Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.11.2000, Az. VII ZR 311/99

[X.] DES VOLKESURTEILVII ZR 311/99Verkündet am:22. Dezember 2000Seelinger-Schardt,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.], [X.], [X.],[X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des [X.] vom 12. Juli 1999 aufgehoben.Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:[X.] Kläger macht die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus einernotariellen Urkunde geltend (§ 767 ZPO). Er wendet insbesondere [X.] das Fehlen der Fälligkeit ein.[X.] -Die [X.] warb für ein von ihr in [X.] zu [X.] einem Prospekt, der Flächenangaben zu den geplanten Wohnungen ent-hielt. Der Kläger und seine Ehefrau - Klägerin des [X.]/99 - interessierten sich für die beiden Wohnungen im Dachgeschoß [X.]. Nach den Angaben in dem Prospekt sollten bei hälftiger Anrechnungder Terrassen die vom Kläger später erworbene Wohnung (Nr. 3.2) 205,5 m²,die seiner Ehefrau (Nr. 3.1) 186,72 m² groß werden. Der Prospekt enthält kei-nen Hinweis, nach welcher Berechnungsmethode die angegebenen Flächenermittelt worden sind. Im Zuge der Vertragsverhandlungen vereinbarten [X.] und seine Ehefrau mit der [X.]n, daß die Wohnung der Ehefrau [X.] der des [X.] größer werden solle. Im notariellen "Kaufvertrag" vom21. Juni 1994 wird die "Wohn- bzw. Nutzfläche" der Wohnung 3.2 mit ca.174,87 m² angegeben. Dem vom Kläger geschuldeten "Kaufpreis" [X.] DM entspricht ein [X.] von 7.005,20 DM. Die Wohnung [X.] sollte nach deren Vertrag mit der [X.]n 277,18 m² groß werdenund 1.821.000 DM kosten, also 6.569,74 DM pro m². Die Verträge enthaltenunter § 9 Nr. 1 Abs. 3 folgende [X.] bis zu 1 % gegenüber derangenommenen Wohn- bzw. Nutzflächen sind nicht auszuglei-chen; übersteigt die [X.] 1 %, so ist der Kaufpreisentsprechend der tatsächlich errichteten Wohnfläche anzupassenund anläßlich der Zahlung der vorletzten Kaufpreisrate auszuglei-chen."Die [X.] in § 4 Nr. 3 des [X.] weitgehend § 3 Abs. 2 Ma[X.] (Fassung vom 7. November 1990). [X.] 4 -erste Abschlagszahlung sollte abweichend von § 3 Abs. 2 Nr. 1 Ma[X.] nichterst mit Beginn der Erdarbeiten, sondern bereits "nach Vertragsabschluß" fälligwerden. § 8 Nr. 3 des Vertrages sieht eine förmliche Abnahme vor; [X.] "geringfügige Fertigstellungsarbeiten oder Ausbesserungen" sollten denErwerber nach § 8 Nr. 2 des Vertrages nicht zur [X.]. Die Wohnungen sollten spätestens zum 31. Dezember 1994 be-zugsfertig werden.Die Fertigstellung verzögerte sich. Der Kläger konnte seine [X.] erst im Mai 1995 beziehen. Eine förmliche Abnahme führten [X.] nicht durch. Die [X.] bat mit Schreiben vom 1. Juni 1995 [X.] der vierten und der fünften Rate und für noch ausstehende Restar-beiten um Geduld. Die Schlußabrechnung der [X.]n vom 28. [X.] erwähnt einerseits Mängelbeseitigungsarbeiten, andererseits Mehrauf-wand für Sonderwünsche. