Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.03.2002, Az. VII ZR 1/00

[X.] DES VOLKESURTEILVII ZR 1/00Verkündet am:7. März 2002Seelinger-Schardt,[X.] [X.]chäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: neinBGB § 633 Abs. 1Ein Mangel eines Bauwer[X.]s liegt vor, wenn die Bauausführung von dem geschul-deten Wer[X.]rfolg abweicht, und durch diesen Fehler der nach dem [X.] Gebrauch gemindert wird. Für die [X.]age, ob ein Mangel vorliegt, ist es un-erheblich, daß die Bauausführung möglicherweise wirtschaftlich und technisch [X.] ist, als die vereinbarte.BGB § 633 Abs. 2 Satz 3Die Einrede der Unverhältnismäßig[X.]it betrifft nur den Aufwand für die Nachbesse-rung des [X.] eines Architektenwer[X.]s und nicht die [X.] 2 -den. Die aufgrund eines [X.] verursachte Mangelhaftig[X.]it des Bau-wer[X.]s ist [X.]in Mangel des Architektenwer[X.]s, sondern die Folge des [X.].[X.], Urteil vom 7. Mrz 2002 [X.] [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mliche [X.] durch [X.], [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des [X.] vom 3. November 1999 aufgeho-ben.Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung,aucer die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurckverwiesen.Von Rechts [X.]:[X.] [X.], ein Bauunternehmer, verlangt von der Beklagten restlichenWerklohn. Die Beklagte verlangt mit ihrer Widerklage von dem [X.] und demvon ihr beauftragten Architekten, dem [X.]n zu 2, Vorschuû [X.] [X.] [X.] den Abriû des bisher errichteten Rohbaus, die Erstattung geleisteterAbschlagszahlungen sowie die Erstattung von sonstigen finanziellen Aufwen-dungen. Der Grund des Streites ist die um 1,15 m höhere Grung des [X.] in den genehmigten und vereinbarten [X.] [X.] 4 -[X.] Die Beklagte beauftragte den [X.]n zu 2 mit den [X.] den Bau eines Dreifamilienhauses auf ihrem [X.]. [X.] zu 2 forderte mehrere Unternehmen auf, [X.] Rohbauarbeiten einzureichen. Im November 1997 unterbreitete der [X.]ein Angebot mit einer Netto-Angebotssumme von 106.094,23 [X.] die Baugenehmigung erteilt worden war, fand am [X.] eine Besprechung statt, an der unter anderem der [X.], der Widerbe-klagte zu 2 und der Ehemann der Beklagten teilnahmen. Die Parteien streitendarer, ob in diesem Termin die in den genehmigten [X.] [X.] um 1,15 m höher einvernehmlich festgelegt worden ist.2. Nach der Besprechung beauftragte der [X.] zu 2 als Be-vollmchtigter der Beklagten eine Tiefbaufirma mit den Erdarbeiten und den[X.] mit den Mauer-, Beton- und Stahlbetonarbeiten. In dem schriftlichenVOB/[X.] vom 13./15. Januar 1998 mit dem [X.] ist folgender Passusenthalten:"Als Bevollmchtigter des Bauherrn gilt der Bauleiter.Er ist berechtigt, Anordnungen zu treffen, die zur vertraglichenDurchfhrung der Leistung erforderlich [X.] Weisung des [X.]n zu 2 grndeten der [X.] und der [X.] [X.] um 1,15 m höher als [X.] geplant.Als die Beklagte die höhere Grndung bemerkte, ordnete sie einen Bau-stop an und beauftragte die [X.] mit der Vermessung.[X.] die Vermessung zahlte sie 1.894,48 DM.