Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.10.2000, Az. IX ZR 255/99

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:19. Oktober 2000PreußJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: ja ZPO § 767 Abs. 2; BGB § 407 Abs. [X.] die nachträgliche Kenntnis des Schuldners davon, daß der Gläubiger den titulier-ten Anspruch vor dem Schluß der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz aneinen Dritten abgetreten hat, begründet grundsätzlich keinen Einwand, auf den eineVollstreckungsabwehrklage gegen den aus dem Titel vorgehenden Zedenten gestütztwerden kann.BGB §§ 372 Satz 2, 378Verlangt der Titelgläubiger Zahlung, obwohl er den geltend gemachten Anspruchwährend des Rechtsstreits abgetreten hat, und erhält der Schuldner, der davon erfährt,auf Anforderung keine inhaltlich übereinstimmenden Erklärungen des alten und desneuen Gläubigers, an [X.] er leisten soll, kann er mit schuldbefreiender Wirkunghinterlegen.[X.], [X.]eil vom 19. Oktober 2000 - [X.] - [X.] LG München I- 2 -Der IX. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 19. Oktober 2000 durch [X.] [X.], [X.], Dr. Fischer,Dr. [X.] und [X.] Recht erkannt:Die Revision gegen das [X.]eil des 15. Zivilsenats des [X.] vom 5. Mai 1999 wird auf Kosten des [X.] zurückgewiesen.Von Rechts [X.]:Der Kläger wurde durch [X.]eil des [X.] vom 8. Juli 1997 we-gen eines vom [X.] abgetretenen Schadensersatzanspruchs verurteilt, andie jetzigen Beklagten als Zessionare 308.687 DM zuzüglich Zinsen zu zahlen.Die Revision gegen dieses [X.]eil wurde nicht angenommen. Der Kläger, dererst nach Rechtskraft dieser Entscheidung erfuhr, daß die Beklagten ihre [X.] bereits im März 1996 an ihren Prozeßbevollmächtigten zediert hatten,[X.]det sich gegen die Vollstreckung aus dem [X.]eil des [X.] sowieaus zwei auf der Grundlage dieses [X.]eils ergangenen Kostenfestsetzungsbe-schlüssen. Weiter verlangt er Herausgabe einer Bürgschaft, die er zur Abwehrder Zwangsvollstreckung aus dem [X.]eil vor Rechtskraft gestellt [X.] -Der Kläger hat eine gegen den Beklagten zu 1 gerichtete [X.] von 600.000 DM im Wege der Abtretung erworben und damit aufge-rechnet. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hatihr nur, soweit sie sich gegen die [X.] richtet, [X.] stattgegeben. Mit der Revision verfolgt der Kläger den nicht zuerkanntenTeil seiner Anträge weiter.Entscheidungsgründe:Die Revision bleibt ohne Erfolg.[X.] revisionsrechtliche Prüfung hat davon auszugehen, daß die [X.] nicht mehr berechtigt sind, den titulierten Schadensersatzanspruchgeltend zu machen.1. Die Beklagten haben zwar vorgetragen, bei der Abtretung an ihrenProzeßbevollmächtigten habe es sich um eine stille Sicherungszession gehan-delt. Der Zessionar habe sie zur Einziehung ermächtigt. Trifft dies zu, scheitertder Einwand der fehlenden Aktivlegitimation schon aus diesem Grund. Der [X.] behält trotz Abtretung die Legitimation, den Anspruch im Wege [X.] durchzusetzen, [X.]n er aufgrund einer Einziehungser-mächtigung materiell weiterhin befugt bleibt, Leistung an sich zu [X.] 4 -Von einer solchen Sachlage ist bei einer sogenannten stillen Sicherungsab-tretung grundsätzlich auszugehen, [X.]n keine Tatsachen vorgetragen sind,die im Einzelfall auf eine von der Regel abweichende Abrede hindeuten ([X.]Z120, 387, 395; [X.], [X.]