäre zu besorgen, dass im weiteren Verlauf nach einer [X.] hier ärztlicherseits strikt angezeigten ([X.] Einf [X.]. [X.]) und mit denselben Diagnosemethoden durchgeführten (vgl. [X.], Gynäkologie und Geburtshilfe 2007 S. 216, 297 f.; [X.] Einf [X.]. [X.], 140, 198, 201) [X.] invasiven genetischen Pränataldiagnostik (s. auch § 15 Abs. 1 Satz 1 GenDG) im Rahmen des —[X.] nach § 218a Abs. 1 StGB innerhalb der ersten zwölf Wochen seit der [X.], im Rahmen der Indikation nach § 218a Abs. 2 StGB unter [X.] durch [X.] [X.], StGB 57. Aufl. § 218a [X.]. 22) gar bis zum Einsetzen der [X.] (vgl. [X.]St 32, 194, 196 f.) ein [X.] vorgenommen wird. Der [X.] betont, dass die in § 218a Abs. 2 StGB normierte —medizinisch-sozialefi Indikation entgegen im Schrift-tum gebrauchten Bezeichnungen (vgl. [X.] Einf [X.]. [X.]; [X.] [X.]O S. 236) keine gesetzliche Legitimierung einer —Schwangerschaft auf Probefi bedeutet. Für die Indikation maßgebend ist nicht eine Behinderung des Kindes, sondern die dort beschriebene schwerwiegende Beeinträchti-gung der Schwangeren (vgl. [X.], 133, 139 f.; [X.], 3411, 3412; 2006, 1660, 1661; zur ärztlichen Aufklärungspflicht vgl. [X.], 95, 100 ff.). Allerdings kann die Indikation gerade in den inmitten stehenden Konstellationen unzweifelhaft relevant werden. Der [X.] kann in Anbetracht der in § 3 Satz 2 [X.] getroffenen Wertentscheidung und der hierzu gege-26 - 13 - benen Begründung nicht annehmen, dass der Gesetzgeber [X.] der die extra-korporale Befruchtung zur Herbeiführung einer Schwangerschaft in § 1 Abs. 1 Nr. 2 [X.] ohne weitere Voraussetzungen erlaubt hat [X.] die zur Verminderung der genannten gravierenden Risiken geeignete [X.] an pluri-potenten Zellen verboten hätte, wenn sie seinerzeit schon zur Verfügung ge-standen hätte. Aus dem zuletzt genannten Umstand ergibt sich zugleich, dass der Regelung in § 3 Satz 2 [X.] kein Ausschlusscharakter hinsichtlich der Un-tersuchung und Übertragung von Embryonen beizumessen ist (a.M. [X.] [X.]O S. 41 f. m.w.N.). Mit Rücksicht darauf, dass die hier zu beurteilende Un-tersuchungsmethode an pluripotenten Zellen im Gesetzgebungsverfahren allenfalls eine ganz untergeordnete Rolle spielte, ist eine bewusste legislato-rische Entscheidung in Bezug auf Sachverhalte außerhalb des unmittelbaren [X.] von § 3 Satz 2 [X.] nicht erfolgt (ebenso [X.] [X.]O S. 246). 27 28 (c) Ein gesetzliches Verbot der [X.] kann schließlich nicht aus dem Umstand gefolgert werden, dass § 15 Abs. 1 Satz 1 des im Wesentlichen am 1. Februar 2010 in [X.] getretenen Gendiagnostikgesetzes vom 31. Ju-li 2009 ([X.]) vorgeburtliche genetische Untersuchungen (nur) während der Schwangerschaft (vgl. § 2 Abs. 1 GenDG) ausdrücklich erlaubt. Denn der Gesetzgeber hat die Problematik ausdrücklich aus dem Anwen-dungsbereich des Gesetzes herausgenommen ([X.]. 16/10532 S. 20). Hätte er mit dem Erlass des Gendiagnostikgesetzes die [X.] strikt ausschlie-ßen wollen, so wäre angesichts der ihm bekannten, langjährigen [X.] um die Zulässigkeit der Untersuchung de lege [X.] eine aus-drückliche Regelung im Gendiagnostikgesetz oder auch im Embryonen-schutzgesetz zu erwarten gewesen, zumindest aber dahin zielende eindeuti-ge Aussagen in den Gesetzesmaterialien. Das ist nicht geschehen. - 14 - (3) Die durch den [X.] vorgenommene Interpretation führt nicht zur Zulässigkeit einer —unbegrenzten Selektion anhand genetischer Merkmalefi (vgl. [X.] [X.]O S. 45 m.w.N.). [X.] ist der Wille zur Durchführung der Untersuchung auf schwerwiegende genetische Schäden zur Verminderung der genannten gewichtigen Gefahren im Rahmen der [X.]