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte der Kläger zahlreicheMängelrügen erhoben.Nachdem die [X.] angekündigt hatte, daß sie wegen des [X.] offenen [X.]" von 144.106 DM, der sich aus der sechstenAbschlagsforderung und einem Restbetrag aus der fünften Abschlagsforderungzusammensetzt, und vermeintlich aufgelaufener Verzugszinsen in Höhe von12.966,54 DM aus der notariellen Urkunde vollstrecken werde, hat der [X.] erhoben. Diese hat er vorrangig auf den [X.] Erfüllung gestützt; er sei zur Minderung des "Kaufpreises" in einer [X.] übersteigenden Höhe berechtigt, weil die Wohnung rund 37 m²kleiner sei als vertraglich vereinbart. Die [X.] hat widerklagend eine Mehr-vergütung für Sonderwünsche geltend gemacht, ferner Verzugszinsen im [X.] 5 -ge der [X.]. Gegen die Widerklage hat sich der Kläger mit [X.] verteidigt.[X.] hat der Klage wegen der Zinsen insgesamt stattgege-ben, wegen der Hauptforderung nur insoweit, als wegen eines 118.396,92 [X.] Betrages vollstreckt wird; die Widerklage hat es abgewiesen.Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Berufungs-gericht hat den auf die Hauptforderung zu vollstreckenden Betrag auf108.686,71 DM ermäßigt und die Berufungen im übrigen zurückgewiesen. [X.] Revision verfolgt der Kläger seinen Antrag weiter, die Zwangsvollstreckunginsgesamt für unzulässig zu erklären.Entscheidungsgründe:[X.] Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenenUrteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.[X.] -1. Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist der Kläger nur in Höhe von25.709,08 DM zur Minderung des "Kaufpreises" berechtigt. Der Betrag ergebesich aus der Differenz des Preises pro m² der vertraglich zugesagten "Wohn-bzw. Nutzfläche" und der tatsächlich erstellten Grundfläche. Eine Minderungfür einzelne Teilflächen, die keine "Wohnfläche" seien, stehe dem Kläger nichtzu, weil der vertragliche Begriff der "Wohn- bzw. Nutzfläche" mit der Grundflä-che gleichzusetzen sei. Der Begriff der "Wohn- bzw. Nutzfläche" sei ausle-gungsbedürftig. Einen allgemeinen Sprachgebrauch gebe es insoweit nicht.Die unterstellte Verkehrssitte in [X.], daß bei [X.] entsprechend §§ 42 bis 44 der Zweiten Berechnungsverordnung ([X.])ermittelt würden, sei im Streitfall "wegen der Anbahnung und des Inhalts desnotariellen Vertrages nicht einschlägig". Der Prospekt habe nämlich die Flä-chenangaben nicht erläutert, sondern lediglich die Terrasse als hälftig zugrun-degelegt bezeichnet. Bei voller Anrechnung der Terrasse habe sich eineDachgeschoßfläche von insgesamt 452,04 m² ergeben. Hieraus sei für [X.] und seine Ehefrau eindeutig erkennbar gewesen, daß der [X.] bezeichnet habe. Dachschrägen seien aus dem Prospekt er-sichtlich gewesen. Der Kläger hätte bei Zweifeln über die Flächenangabennachfragen müssen. Jedenfalls sei er nicht in berechtigten anderen [X.] enttäuscht worden. Da sich die prospektierten und die vertraglichen Flä-chenangaben in Wahrheit nicht unterschieden hätten, sei die [X.] auchnicht verpflichtet gewesen, ihre Prospektangaben zu den Flächen [X.] erläutern. Der "Kaufpreis" sei ausweislich des Vertrages nicht durch Multi-plikation eines [X.]es mit der Fläche ermittelt worden. Das ergebe sich vorallem aus den unterschiedlichen [X.]en für die Wohnung des [X.] unddie seiner Ehefrau. § 9 Nr. 1 Abs. 3 des Vertrages führe nicht zu einer anderenAuslegung. Zum einen sei einerseits von "Wohn- und Nutzflächen", anderer-- 7 -seits von "Wohnflächen" die Rede. Außerdem könnten nur Flächenabweichun-gen gemeint gewesen sein, die sich im Zuge der Bauerstellung ergeben [X.]