. v. 21. April 1980 - [X.], [X.], 2527,2528; v. 28. September 1982 - [X.], [X.], 1313).2. Der Kläger hat den von den Beklagten behaupteten Sachverhalt [X.] bestritten. Das Berufungsgericht hat dazu keine tatrichterlichen Feststel-lungen getroffen. Daher ist für die rechtliche Beurteilung zu unterstellen, daßdie Beklagten nicht einziehungsermächtigt sind.[X.] Berufungsgericht ist der Ansicht, der Kläger sei mit dem Einwand,den Beklagten fehle infolge der Abtretung die Aktivlegitimation, gemäß § [X.]. 2 ZPO präkludiert, weil dieser Einwand schon im Zeitpunkt der letztenmündlichen Verhandlung vor dem Tatrichter begründet gewesen sei und es [X.] dessen objektiven Bestand, nicht dagegen dessen Kenntnis ankomme.Eventuelle Unbilligkeiten seien durch § 826 BGB auszugleichen, dessen [X.] im Streitfall nicht erfüllt seien.Diese Auffassung verdient trotz der besonderen Umstände des Streit-falles im Ergebnis [X.] 5 -1. [X.] kann gemäß § 767 Abs. 2 ZPO [X.] solche Gründe gestützt werden, die erst nach dem Schluß der mündlichenVerhandlung entstanden sind, in der sie im [X.] spätestens hätten [X.] gemacht werden müssen, um in den Tatsacheninstanzen berücksichtigtwerden zu können (vgl. [X.]Z 139, 214, 215, 220 ff.). Der [X.] ist allein nach objektivem Recht zu bestimmen; es kommtdaher nicht darauf an, ab wann die [X.] die entsprechenden Tatsachenkannte oder hätte erkennen können ([X.]Z 34, 274, 279; 61, 25, 27; 100, 222,225; 131, 82, 88). Danach stellt der [X.] keine neue Tatsache imSinne des § 767 Abs. 2 ZPO dar; denn die Beklagten haben ihre materielleRechtszuständigkeit aufgrund der Abtretung schon vor dem Schluß der mündli-chen Verhandlung im Berufungsrechtszug des [X.] Hat der Gläubiger die ihm zustehende Forderung schon vor [X.] der mündlichen Verhandlungen im [X.] abgetreten, der [X.] davon jedoch erst später erfahren, so soll nach einer im Schrifttum im [X.] an [X.], 286, 292 nahezu einhellig vertretenen Auffassung dienachträgliche Kenntnis des Schuldners von der Zession eine im Sinne des§ 767 Abs. 2 ZPO beachtliche Tatsache darstellen, weil der Schuldner dadurchden ihm von § 407 Abs. 1 BGB gewährten Schutz, schuldbefreiend an den al-ten Gläubiger leisten zu können, verloren habe ([X.]/[X.]/[X.]/[X.], ZPO 58. Aufl. § 767 Rdnr. 23; [X.]/[X.], § 767Rdnr. 77; Musielak/[X.], ZPO 2. Aufl. § 767 Rdnr. 39; [X.]/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht 10. Aufl. § 40 V 1 a a.E.; [X.], ZPO 21. Aufl. § 767 Rdnr. 30; [X.]/[X.], ZPO 22. Aufl. § 767Rdnr. 22; [X.]/[X.]/[X.], ZPO 3. Aufl. § 767 Rdnr. 54; [X.]/[X.], ZPO 21. Aufl. § 767 Rdnr. 14; ebenso [X.] [X.] 1989,- 6 -704; a.[X.] MDR 1995, 559; [X.] NJW-RR 1996, 444). Diese An-sicht vermag nicht zu überzeugen. Sie ist mit Wortlaut und Inhalt des § 767ZPO nicht zu vereinbaren. Die von ihr vorgenommene Ausdehnung des An-[X.]dungsbereichs der Vollstreckungsabwehrklage ist auch nicht unter [X.] des Schuldnerschutzes gerechtfertigt.a) § 407 BGB begründet für den Schuldner nur einen Einwand gegen-über dem neuen Gläubiger, also dem Zessionar. Auf die Rechtsbeziehung [X.] (Zedenten), der aus dem Titel vollstreckt, hat die Vorschrift [X.]