- 5 -3. Auf die erste Abschlagsrechnung des [X.] 20.700 DM zahltedie Beklagte 21.000 DM. Nach der zweiten [X.] ordnete die Beklagte am 11. Mrz 1998 den Baustillstand an.Seither ruht das Bauvorhaben. Die [X.] hinsichtlich [X.] scheitert ausschlieûlich daran, [X.] die Beklagte sich wei[X.],den vom [X.]n zu 2 vorbereiteten Bauantrag zu unterschreiben.4. Der [X.] verlangt mit seiner Klage 32.123,11 DM, die er ursprg-lich als weitere Abschlagszahlung verlangt hat. Die Beklagte hat mit der [X.] DM und die Feststellung verlangt, [X.] der [X.] und der [X.] zu 2 als [X.]amtschuldner [X.] den Schaden haften.[X.] Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Auf die Widerklage [X.] hat es den [X.]n zu 2 verurteilt, 1.894,48 DM zu zahlen.Dem Feststellungsantrag gegen den [X.]n zu 2 hat es in einge-schrktem [X.] stattgegeben. Im rigen hat es die Widerklage abgewiesen.2. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des [X.]s istweitgehend erfolglos geblieben. Die Revision erstrebt die Aufhebung des [X.], soweit das Berufungsgericht zu Lasten der Beklagten und Wi-derklerin entschieden [X.]:[X.] das Schuldverltnis ist das [X.] in der bis zum31. Dezember 2001 geltenden Fassung anzuwenden (Art. 229 § 5 Satz 1EGBGB).Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie [X.] zur Aufhebung des [X.] und zur Zurckverweisung der Sache an das Berufungsgericht.[X.] Das Berufungsgericht hat die Widerklage gegen den [X.] mit fol-genden [X.] abgewiesen:a) Der Kler habe aufgrund der Anordnungen des von der Beklagtenbevollmchtigten Architekten, des [X.]n zu 2, abweichend von [X.]en Planung das [X.] grerfen, ohne [X.] er [X.] darauf tte hinweisen [X.]) Aufgrund der [X.] in dem Bauvertrag sei der Architektder Beklagten berechtigt gewesen, smtliche Anordnungen zu treffen, die [X.] des Vertrages erforderlich seien. Dazu wrden auch Pla-nungsderungen geren. Der Kler habe darauf vertrauen drfen, [X.] [X.] den Architekten bevollmchtigt habe, derartige Planungsnderungenanzuordnen. Das gelte insbesondere [X.] die hhere Grndung des Gebs.Der [X.] habe aufgrund des Bautermins, an dem der [X.], der Architekt und der Ehemann der Beklagten, der als Dachdec[X.]r- 7 -"vom Fach" gewesen sei, teilgenommtten, annehmrfen, [X.] die H-henproblematik zwischen den Beteiligten errtert worden sei. Es [X.], ob zwischen dem [X.] und der Beklagten, vertreten durch den [X.], ein Änderungsvertrag zustande gekommen sei. Jedenfalls habe der[X.] seine Leistung entsprechend den Vorgaben des Architekten erbringenrfen, weil der [X.] die Baugrube niedriger ausgeschachtethabe. Aus der Formulierung "vertragliche Durchfhrung" folge nicht, [X.] [X.] zur Planungsderung nicht berechtigt gewesen [X.]) Der Kler sei aufgrund der Umstnicht verpflichtet gewesen, beider Beklagten nachzu[X.]agen, ob sie mit der Anordnung des Architekten einver-standen sei. Er habe darauf vertrauen knen, [X.] die Beklagte von dem [X.] und ihrem Ehemann hinreichend r die [X.], die sichaus der Lage der vorhandenen Abwasserkanle ergeben habe, [X.]) Eine Mitteilung sei auch deshalb nicht erforderlich gewesen, weil der[X.] gegen die Anordnung des Architekten [X.]ine Beden[X.]tte habenmssen. [X.] Grndung des Bauwer[X.]s