. Der Begriff "Wohn- bzw. Nutzfläche gemäß Teilungserklärung ([X.])" lasse darauf schließen, daß die Parteien die [X.] nicht [X.] gehabt [X.] Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfungnicht stand. Das Berufungsgericht hat die für die Auslegung des [X.] gewürdigt. Nach den bisherigen [X.] ist ein weitergehendes Minderungsrecht des[X.] nicht auszuschließen, weil die tatsächlich erstellte Wohnfläche gerin-ger sein kann als die vertraglich geschuldete.Das Berufungsgericht sieht zu Recht den Begriff "Wohnfläche" als aus-legungsbedürftig und den allgemeinen Sprachgebrauch als insoweit nicht ein-deutig an (vgl. [X.], Urteil vom 30. November 1990 - [X.], [X.] 1991,230 ff mit [X.]. [X.]; Urteil vom 11. Juli 1997 - [X.], [X.] ff = [X.] 1998, 23 f; BayObLG, Beschluß vom 7. März 1996 - [X.], [X.], 2106; für eine Dachgeschoßwohnung eher zu einem an der[X.] orientierten Verständnis tendierend [X.], Urteil vom 15. Mai 1991- VIII ZR 123/90, [X.] 1991, 201 ff = NJW-RR 1991, 1120). Es mißt [X.] von ihm unterstellten und deshalb auch im Revisionsverfahren zugrunde-zulegenden Umstand eine zu geringe Bedeutung bei, daß in [X.] die Ver-kehrssitte bestehen soll, mit "Wohnfläche" eine nach der [X.] ermittelte [X.] zu bezeichnen. Auf der Grundlage einer solchen Verkehrssitte durfte [X.] die Willenserklärung der [X.]n und deren Prospektangaben in die-ser typischen Weise verstehen, es sei denn, besondere Umstände geboten einatypisches Verständnis. Die Umstände, auf die das Berufungsgericht seine [X.] -sicht stützt, der Kläger habe die Angaben atypisch verstehen müssen, spre-chen dafür, daß der Kläger die Angaben entsprechend der Verkehrssitte [X.]) Daß der Prospekt die Flächenangaben nicht erläutert, war kein Grundfür den Kläger, diese atypisch zu verstehen. Die Verkehrssitte rechtfertigt [X.] bei unklaren Angaben zu den Flächen das typische Verständnis ([X.],Urteil vom 7. September 2000 - [X.], zur Veröffentlichung in [X.]Zbestimmt, in juris dokumentiert). Wenn die [X.] als Erklärende etwas an-deres gemeint haben sollte, wäre es ihre Sache gewesen, das von ihr Ge-meinte klarzustellen (vgl. [X.], Urteil vom 31. Oktober 1997 - [X.] 1998, 535 = [X.] 1998, 80). Die lediglich hälftige Einbeziehung der [X.] in die prospektierte Gesamtfläche legt das typische Verständniszusätzlich nahe.b) Rechtsfehlerhaft ist die Annahme des Berufungsgerichts, die sichunter Einbeziehung der vollen Terrassenflächen ergebende Gesamtfläche [X.] von gut 452 m² habe dem Kläger und seiner Ehefrau eindeu-tig klargemacht, daß nur die Grundflächen prospektiert gewesen sein könnten.Das Berufungsgericht ist vermutlich aufgrund der