. Nach § 767 Abs. 1 ZPO sind nur solche Ein[X.]dungen bedeutsam,die den titulierten Anspruch selbst betreffen. Hat der Zedent ein rechtskräftiges[X.]eil zu seinen Gunsten erwirkt, läßt sich aus der nachträglichen Kenntnis vonder Abtretung ihm gegenüber schon deshalb kein gemäß § 767 Abs. 2 [X.] Einwand herleiten, weil der Schuldner damit nach Schluß der münd-lichen Verhandlung lediglich eine Verteidigungsmöglichkeit gegenüber [X.] verloren hat, in dem Rechtsverhältnis zum Zedenten dagegen keineÄnderungen eingetreten sind.b) Eine analoge An[X.]dung von § 767 Abs. 2 ZPO käme allerdings [X.], [X.]n die wortlaut- und inhaltsgetreue Auslegung der Vorschrift zueiner mit Sinn und Zweck der §§ 404 ff BGB nicht vereinbaren Rechtsschutz-lücke beim Schuldner führen würde. Das ist indessen nicht der [X.]) Zwar wird der Kläger infolge der Kenntnis von der Abtretung durcheine Leistung an die Beklagten nunmehr dem Zessionar gegenüber nicht vonseiner Verbindlichkeit frei. Die [X.] nach § 325 Abs. 1 ZPO be-schränkt sich auf den ausgeurteilten Anspruch. § 325 Abs. 1 ZPO verdrängt die- 7 -Vorschrift des § 407 Abs. 1 BGB nicht; der Schuldner kann sich dem neuenGläubiger also nicht mit Erfolg auf eine an den Zedenten als Titelgläubigernach Kenntnis von der Abtretung erbrachte Leistung berufen ([X.]Z 86, 337,340). § 407 Abs. 2 BGB erstreckt lediglich die [X.] des§ 325 ZPO auf die Fälle, in denen die Abtretung schon vor [X.] ist (vgl. [X.]Z 35, 165, 168; 86, 337, 339). Um einen solchen Fall gehtes hier nicht.bb) Der Kläger kann jedoch seine berechtigten Belange auf einem einfa-cheren Wege wahren als mittels einer Klage aus § 767 ZPO, die sich auf diedem Titelgläubiger fehlende Aktivlegitimation stützt.Verlangt in einem Fall, wie er hier gegeben ist, der [X.], obwohl er den geltend gemachten Anspruch abgetreten hat, verdient [X.] lediglich Schutz vor der Gefahr, daß seine Zahlung keine Erfüllungder Verbindlichkeit bewirkt und er [X.] leisten muß. Weist der [X.] nicht nach, daß ihm eine Einziehungsermächtigung erteilt wurde, underhält der Schuldner auf entsprechende Anforderung auch keine inhaltlichübereinstimmenden Erklärungen des alten und des neuen Gläubigers, an [X.]er leisten soll, besitzt er nicht die not[X.]dige Gewißheit über die Person [X.]. Diese Unsicherheit hat er nicht zu vertreten; denn gerade bei Ab-tretungsvorgängen, die außerhalb seines [X.] liegen, können vonihm grundsätzlich keine weiteren Anstrengungen zur Ermittlung des [X.] verlangt werden (vgl. [X.], [X.]. v. 28. Januar 1997 - [X.], WM1997, 515, 517). Der Schuldner hat dann die Möglichkeit, seine [X.] Wege der Hinterlegung (§§ 372 Satz 2, 378 BGB) zu erfüllen. Daß er [X.] § 409 BGB von seiner Schuld hätte frei werden können (vgl. unten zu [X.] 8 -schließt die Befugnis zur Hinterlegung nicht aus; denn § 409 BGB begründetlediglich ein Recht und keine Pflicht zur Leistung an die von dem Zedentenbezeichnete Person ([X.], [X.]