sei planerisch und hinsichtlichder tatschlichen Durchfhrung ohne Beden[X.]n zulssig und mlich gewesen.Der [X.] habe nicht er[X.]nnen mssen, [X.] der Architekt eigenmchtig vonden verbindlichen Vorgaben der Beklagten abgewichen sei.2. Diese Erwhalten einer revisionsrechtlichen Überprfung [X.], sie rechtfertigen nicht die Abweisung der auf den Vorschuû [X.] gegen den Kler.a) Die bisher von dem [X.] erbrachte Leistung ist mangelhaft. Die [X.] Grung des Hauses ist ein Mangel, weil sie von der vertraglich verein-- 8 -barten Aus[X.]ung abweicht und den nach dem Vertrag vorausgesetzten [X.].Der [X.] war nach dem Vertrag verpflichtet, die Leistung entsprechendder anfglich genehmigten Planung des Architekten auszufhren. Der [X.] ist mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsge-richts nicht dahingehend [X.] worden, [X.] der [X.] verpflichtet wre,das [X.] 1,15 m r zu grnden. Folglich war der [X.] verpflichtet, dieursprnglich vereinbarte Werkleistung auszu[X.]en.b) Der [X.] zu 2 war aufgrund der ihm von der Beklagten er-teilten Vollmacht nicht berechtigt, den [X.] abgeschlossenen [X.] Wirkung [X.] die Beklagte zu ndern. Die dem Architekten erteilte [X.] nur diblicherweise zur Erfllung der Bauausfhrung erforderlichenrechtsgeschftlichen Erklrungen, nicht hingegen die Befugnis, den Vertrag inwesentlichen Punkten zndern ([X.], Urteil vom 10. November 1977 - [X.], [X.] 1978, 139).Die hhere Grndung des Hauses widerspricht der vereinbarten Pla-nung. Die hhere Grndung hat im Vergleich zu der vereinbarten Grdungeine erhebliche Vernderung des optischen Eindrucks des Gebs zur Fol-ge. Sie erfordert auûerdem zwei wesentliche Änderungen des ursprnglich ver-einbarten Bauwerks. Es [X.] eine Eingangstreppe errichtet werden, und [X.] der Erdgeschoûwohnung kann nicht entsprechend der [X.]enPlanung errichtet werden. Es wre entweder eine Aufscttung von 1,15 m er-forderlich oder die Terrasse mûte durch einen Balkon ersetzt werden.c) Die Teilnahme des Ehemannes der Beklagten an einer Besprechungauf dem [X.] ist [X.] den Inhalt des Vertrages ohne Bedeutung. Abgese-hen davon, [X.] die Besprechung vor dem Abschluû des Bauvertrages mit dem- 9 -[X.] stattfand, hatte der Ehemann [X.]ine Vollmacht seiner Ehe[X.]au [X.] [X.] oder die Änderung des [X.]) Der Kler konnte nicht darauf vertrauen, [X.] der Architekt [X.], die hhere Grndung mit Wirkung [X.] die Beklagte anzuordnen. Nach [X.] des Berufungsgerichts sind [X.]ine Anhaltspunkte da[X.] gegeben,[X.] die Voraussetzungen einer [X.] oder Anscheinsvollmacht vorliegen.e) Der Mangel beeintrchtigt den nach dem [X.], weil [X.] nicht die [X.] diesen Gebrauch erforderliche Be-schaffenheit aufweist. [X.] das Bauwerk war eine ebenerdige Terrasse im [X.] und eine ebenerdige Eingangstr vorgesehen, die [X.]ine [X.] erforderte. Auf die [X.]age, ob der im Vergleich zu der geschuldetenAus[X.]ung vernderte optische Eindruck des [X.]s zu einer Beeintrchti-gung des Wertes oder Gebrauchstauglich[X.]it des Bauwer[X.]s fhrt, kommt esnicht an. Die Argumentation des Berufungsgerichts, die jetzige Leistung seiwirtschaftlich und technisch