Gegenüberstellung der sichaus dem Prospekt ergebenden Geschoßfläche von 392,22 m² einerseits undder laut beiden Verträgen insgesamt geschuldeten "Wohn- bzw. Nutzflächen"von insgesamt 452,05 m² andererseits zu diesem Schluß gelangt. [X.] waren von dem Kläger nicht zu erwarten.c) Der Umstand, daß die Dachschrägen aus dem Prospekt ersichtlichwaren, mußte den Kläger nicht an ihrer üblichen Berücksichtigung in [X.] zweifeln lassen. Nicht der Kläger mußte [X.] -ob die Schrägen wie üblich berücksichtigt waren; vielmehr hätte die [X.]darüber aufklären müssen, daß die Schrägen nicht berücksichtigt worden sind.d) Es kommt nicht darauf an, ob die Parteien den "Kaufpreis" durch [X.] eines [X.]es mit der Fläche ermittelt haben. Die Größenan-gabe stellt eine Beschaffenheitsbezeichnung dar, die wegen ihrer Bedeutungfür den Verkehrswert einen "Fehler" im gewährleistungsrechtlichen Sinne [X.], wenn sie zuungunsten des Erwerbers falsch ist (vgl. [X.], Urteil vom11. Juli 1997, [X.]O; Urteil vom 14. Mai 1998 - [X.], NJW-RR 1998,1169 f; Urteil vom 21. Januar 1999 - [X.], [X.], 648 f= [X.] 1999, 194). Die vertragliche Preisanpassungsregel des § 9 belegt zu-sätzlich, daß die Größe der Wohnung für die Bemessung des "Kaufpreises"wesentlich war.e) Die Verwendung der Begriffe "Wohn- bzw. Nutzflächen" und "[X.]" begründet eine sprachliche Unklarheit, die eine Auslegung des [X.] erfordert. Der Begriff "Nutzfläche" wird in der [X.] 283 verwendet; er [X.] nicht Wohnflächen unter Dachschrägen oder dergleichen, sondernFlächen in Wirtschaftsräumen und gewerblichen Räumen. Derartige [X.] nicht Gegenstand des Streites zwischen den [X.] [X.] ist insoweit auch nicht aus anderen Gründen richtig(§ 563 ZPO). Eine Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung war zur [X.] nicht erforderlich, weil eine Nachbesse-rung hinsichtlich der fehlenden Wohnfläche unmöglich war (§ 634 Abs. 2 Alt. 1BGB). Da dieser Mangel nur das Sondereigentum des [X.] betrifft, kann erhierfür ohne Mitwirkung der Wohnungseigentümergemeinschaft eine Minde-rung des "Kaufpreises" geltend machen.- 10 -III.1. Das Berufungsgericht hält die zu vollstreckende Hauptforderung fürfällig. Für die sechste Rate ergebe sich dies aus der Abnahme, die darin zumAusdruck gekommen sei, daß der Kläger die Wohnung in Besitz genommenund permanent genutzt habe. [X.] sei, daß entgegen § 8 des Vertra-ges keine förmliche Abnahme durchgeführt und keine Mängel festgehaltenworden seien. Jedenfalls hätten die vom Kläger behaupteten Mängel im von ihrgeschätzten Gesamtwert von 24.200 DM (knapp 2 % des "Kaufpreises") eineAbnahme nicht unzumutbar gemacht.2. Diese Beurteilung hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung [X.]. Maßgeblich für die Fälligkeit der Hauptforderung ist nicht die vertragli-che Vereinbarung über die Abschlagszahlungen, weil diese Vereinbarungnichtig ist (a). An die Stelle dieser nichtigen Regelung tritt § 641 Abs. 1 BGB(b). Eine ergänzende Vertragsauslegung dahingehend, daß der Erwerber [X.] entsprechend § 3 Abs. 2 Ma[X.] schuldet, ist nicht möglich(c). Die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts tragen dessen An-nahme nicht, der Kläger habe das Werk der [X.]n abgenommen oder [X.] dazu verpflichtet gewesen (d).a) [X.] ist nichtig (§ 12 Ma[X.]i.