Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.12.2000, Az. VII ZR 192/98

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:21. Dezember 2000Seelinger-Schardt,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: neinBGB § 134Allein der Umstand, daß ein Architekt oder Handwerker ohne Rechnungsstel-lung bezahlt werden soll, führt nicht zur Nichtigkeit des Vertrags.[X.], Urteil vom 21. Dezember 2000 - [X.] - [X.] Köln- 2 -Der VII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 21. Dezember 2000 durch [X.] Dr. Ullmann unddie Richter [X.], [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das Teilurteil des 19. Zivilse-nats des [X.] vom 24. April 1998 im Kosten-punkt zu Tenor IV. und insoweit aufgehoben, als die Klage gegendie [X.] zu 1 und 2 auf deren Berufung abgewiesen und dieweitergehende Berufung der Klägerin im Verhältnis zur [X.] insoweit zurückgewiesen worden ist.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin errichtete in den Jahren 1984/85 ein Wohnhaus. Sie [X.] wegen verschiedener Mängel Schadensersatz, von der [X.] zu [X.] fehlerhafter Dachdecker- und Isolierarbeiten und von dem [X.] wegen unzureichender Bauaufsicht. Die Parteien streiten über das Vor-- 3 -handensein zahlreicher von der Klägerin behaupteter Mängel, die [X.] hierfür und die Höhe der erforderlichen Beseitigungskosten.Die Klägerin stellte unmittelbar nach Bezug des [X.] an sämtlichen Gebäudeteilen fest. [X.] schlugen fehl. Die Klägerin hat schließlich der [X.] zu 2 mit Schreiben vom 30. Juni 1987 Frist zur Mangelbeseitigung biszum 30. Juli 1987 gesetzt und das mit einer Ablehnungsandrohung verbunden.Mit Schreiben gleichen Datums hat sie den [X.] zu 1 aufgefordert, sichder Mängelbeseitigung anzunehmen. Nach ergebnislosem Fristablauf ließ [X.] die von ihr für erforderlich gehaltenen Mängelbeseitigungsarbeitendurch Dritte ausführen.Die Klägerin hat von den [X.] zu 1 und 2 gesamtschuldnerisch [X.] für die Beseitigung der von ihr behaupteten Mängel in Höhe von127.288,37 DM ersetzt verlangt. Nach dem angefochtenen Teilurteil ist dieseKlage abgewiesen. Hiergegen wendet sich die Revision der Klägerin.Entscheidungsgründe:Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des [X.] zur Zurückverweisung der Sache an das [X.] 4 -A. Die Revision der Klägerin hinsichtlich der [X.] zu 2I.1. Das Berufungsgericht meint, ein Schadensersatzanspruch der Kläge-rin gegenüber der [X.] zu 2 wegen mangelhafter Dachdecker- und Iso-lierarbeiten scheide aus. Das Schreiben der Klägerin vom 30. Juni 1987 [X.] nur Feuchtigkeitserscheinungen im Erd- und Kellerbereich, die, wie sich"aus den eingeholten Gutachten" ergebe, mit dem Gewerk der [X.] zu 2nicht zusammenhingen. Abgesehen vom Erd- und Kellerbereich fehle es [X.] einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung gegenüber der [X.].2. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats genügt der Auftrag-geber den Anforderungen an ein hinreichend bestimmtes Mangelbeseitigungs-verlangen wie auch an eine schlüssige Darlegung eines Mangels im Prozeß,wenn er die Erscheinungen, die er auf vertragswidrige Abweichungen zurück-führt, hinlänglich deutlich beschreibt. Er ist nicht gehalten, die Mängelursachenim einzelnen zu bezeichnen ([X.], Urteil vom 28. Oktober 1999 - [X.]