. Diese Zwecksetzung stellt keine die Strafbarkeit begründende Alternativab-sicht dar. Beispielsweise für die Absicht der Selektion von Embryonen zum Zwecke der Geschlechtswahl gilt dies aber nicht. Die Geschlechtswahl wird vom Embryonenschutzgesetz [X.] ausgenommen die in § 3 Satz 2 [X.] be-zeichneten Fälle [X.] eindeutig verurteilt (§ 3 Satz 1 [X.]). Dies muss auf die Auslegung des § 1 Abs. 1 Nr. 2 [X.] durchschlagen. Entsprechendes gäl-te etwa für eine gezielte Zeugung von Embryonen mit bestimmten Immuni-tätsmustern (vgl. [X.] Einf [X.]. [X.]; [X.]/[X.] [X.]O S. 30). Ob angesichts der Wertung des [X.] nicht auf die [X.] anwendbaren (siehe oben) [X.] § 15 Abs. 2 GenDG das Gleiche für die Absicht gälte, genetische Eigenschaften des Embryos für eine Erkrankung festzustellen, die nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft und Technik erst nach Vollendung des 18. Lebensjahres ausbricht, hat der [X.] nicht zu entscheiden. Dies lässt unberührt, dass eine eindeutige gesetzliche Regelung der Materie wün-schenswert wäre. 29 bb) [X.], den einzelnen Embryo bei positivem Befund nicht zu übertragen, stellt schon keine eigenständige Absicht im Rechtssinn dar. Der Angeklagte hat die Eizellen seiner Patientinnen befruch-tet, weil es ihm darauf ankam, eine Schwangerschaft mit einem gesunden Embryo herbeizuführen. Darin und nicht in einer Nichtübertragung des [X.] bei positivem Befund lag sein handlungsleitender Wille. Der Eintritt ei-nes positiven Befundes und die daraus resultierende Nichtübertragung des Embryos sind als außerhalb der Absicht liegende, nicht erwünschte Neben-folgen zu qualifizieren (vgl. [X.] [X.]O S. 122). 30 - 15 - 2. Die Zellentnahmen zum Zweck der Untersuchung der entnomme-nen Zellen und das —[X.] der Embryonen mit positivem Befund ver-letzen nicht das Verbot des § 2 Abs. 1 [X.], einen extrakorporal erzeugten menschlichen Embryo zu einem nicht seiner Erhaltung dienenden Zweck zu verwenden. 31 a) Die durch den Angeklagten vollführten Zellentnahmen stellten kein —Verwendenfi der Embryonen dar. Verwendet wurden [X.] zum Zweck der Un-tersuchung und vom Embryonenschutzgesetz erlaubt [X.] die entnommenen pluripotenten [X.]. 32 [X.]) Das Merkmal des Verwendens ist in § 2 Abs. 1 [X.] [X.] wie im Rahmen anderer Strafvorschriften auch (vgl. zu § 250 StGB [X.] NStZ 2004, 556; 2008, 687; [X.], Beschluss vom 18. Februar 2010 [X.] 3 [X.]) [X.] als zweckgerichteter Gebrauch zu verstehen. Das [X.] kann dabei nicht als umfassender Auffangtatbestand gedeutet werden, der die in der Vorschrift weiter aufgeführten Tatvarianten beinhaltet (a.M. [X.] [X.]O § 2 [X.]. 30); insbesondere der Erwerb ist offensichtlich kein Unterfall des Verwendens. Davon bleibt unberührt, dass das Merkmal seinem Wortlaut und Wortsinn nach eine breite Palette von Handlungen beim Umgang mit dem Embryo erfasst. Um mit dem Übermaßverbot st[X.]tlichen Strafens un-vereinbare und vom Gesetzgeber gewiss nicht beabsichtigte [X.] zu vermeiden, bedarf es der Eingrenzung (insoweit zustimmend auch [X.] [X.]O § 2 [X.]. 32). Diese kann nicht allein mit dem in der Vorschrift [X.] vorausgesetzten Alternativzweck der Nichterhaltung des Embryos geleis-tet werden (a.M. [X.] [X.]O). Im Hinblick darauf, dass —Verwendenfi keine Einwirkung auf die Substanz des betreffenden Embryos verlangt, wäre bei-spielsweise die Beobachtung (sog. —[X.]) und damit —[X.] zu Lern- oder Lehrzwecken tatbestandsmäßig und straf-bar; das Gleiche gälte für die Betrachtung des Embryos unter dem [X.] (hierzu [X.]/Felberbaum/[X.]/[X.] in: [X.] im internationalen Vergleich 2008 S. 22, 28 ff.), um morphologisch 33 - 16 - schwer geschädigte Embryonen zu identifizieren (a.M. [X.] [X.]O § 2 [X.]. 