[X.]. § 134 BGB), weil er zum Nachteil des [X.] von § 3 Abs. 2 Nr. 1 Ma[X.]a.F. abweicht.(1) § 12 Ma[X.] verbietet dem Gewerbetreibenden den Abschluß einer[X.], die zu Lasten des Erwerbers von § 3 Abs. 2Ma[X.] abweicht. Nach der Rechtsprechung des [X.] richten- 11 -sich die zivilrechtlichen Folgen eines Verstoßes gegen § 12 Ma[X.] nach § 134BGB ([X.], Urteil vom 22. Oktober 1998 - [X.], [X.]Z 139, 387, 391= [X.] 1999, 93 = [X.], 53).(2) Die Vereinbarung zur Fälligkeit der ersten Abschlagszahlung weichtvon § 3 Abs. 2 Nr. 1 Ma[X.] a.F. zu Lasten des Erwerbers ab; die erste [X.] sollte bereits nach Abschluß des Vertrages fällig werden undnicht, wie es die Ma[X.] vorsieht, frühestens nach Beginn der Erdarbeiten.(3) Die [X.] ist aufgrund dieses Verstoßesgegen § 12 Ma[X.] gemäß § 134 BGB nichtig ([X.]). Die Nichtigkeit beschränktsich nicht auf die Fälligkeitsvereinbarung zur ersten Abschlagszahlung (bb).Die Wirksamkeit des Vertrages im übrigen bleibt unberührt ([X.]) Die Frage, ob verbotswidrige Rechtsgeschäfte nach § 134 [X.] sind, ist aus Sinn und Zweck der jeweiligen Verbotsvorschrift zu beant-worten. Entscheidend ist, ob das Gesetz sich nicht nur gegen den [X.] wendet, sondern auch gegen seine privatrechtliche Wirk-samkeit und damit gegen seinen wirtschaftlichen Erfolg. Die Nichtigkeit kann [X.] auch aus der Verletzung einseitiger Verbote folgen, falls [X.] des Gesetzes nicht anders zu erreichen ist und die durch das Rechts-geschäft getroffene Regelung nicht hingenommen werden kann (st.Rspr., vgl.[X.], Urteil vom 22. Oktober 1998 - [X.], [X.]Z 139, 387, 391 f= [X.] 1999, 93 = [X.], 53 m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hiervor. Die Verbotsvorschrift des § 12 Ma[X.] richtet sich nur gegen den Bauträger(vgl. [X.], Urteil vom 22. Oktober 1998, [X.]O). § 3 Abs. 2 Ma[X.] bezweckt mitdem Verbot den Schutz des Erwerbers. Er soll davor geschützt werden, daßder Bauträger Vermögenswerte entgegennimmt, ohne daß der mit § 3 Abs. 2Ma[X.] bezweckte Mindestschutz gewährleistet ist ([X.], Urteil vom 22. Oktober- 12 -1998, [X.]O). Dieser Schutz ist nur durch die Nichtigkeit der Abschlagszah-lungsvereinbarung zu erreichen.bb) Die Nichtigkeit der [X.] beschränkt sichnicht auf die Vereinbarung zur ersten Abschlagszahlung, die früher als zu demin § 3 Abs. 2 Nr. 1 Ma[X.] genannten Zeitpunkt fällig werden sollte. Eine bau-vertragliche Fälligkeitsregelung wie die im vorliegenden Fall vereinbarte istnicht teilbar. Ein bei [X.] verbleibender Rest würde die Fälligkeit [X.] des Bauträgers nur noch unvollständig regeln und es bliebe offen,wann der Erwerber eine von der [X.] betroffene Abschlagszahlung zuleisten hätte. Eine Beschränkung der Nichtigkeitsfolge würde dem [X.] §§ 3, 12 Ma[X.] widersprechen. Diese Vorschriften sollen zur Sicherheit desErwerbers