/97, [X.], 261 = NZBau 2000, 73 = [X.] 2000, 116).b) Die Würdigung des Mangelbeseitigungsverlangens der [X.] das Berufungsgericht wird diesen Grundsätzen nicht gerecht. Die Kläge-rin hat sich in ihrem Schreiben vom 30. Juni 1987 nicht auf [X.] im Erd- und Kellerbereich beschränkt. Diese hat sie vielmehr nurbeispielsweise genannt, ohne ihr Verlangen gegenständlich zu begrenzen. [X.] -Klägerin hat die Mangelerscheinungen auch hinreichend genau bezeichnet.Sie hat erhebliche Feuchtigkeit im hinteren Gebäudebereich gerügt, insbeson-dere auch bei den Terrassentüren und beim [X.]. [X.] sie Feuchtigkeit im Gebäudeinneren "im Bereich der vom Kellerboden aus-gehenden Gebäudeteile" beschrieben. Ferner hat die Klägerin auf Feuchtig-keitseinwirkungen im Bereich der Treppenanlagen im vorderen Teil des [X.] hingewiesen, die die Wände schimmeln ließen. Die Klägerin hat dieseMangelerscheinungen in ihrem Schreiben vom 30. Juni 1987 ausdrücklich [X.] Dachdecker- und Isolierarbeiten der [X.] zu 2 in [X.].Es trifft auch nicht zu, daß jeglicher Zusammenhang zwischen [X.] und dem Gewerk der [X.] zu 2 ohne [X.] zu verneinen ist. Das Berufungsgericht hat sich insoweit nicht mit der [X.] M. auseinandergesetzt, wegen des [X.] tropfe und fließe im Falle außenseitiger Erwärmung Kondens- oderSchmelzwasser auf die darunter liegende Unterspannbahn und laufe von [X.] auf die Holzschalung, wo es weiter auf die Wärmedämmschicht [X.], die es teilweise durchnässe. Der so ausgebildete Dachaufbau sei [X.] erheblichen Risiken behaftet gewesen, weil die bogenförmige Dachflächekeinen ausreichenden und durchgehenden Zwischenraum für eine [X.] zum Abbauen des dachinnenseitig anfallenden [X.] habe (vgl. [X.], 406). Danach bestand die Gefahr, daß infolge [X.] [X.] zu 2 ausgeführten Dachaufbaus Wasser in das Gebäude ab-geführt wurde.Die Hilfserwägung des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 2 sei bereitgewesen, die vom Sachverständigen P. festgestellten Mängel zu beseitigen- 6 -und habe das der Klägerin ab Oktober 1989 auch angeboten, kann das Urteilnicht tragen, weil es an weiter erforderlichen tatsächlichen Feststellungen dazufehlt (§§ 561, 563 ZPO). Anhaltspunkte dafür, daß die Parteien [X.] Nachbesserung vereinbart haben, liegen nicht vor. Eine mehr als zweiJahre nach Fristablauf (§ 634 Abs. 1 Satz 1 BGB) abgegebene Erklärung [X.], nachbessern zu wollen, läßt ein Nachbesserungsrecht [X.] entstehen.[X.] Das Berufungsgericht ist der Ansicht, hinsichtlich der Belüftung imTraufbereich scheide ein Schadensersatzanspruch der Klägerin auch deshalbaus, weil der Geschäftsführer der [X.] zu 2 mit Schreiben vom 11. Sep-tember 1984 seine Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung [X.] habe.2. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.Die Klägerin hat dazu vorgetragen, daß ihr das Schreiben erstmals [X.] außergerichtlichen Verhandlung vom 24. August 1989 vorgelegt [X.]. Daß das Schreiben der Klägerin rechtzeitig zugegangen ist, stellt das Be-rufungsgericht nicht fest.[X.] Berufungsurteil kann danach hinsichtlich der [X.] zu 2 keinenBestand [X.] 7 -Soweit sich eine Haftung der [X.] zu 2 ergibt, wird das Berufungs-gericht erneut zu prüfen haben, ob Fassadenflächen des Hauses infolge unge-nügender Traufenausbildung des Daches durch die Beklagte zu 2 verschmutztworden sind. Der Sachverständige M. hat einen ursächlichen Zusammenhangzwischen einer ungenügenden Traufenausbildung des Daches und der Fassa-denverschmutzung für den Fall bejaht, daß die Schmutzstreifen "überall unter-halb der Traufen und [X.] vorhanden gewesen waren"([X.], 412). Die Aussage des [X.] vor