. v. 28. Januar 1997, aaO). Solange der [X.] bereits auf diese Weise verhindern kann, daß der Titelgläubiger gegen ihnvorgeht, gibt es keinen anzuerkennenden Grund, ihm die Vollstreckungsab-wehrklage zu eröffnen. Erst dann, [X.]n die Vollstreckung trotzdem fortgesetztwird, steht dem Schuldner die Klage aus § 767 ZPO zur Verfügung, die dannauf die erfolgte Hinterlegung als nachträgliche Tatsache gestützt werden kann(vgl. [X.]/[X.], aaO § 767 Rdnr. 12; allgemeine Meinung). Der Kläger [X.] behauptet, daß er auf dem beschriebenen Weg seine berechtigten Inter-essen gegenüber den Beklagten und dem neuen Gläubiger nicht hat wahrenkönnen.cc) Der Schuldner, dem der Titelgläubiger mitgeteilt hat, der Anspruchsei abgetreten, wird zudem durch eine Leistung an den ihm benannten neuenGläubiger zugleich vor einer Inanspruchnahme durch den Zedenten geschützt;denn dieser muß eine solche Leistung gegen sich gelten lassen (§ [X.]. 1 BGB). Mit diesem Einwand kann anschließend einer eventuellen Fort-setzung der Vollstreckung ebenfalls wirksam nach § 767 ZPO begegnet wer-den. Auch auf diesem Weg werden die berechtigten Belange des [X.]; denn durch Zahlung an den ihm bezeichneten neuen Gläubiger wirder von der Verbindlichkeit befreit und erwirbt gleichzeitig einen dem Zedentengegenüber durchgreifenden Einwand. [X.] es der Schuldner dagegen ausvon ihm zu vertretenden Gründen, die Möglichkeiten zu nutzen, mit denen erdie Gefahr einer doppelten Zahlung ausschließen kann, ist er im [X.] vollstreckenden Gläubiger nicht schutzwürdig. In diesem Falle wird er da-- 9 -her durch die strikte An[X.]dung des § 767 Abs. 2 ZPO nicht unangemessenbenachteiligt.c) Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung bindet die Vor-schrift des § 407 Abs. 1 BGB den Schuldner nicht in dem Sinne, daß er [X.] die Leistung, die er ihm in Unkenntnis der Abtretung erbracht hat,belassen muß und sich dem Zessionar gegenüber nur auf die Erfüllung an [X.] berufen kann. Vielmehr hat der Schuldner auch die Möglichkeit,statt dessen vom Zedenten die Leistung aus ungerechtfertigter Bereicherungzurückzufordern ([X.]Z 52, 150, 153 f; 102, 68, 71 f; [X.], [X.]. v. 27. Januar1995 - [X.]/53, [X.] § 407 Nr. 3; a.A. [X.] NJW-RR 1996,444). Zu dieser Rechtsprechung steht die hier aufgezeigte Lösung nicht in [X.]; denn sie eröffnet dem Schuldner gerade die Möglichkeit, ohne [X.] an den Zedenten als Titelgläubiger seine schutzwürdigen Belange zuwahren.d) Der hier aufgezeigte Weg führt ebenfalls zu einem interessegerech-ten Ergebnis, [X.]n der Schuldner erst nach dem gemäß § 767 Abs. 2 [X.] Zeitpunkt eine Forderung gegen den Zedenten erworben hat. [X.] ist er berechtigt, auch dem neuen Gläubiger gegenüber aufzu-rechnen, [X.]n ihm die Forderung gehörte, bevor er von dem [X.]erfuhr, und sie zu diesem Zeitpunkt bereits fällig war (§ 406 BGB). Mit einersolchen Aufrechnung kann eine weitere Zwangsvollstreckung durch den [X.] erfolgreich bekämpft werden; denn insoweit sind alle Voraussetzun-gen des § 767 Abs. 2 ZPO erfüllt.