verhindern, daß Abschlagszahlungen ohne einen entsprechendenBautenstand geleistet werden. Das ließe sich mit bloßer [X.] nichterreichen. Der Erwerber wird deren Folgen für die Vereinbarung über die [X.]en regelmäßig nicht überblicken und auf unberechtigte Forde-rungen zahlen.cc) Die Nichtigkeit ist auf die [X.] be-schränkt. Aus dem Zweck der Verordnung, den Erwerber vor Vermögensschä-den zu schützen, ergibt sich, daß die Nichtigkeit der Abschlagszahlungsverein-barung nicht zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages führt.b) Der [X.] hat bisher nicht die umstrittene Frage ent-schieden, was an die Stelle einer [X.] tritt, die [X.] eines Verstoßes gegen § 3 Abs. 2 Ma[X.] nach § 12 Ma[X.] i.[X.]. § 134BGB nichtig ist (vgl. Urteil vom 20. Januar 2000 - [X.], NJW 2000,1403 ff; Urteil vom 24. November 1983 - [X.], [X.], 173 [X.], 869 f). Das Schrifttum nimmt überwiegend an, die dem [X.] -zustehende Forderung werde in solchen Fällen zu den in § 3 Abs. 2 Ma[X.] ge-nannten Zeitpunkten fällig ([X.]/Pause, Bauträgerkauf und [X.], [X.]. 176; [X.], [X.], 1, 4; Kanzleiter, [X.] 1981, 96, 100;Korbion/[X.], [X.] und Bauerrichtungsverträge, 3. Aufl., [X.]/[X.] v. Westphalen/[X.], [X.], § 9 [X.]. 40; [X.], Ma[X.],6. Aufl., § 12 [X.]. 10; [X.], Festschrift für [X.], [X.], 439; im [X.] Kessel, Zivilrechtliche Folgen von Verstößen gegen die §§ 2 bis 8Ma[X.], S. 121 f; ihm folgend Koeble, in: [X.] 12[X.]. 133). Diese Auffassung ist unzutreffend. An die Stelle der nichtigen [X.]svereinbarung tritt das Werkvertragsrecht. Der Erwerber [X.] infolge der Nichtigkeit der [X.] keine [X.]en (ebenso [X.], [X.], 3. Aufl., [X.]. 311;Reithmann/Meichssner/von [X.], Kauf vom Bauträger, 7. Aufl., [X.]. [X.]). Die Forde-rung des Bauträgers wird nach § 641 Abs. 1 BGB insgesamt erst mit der [X.]) § 3 Abs. 2 Ma[X.] kann nicht als zivilrechtliche Ersatzregelung an [X.] der nichtigen [X.] treten. Die Vorschriftkönnte nur dann eine Ersatzregelung sein, wenn sie neben ihrer Funktion alsgewerberechtliche Verbots- und Gebotsnorm zugleich als Norm des Zivilrechtsfür den Bauträger und den Erwerber die Fälligkeitsvoraussetzungen für [X.] des Bauträgers mit vorrangigem Geltungsanspruch vor dem [X.] regelte. Einen derartigen Regelungsinhalt und Geltungsanspruch hat§ 3 Abs. 2 Ma[X.] nicht. Die Ermächtigungsgrundlage der Ma[X.], § 34 c Abs. 3[X.] (2), und die Entstehungsgeschichte des § 12 Ma[X.] (3) lassen nur [X.] zu, daß § 3 Abs. 2 Ma[X.] ausschließlich gewerberechtliche Verbote [X.] regelt, deren alleiniger Normadressat der Bauträger [X.] -(2) Nach § 34 c Abs. 1 [X.] sind die Adressaten des § 34 c [X.] undder Ma[X.] Makler, Bauträger und Baubetreuer. Als Zweck der Verordnungnennt § 34 c Abs. 3 [X.] den Schutz der Allgemeinheit und der Auftraggeber.Hinsichtlich der "Befugnisse der Gewerbetreibenden zur Entgegennahme undzur Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers" ermächtigt § 34 [X.]. 