dem [X.] ([X.], 726 f)könnte in diese Richtung deuten. Der Sachverständige M. hat bekundet, auseiner Fotografie im Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. B. werde er-kennbar, daß gegenüber den zeichnerischen Vorgaben des planenden Archi-tekten die Abdichtung der Stufen an den Wänden nicht hoch genug geführt [X.] eine andere Ausführungsweise gewählt wurde ([X.], 417). Das [X.] wird klären müssen, ob eine Verantwortlichkeit der [X.] zu [X.] der Abdichtung weiter verneint werden kann.B. Die Revision der Klägerin hinsichtlich des [X.] zu 1I.Im Ergebnis zutreffend geht das Berufungsgericht von der [X.] aus. Der Beklagte zu 1 stellt sich zu Unrecht auf den Stand-punkt, der Vertrag sei unwirksam, weil er mit dem Auftraggeber vereinbart [X.], daß das Honorar schwarz, das heißt ohne Rechnungsstellung, bezahlt- 8 -werden solle. Eine derartige Abrede führt nicht zur Nichtigkeit des [X.]. Der Umstand, daß die Abrede eine Steuerhinterziehung erleichternsoll, hat auf die Wirksamkeit des Vertrages keinen Einfluß. Nach der Recht-sprechung des [X.] ist ein Vertrag, mit dessen Abwicklung eineSteuerhinterziehung verbunden ist, nur dann nichtig, wenn die Steuerhinterzie-hung Hauptzweck des Vertrages ist ([X.], Urteil vom 23. Juni 1997 - [X.]/95 = [X.]Z 136, 125, 132). Der Hauptzweck des [X.] ist in der Regel nicht auf eine Steuerhinterziehung, sondern auf dieErrichtung des vereinbarten Werkes gerichtet. Auch hier fehlen jegliche [X.] für die Steuerhinterziehung als Hauptzweck.Grundsätzlich kann auch nicht davon ausgegangen werden, daß dieNichtigkeit der Abrede, keine Rechnung zu stellen, die Nichtigkeit des [X.] erfaßt (a.A. [X.], [X.] 1997, 151). Die Abrede hat aufdie Verpflichtung zur Vergütung des vereinbarten Honorars ohne Mehrwert-steuer keinen Einfluß. Dieses bleibt auch dann ohne Mehrwertsteuer [X.], wenn die "Ohne-Rechnung"-Abrede unwirksam ist.[X.] den Feststellungen des Berufungsgerichts entfällt ein Anspruchnicht wegen eines Haftungsverzichts der Klägerin. Das Berufungsgericht ist [X.], der Beklagte zu 1 habe den Abschluß eines Erlaßvertrages nicht [X.].Die gegen diese tatrichterliche Feststellung und Würdigung erhobenenVerfahrensrügen des [X.] zu 1 hat der Senat geprüft und für nicht durch-greifend erachtet (§ 565 a ZPO).- 9 -[X.] Berufungsgericht führt aus, der Klägerin als Auftraggeberin sei [X.] gegenüber dem [X.] zu 1 als bauleitendemArchitekten zu versagen. Sie habe es versäumt, den Mangel durch die nach-besserungswillige Beklagte zu 2 beseitigen zu lassen. Im Falle der Beseitigungwürde ihr kein Schaden verblieben sein (§ 254 BGB).2. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichenNachprüfung nicht stand.Zwischen dem Auftragnehmer und dem bauleitenden Architekten [X.], wenn dieser seine Aufsichtspflicht und jener seineHerstellungspflicht mit der Folge eines Werkmangels verletzt (st.Rspr., vgl.schon [X.], Beschluß vom 1. Februar 1965 - [X.] = [X.]Z 43, 227= NJW 1965, 1175). Es steht dem Auftraggeber in einem solchen Fall frei, an- 10 -wen er sich halten will. § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB ist selbst dann nicht anwend-bar, wenn der Auftraggeber von dem Architekten gemäß § 635 BGB Scha-densersatz verlangt, ohne zuvor gegen den Unternehmer einen Erfolg verspre-chenden Nachbesserungsanspruch geltend gemacht zu haben (st.Rspr., vgl.etwa [X.], Urteil vom 29. Oktober 1970 - [X.], BauR 1971, 60, 61m.w.[X.] Haß Wiebel Kuffer Kniffka