besser als die [X.] geplantsung, istrechtlich unerheblich. Maûstab [X.] die [X.]age, ob ein Mangel vorliegt, ist aus-schlieûlich der vom Bauunternehmer aufgrund des [X.] Erfolg und nicht die aus der Sicht des Sachverstndigen oder des Gerichtsvorzugswrdige Ausfhrung des [X.]) Die [X.]age, ob der Beklagten ein Vorschuûanspruch oder ein Scha-densersatzanspruch gegen den [X.] zusteht, [X.] sich abschlieûend nichtbeurteilen. Dazu fehlt es an den erforderlichen Feststellungen des Berufungs-gerichts.- 10 -[X.] Das Berufungsgericht hat die Widerklage gegen den [X.]nzu 2, die auf Zahlung der [X.] und auf Erstattung der an den [X.] ge-zahlten Abschlagszahlungen sowie der seit dem 2. Juli 1998 gezahlten Bereit-stellungszinsen gerichtet ist, mit folgenden Erwals unbegrdet er-achtet:a) Es khinstehen, ob als Anspruchsgrundlage [X.] die Schadens-ersatzforderung § 635 BGB oder eine positive Vertragsverletzung in [X.]. Gegen § 635 BGB als Anspruchsgrundlage spreche, [X.] die [X.] Architekten fehler[X.]ei gewesen sei. Ob die Bauausfhrung, [X.], ein Mangel sei, erscheine zweifelhaft, weil die tatschliche Bauaus-[X.]ung nach den Feststellungen des Sachverstndigen W. technisch und wirt-schaftlich die bessersung sei. Es spreche allerdings einiges da[X.], [X.] [X.] seine Vertragspflichten dadurch verletzt habe, [X.] er die Beklagtenicht auf die nachtrgliche Änderung der [X.] geplanten [X.] habe.b) Der unterlassene Hinweis des Architekten sei allerdings nicht kausal[X.] die geltend gemachten Sc. "Die Beklagte hat nicht glaubhaft darzule-gen vermocht, [X.] sie bei einem entsprechenden Hinweis des Architekten [X.] tieferen, wesentlich kostenungstigeren Grng des [X.]. Sie hat im Senatstermin auf Be[X.]agen auch nicht darzulegen ver-mocht, [X.] sie bei der Beauftragung des Architekten deutlich gemacht hat, [X.]die tiefe Grng des Gdes [X.] sie von besonderer Wichtig[X.]it sein soll-te."- 11 -c) Ein Schadensersatzanspruch der Beklagten scheitere letztlich daran,[X.] die Abbruchkosten [X.]ine erforderlichen Aufwendungen zur Beseitigung desangeblichen Mangels seien.Die Aufwendungen seien unverhltnismûig, so [X.] der [X.]zu 2 sie im Rahmen des § 635 BGB nicht erstatten msse. Der durch die Mn-gelbeseitigung erzielbare Erfolg stehe [X.]. Dem bisher geschaffe-nen erheblichen Wert stehe lediglich die subjektive Vorstellung der Beklagtenentgegen, "das von ihr geplante 3-Familien-Haus fsich nicht in dirtlicheUmgebung ein und entspreche nicht den von ihr bevorzugten praktischen undsthetischen Bedrfnissen." Die hre Grdung [X.]e nach dem Gutachtendes Sachverstndigen W. zu erheblichen Baukosteneinsparungen und sie fhrein Verbindung mit den Ausgleichsmaûnahmen auch zu [X.]iner wesentlichen op-tischen Beeintrchtigung.Der als Zeuge vernommene Ingenieur D. vom zustdigen Bauamt habebekundet, das Gefsich auch bei der eren Grung ohne weite-res in die vorhandene Bebauung ein, so [X.] [X.]ine Beden[X.]n gegen eine nach-trgliche Genehmigung bestehen wrden. Folglich verstoûe das Abriûverlangender Beklagten gegen [X.] und [X.]) Da die Beklagte die [X.] nicht verlangen [X.], habe sie auch[X.]inen