31). Die Eingrenzung hat anhand des mit der Vorschrift verfolgten Zwecks und der sonstigen durch das Embryonenschutzgesetz getroffenen Entscheidungen zu erfolgen. (1) Mit dem Verbot des § 2 Abs. 1 [X.] wollte der Gesetzgeber ausweislich der amtlichen Überschrift der missbräuchlichen Verwendung von Embryonen entgegenwirken. Die Vorschrift soll gewährleisten, dass —menschliches Leben grundsätzlich nicht zum Objekt fremdnütziger Zwecke gemacht werden [X.] (Regierungsentwurf [X.]O S. 10). Vorrangig gedacht war an die [X.] (vgl. [X.] [X.]O S. 8 unter [X.]. c; siehe auch den Vorschlag des Bundesrates unter Nr. 4a und die [X.] hierzu in Regierungsentwurf [X.]O S. 14, 18). Ferner sollte die Abspaltung totipotenter Zellen zum Zweck der Diagnostik untersagt werden, —weil sich eine Schädigung des nach der Abspaltung verbleibenden und zum [X.] bestimmten Embryos bisher nicht mit Sicherheit ausschließenfi lasse (vgl. [X.] [X.]O S. 8 unter [X.]. d; ähnlich Regierungsentwurf [X.]O S. 11 f.). 34 (2) Keiner der genannten [X.] des Gesetzgebers trifft auf die hier zu beurteilende Blastozystenbiopsie zu. Weder wird dadurch der Embryo zu Zwecken außerhalb des Gesamtvorgangs der extrakorporalen Befruch-tung instrumentalisiert, noch wird er, wie ausgeführt, durch den Eingriff maß-geblich gefährdet; die Möglichkeit der Biopsie pluripotenter Zellen ohne Be-einträchtigung des Embryos hatte der Gesetzgeber vielmehr nicht im Blick (dazu schon oben II[X.] 1 c) [X.]) (2) (a)). [X.] Anhaltspunkte dafür, dass er sie andernfalls verboten hätte, sind nicht vorhanden. Die Einzelbe-gründung des [X.] zu § 6 [X.] geht im Gegenteil dahin, dass wegen der mit der Abspaltung totipotenter Zellen verbundenen Gefah-ren —derzeitfi kein Anlass bestehe, Ausnahmen vom strafrechtlichen Verbot des § 6 [X.] —etwa mit Blick auf die [X.] zu ziehen (Regierungsentwurf [X.]O S. 12). 35 - 17 - bb) Die Frage muss demnach unter Einbeziehung der mit dem [X.] insgesamt verfolgten Ziele beantwortet werden. Wie schon bei der Auslegung des § 1 Abs. 1 Nr. 2 [X.] zieht der [X.] maß-gebend die in § 3 Satz 2 [X.] getroffene Wertentscheidung des Gesetz-gebers heran. Danach kann nicht angenommen werden, dass die den [X.] selbst unberührt lassende Entnahme von [X.] zur Vermei-dung einer Konfliktlage für die Eltern bis hin zu einem real drohenden Schwangerschaftsabbruch vom Embryonenschutzgesetz als —missbräuchli-che [X.] angesehen wird. Davon ausgehend ist das weite Merkmal des Verwendens um die hier zu beurteilende Blastozystenbiopsie zu reduzie-ren. 36 37 b) Der Angeklagte hat die Embryonen mit positivem Befund nicht [X.] kultiviert, weswegen sie in der Folge abstarben und verworfen wurden. Gegen § 2 Abs. 1 [X.] hat er dadurch nicht verstoßen. 38 Das Verhalten des Angeklagten ist als Unterlassen erhaltender Maß-nahmen zu werten. Der Schwerpunkt der [X.] liegt darin, dass die Zellen nicht weiter versorgt wurden; ihre abschließende —aktivefi Vernichtung, die im Übrigen nicht als —Verwendenfi im Sinne des § 2 Abs. 1 [X.] ange-sehen werden könnte, vermag daran nichts zu ändern ([X.] [X.]O S. 236 f. und in [X.]/[X.] [Hrsg.], Handbuch des Medizinstrafrechts 4. Aufl. [X.], 553). [X.] bleiben kann dabei [X.] was jeweils äußerst [X.] erscheint [X.], ob dem Arzt eine Garantenstellung gegenüber dem Embryo obliegt (dazu [X.], Präimplantationsdiagnostik und Embryonen-schutz 2004 S. 106 ff.) und ob die [X.] nach § 13 Abs. 1 StGB erfüllt ist (vgl. [X.] [X.]O § 2 [X.]. 36). Jedenfalls war es dem Ange-klagten weder möglich noch zumutbar, die Embryonen gegen den Willen sei-ner Patientinnen in deren Gebärmutter zu übertragen und sich dadurch unter anderem nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 [X.] und § 223 StGB strafbar zu machen (vgl. [X.] [X.]O; [X.] [X.]O S. 110 f.; [X.] [X.]O S. 138; [X.] [X.]O S. 49; [X.] [X.]O S. 247). Gleichfalls lässt sich aus dem - 18 - Embryonenschutzgesetz keine Pflicht zur unbegrenzten Kryokonservierung ableiten ([X.] [X.]O § 2 [X.]. 37; [X.] [X.]O S. 337). [X.] Raum [X.] [X.]