- 10 -e) Die Literatur beruft sich für die von ihr vertretene Auffassung zu Un-recht auf das [X.]eil des [X.] vom 21. April 1980 ([X.]- [X.], 2527, 2528). Im dort entschiedenen Fall scheiterte der [X.] § 767 ZPO bereits deshalb, weil der Zessionar dem Altgläubiger im [X.] eine Einziehungsermächtigung erteilt hatte. Die hier erörterte [X.] daher nicht entscheidungserheblich; das [X.]eil ist auf sie auch nicht ein-gegangen.[X.] [X.] hat das Berufungsgericht nicht gelten lassen,weil es an einer Aufrechnungslage gegenüber beiden Beklagten fehle. Die titu-lierte Forderung habe den Beklagten nicht als Gesamtgläubigern zugestanden;vielmehr seien die Beklagten insoweit Mitgläubiger (§ 432 BGB) gewesen.Dem ist zuzustimmen; die vom Kläger erklärte Aufrechnung scheitert,weil es an der von § 387 BGB geforderten Gegenseitigkeit fehlt. Entgegen [X.] des [X.] waren die Beklagten hinsichtlich der titulierten [X.]. Die Beklagten waren Vorstandsmitglieder des Vereins,der ihnen seinen Regreßanspruch gegen den Kläger abgetreten hat. [X.] (§ 428 BGB) liegt nur dann vor, [X.]n mehrere eine [X.] in der Weise zu fordern berechtigt sind, daß jeder die ganze Leistung ansich fordern kann, der Schuldner aber die Leistung nur einmal zu bewirkenbraucht. Eine solche Berechtigung muß sich entweder aus dem [X.] einer vertraglichen Regelung ergeben. Entsprechende Vorausset-zungen sind in der Regel weder bei einer zum Vermögen einer Personenge-- 11 -sellschaft gehörenden Forderung ([X.], [X.]. v. 20. Juni 1996 - [X.]/95,NJW 1996, 2859, 2860) noch bei Forderungen einer Gemeinschaft im Sinnedes § 741 BGB gegeben (vgl. [X.]Z 106, 222, 226; 121, 22, 25). Im letzterenFall handelt es sich grundsätzlich um eine gemeinschaftliche Berechtigung imSinne des § 432 BGB, mit der Folge, daß jeder Gläubiger nur die Leistung analle fordern kann. Davon ist auch im Streitfall auszugehen. Der Kläger hat [X.] Tatsachen vorgetragen, die darauf hindeuten, daß die Beteiligten bei Über-tragung des Anspruchs etwas anderes als eine einfache Forderungsgemein-schaft zwischen den Abtretungsempfängern begründen wollten.[X.] Anspruch des [X.] aus § 826 BGB kommt, wie das Berufungsge-richt zu Recht angenommen hat, nicht in Betracht. Allein daraus, daß die [X.] dem Kläger im Prozeß die Abtretung nicht mitgeteilt haben und [X.] aus dem [X.]eil trotz der Zession betreiben, läßt sich ein [X.] nicht herleiten.[X.] Kläger kann schließlich auch nicht Rückgabe der Bürgschaftsurkun-de [X.] 12 -Die Bürgschaft ist zur Sicherung der titulierten Ansprüche erteilt worden.Die Zwangsvollstreckung aus dem [X.]eil ist weiterhin zulässig. Solange dertitulierte Anspruch nicht erfüllt oder die Zwangsvollstreckung für [X.] ist, steht dem Kläger kein Anspruch auf Rückgabe der Bürgschaft zu.Ob der von ihm gestellte Antrag schon aus prozeßrechtlichen Gründen schei-tert, weil der nach § 109 ZPO vorgesehene Weg vorrangig ist (vgl. [X.]. 24. Februar 1994 - [X.], [X.], 654), kann dahingestellt bleiben.[X.] [X.] Fi-scherRichter am [X.]. [X.] ist wegen urlaubs-bedingter Ortsabwesenheit ver-hindert, seine Unterschrift beizu-fügen. [X.] Ganter