Anspruch gegen den [X.]n zu 2 auf Erstattung der an den[X.] geleisteten Abschlagszahlung und [X.]inen Anspruch auf hilfsweise [X.] [X.]eistellung von etwaigen Werklohnansprchen des [X.]) Die Bereitstellungszinsen [X.] die Zeit vom 2. Juli 1998 bis zum [X.] die Beklagte nicht ersetzt verlangen, weil sie nicht berechtigt gewe-sen sei, das Bauvorhaben stillzulegen und ihre Unterschrift unter den [X.] zu [X.] 12 -2. Diese Erwhalten einer revisionsrechtlichen Überprfung [X.]:a) Der [X.] zu 2 haftet nach § 635 BGB auf [X.] aufgrund eines Planungsfehlers. Der Antrag der [X.], den [X.]n zu 2 auf Zahlung eines Vorschusses zu verurteilen, istdahingehend auszulegen, [X.] sie von dem [X.]n zu 2 Schadenser-satz verlangt.Der Architekt, der die Planung eines Bauwerks rnommen hat, schul-det eine der vertraglichen Vereinbarung entsprechende Planung. Eine von [X.] vereinbarten Planung abweichende Planung ist nur dann [X.], wenn die Vertragsparteien eine entsprechende Änderung vereinbarthaben. Wenn der Planungsfehler sich in dem Bauwerk realisiert hat, weil [X.] nach den fehlerhaften [X.] gebaut hat, kann der Auftragge-ber ohne [X.]istsetzung und Ablehnungsandrohung von dem Architekten Scha-densersatz [X.] die [X.] verlangen, die aufgrund eines vom Architektenverschuldeten [X.] verursacht worden sind ([X.], Urteil vom29. September 1988 - [X.], [X.], 97 = [X.] 1989, 24).b) Die Voraussetzungen [X.] einen Schadensersatzanspruch der [X.] wegen Nichterfllung [X.] § 635 BGB liegen [X.]) Der [X.] zu 2 schuldete als vertrags[X.]e Erfllung einePlanung des [X.], die eine um 1,15 m niedrigere Grdung vorsieht. [X.] zu 2 ist durch die eigenmchtige Umplanung von der vereinbar-ten Planung abgewichen und hat dadurch schuldhaft einen Planungsfehler ver-ursacht. Da der Planungsfehler, die erhhte Grng des Bauwer[X.]s, sichdurch die Aus[X.]ung in dem Bauwerk manifestiert hat, kann die Beklagte vondem [X.]n zu 2 Schadensersatz [X.] § 635 BGB verlangen.- 13 -(2) Die [X.] des Bauwerks ist die Folge der eigenmchtigenUmplanung durch den [X.]n zu 2. Der Umstand, [X.] die [X.] nach den Feststellungen des Sachverstdigen technisch und wirtschaft-lich die bessersung sein soll, ist [X.] die Beurteilung der [X.]age, ob die aus-ge[X.]e Umplanung mangelhaft ist, ohne Bedeutung. Maûstab [X.] die Ver-tragsgerechtig[X.]it der Planung des [X.]n zu 2 ist der vereinbarte undgeschuldete Wer[X.]rfolg (§ 631 Abs. 1 BGB).(3) Der [X.] ist urschlich [X.] die vertragswidrige [X.] und damit [X.] den dadurch verursachten Schaden. Die [X.], die Pflichtverletzung des [X.]n zu 2 sei nicht kau-sal [X.] den Schaden, weil die Beklagte nicht glaubhaft darzulegen vermocht [X.], [X.] sie bei einem Hinweis des [X.]n zu 2 auf die kostn-stige tiefere Grndung auf dieser bestanden tte, ist [X.] einen [X.] nach § 635 BGB ohne Bedeutung.(4) Der [X.] zu 2 kann sich hinsichtlich der [X.] auf die Unverhltnismûig[X.]it des Aufwandes [X.] die Nachbesserung [X.] nach § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB berufen. Die Einrede der Unverhlt-nismûig[X.]it des [X.] die Mangelbeseitigung erforderlichen Aufwandes betrifftnur den Aufwand [X.] die Nachbesserung des [X.] und nicht [X.]. Die aufgrund des [X.] verursachte Mangel-haftig[X.]it des Bauwerks ist [X.]in Mangel des Architektenwerks, sondern Folgedes [X.]. Der Umfang des Schadens richtet sich nach den§§ 249 ff BGB, die Einrede der Unverhltnismûig[X.]it aus § 633 Abs. 2 Satz 3BGB ist gegener der [X.]) Die Beklagte kann den Schaden ersetzt verlangen, der ihr durch [X.] des Vertrages entstanden ist. Sie kann verlangen so gestellt zu- 14 -werden, wie sie stehen wrde, wenn sie den [X.]([X.], Urteil vom 5. Mai 1958 - [X.], [X.]Z 27, 215, 216 [X.]) Die Forderung auf Ersatz der [X.] verstût nicht gegen [X.]und Glauben. Die Beklagte hat einen Anspruch auf die vereinbarte und geneh-migte Planung. Sie ist als Auftraggeberin nicht verpflichtet, die mangelhaftePlanung als erfllungstaugliche Leistung des [X.]n zu 2 zu akzeptie-ren, weil die Aus[X.]ung der mangelhaften Planung genehmigungsfhig ist.[X.] Unter der Voraussetzung, [X.] die Forderung der Beklagten gegen den[X.] als Vorschuû- oder Schadensersatzanspruch begrndet ist, haften der[X.] und der [X.] zu 2 der Beklagten als [X.]amtschuldner.a) Der planende Architekt und der Bauunternehmer haften dem Besteller[X.] einen von ihnen verursachten Mangel als [X.]amtschuldner. Der Auftragge-ber [X.] sich das Planungsverschulden des Architekten [X.] § 278 BGB zu-rechnen lassen, so [X.] der Unternehmer berechtigt ist, gegenr dem [X.] ein Mitverschulden [X.] § 254 BGB einzuwenden (st.Rspr. vgl.[X.], Urteil vom 27. Juni 1985 - [X.], [X.]Z 95, 128, 131 = [X.]1985, 561 = [X.] 1985, 282; Urteil vom 11. Mai 1978 - [X.], [X.]1978, 405 = NJW 1978, 2393).b) Der Architekt und der Bauunternehmer haften auch dann gegerdem Auftraggeber als [X.]amtschuldner, wenn der Bauunternehmer noch [X.] ist, den Mangel nachzubessern ([X.], Urteil vom 11. Mai 1978 - [X.]/75, [X.] 1978, 405 = NJW 1978, 2393; Urteil vom 19. Dezember 1968- VII ZR 23/66, [X.]Z 51, 275, 277 = NJW 1969, 653).- 15 -c) Der Anteil der Mithaftung des Auftraggebers im [X.] zum [X.] richtet sich nach den jeweiligen [X.] oder eines verursachenden Beitrages eines Erfllungsgehilfen.V.1. Das Berufungsgericht hat die Klage [X.] zulssig und begrndet er-achtet.2. Die Erwzur Zulssig[X.]it der Klage hat der Senat geprft, [X.] revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Begrtheit der [X.] von der [X.] der geltend gemachten Gegenrechte ab.[X.] Berufungsurteil war aufzuheben und die Sache zur erneuten [X.] und Entscheidung an das Berufungsgericht zurckzuverweisen, weildie Sache nicht entscheidungsreif [X.] -Das Berufungsgericht wird nach der Zurckverweisung gegebenenfallsaufgrund ergzenden Sachvortrags der Parteien klren und entscheiden ms-sen, ob die Voraussetzungen eines Anspruchs der Beklagten gegen den [X.]auf einen Vorschuû oder Schadensersatz vorliegen. Sollte ein derartiger [X.] sein, wird das Berufungsgericht prfen und entscheiden ms-sen, ob und in welchem Umfang die Beklagte sich das Planungsverschuldendes [X.]n zu 2 als Verursachungsbeitrag zurechnen lassen [X.].[X.] Herr [X.] ist er-krankt und deshalban der [X.]