3 Satz 2 [X.] den Verordnungsgeber, diese Befugnisse zu beschrän-ken, "soweit dies zum Schutz des Auftraggebers erforderlich ist". Der [X.] hat von der Ermächtigung hinsichtlich der Adressaten der [X.] in § 1 Satz 1 Ma[X.] in der Weise Gebrauch gemacht, daß er als Adres-saten die Gewerbetreibenden im Sinne des § 34 c Abs. 1 [X.] bestimmt.Aus der Ermächtigung folgt, daß der Erwerber nicht Normadressat derMa[X.] ist und daß die gewerberechtlichen Verbote der Ma[X.] nicht den [X.] bezwecken, sondern den des Erwerbers ([X.], Urteil vom22. Oktober 1998 - [X.], [X.]Z 139, 387, 391 f = [X.] 1999, 93= [X.], 53; Wagner, [X.], 461, 465 ff). Fragen des zivilrechtli-chen Vertragsrechts regelt die Ma[X.] nicht. Die Verordnung läßt sich nicht indiesem Sinn auslegen, weil damit die Grenzen der Ermächtigung überschrittenwürden. Diese Beurteilung hat zur Folge, daß die Ma[X.] weder eine gesetzli-che Vorschrift im Sinne des § 6 Abs. 2 [X.] noch Kontrollmaßstab im Sinnedes § 9 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist.(3) Die Entstehungsgeschichte des § 12 Ma[X.] bestätigt, daß der [X.] zivilrechtliche Fragen des Vertragsrechts nicht regeln wollteund nicht geregelt hat ([X.], Bauträgervertrag, 3. Aufl. [X.]. 341; [X.]/[X.], Ma[X.], 3. Aufl. § 12 [X.]. 9 ff; [X.], [X.], 1, 3). Im Mini-sterialentwurf, auf dem die Fassung der Ma[X.] vom 20. Juni 1974 beruht, war- 15 -die folgende Fassung des § 8, dem jetzigen § 12 Ma[X.], vorgeschlagen worden([X.]. 786/73 vom 18. Dezember 1973, S. 16):"Die Verpflichtungen des Gewerbetreibenden nach §§ 2-5 ([X.] ... dürfen durch vertragliche Vereinbarungen nicht ausge-schlossen oder beschränkt werden. Entgegenstehende Vereinba-rungen sind nichtig; im übrigen bleibt die Wirksamkeit des Vertra-ges unberührt."Dieser Vorschlag wurde in die Ma[X.] nicht aufgenommen. Der Bundesratstimmte nicht zu, weil eine Ermächtigungsgrundlage für zivilrechtliche Rege-lungen fehlte ([X.]. 786/73 vom 15. Februar 1974, [X.]) Der Vertrag kann nicht ergänzend dahingehend ausgelegt werden,daß der Erwerber Abschlagszahlungen zu den in § 3 Abs. 2 Ma[X.] genanntenZeitpunkten schuldet. Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt dann nichtin Betracht, wenn sich die Lücke im [X.] ergibt und [X.] Recht zur Verfügung steht, dasdie Lücke schließt (vgl. [X.], Urteil vom 13. November 1997 - [X.]/96,[X.]Z 137, 153, 157; Urteil vom 21. November 1985 - [X.]/85,[X.] 1986, 200 ff = [X.] 1986, 79 f = NJW 1986, 924 f; Urteil vom [X.] VIII ZR 54/83, [X.]Z 90, 69, 75). Das dispositive Gesetzesrecht regeltin § 641 Abs. 1 BGB die Voraussetzungen für die Fälligkeit der [X.]) Die Voraussetzungen einer Abnahme nach § 641 Abs. 1 BGB a.F. hatdas Berufungsgericht nicht festgestellt. Die Würdigung des Berufungsgerichts,der Kläger habe seine Wohnung konkludent abgenommen, ist [X.]). Die Hilfsbegründung, der Kläger sei jedenfalls zur Abnahme der Baulei-- 16 -stung verpflichtet gewesen (2), hält ebenfalls einer revisionsrechtlichen Über-prüfung nicht stand.(1) Das Berufungsgericht hat die Tatsache, daß die Parteien eine förmli-che Abnahme der von der [X.]n geschuldeten Werkleistung vereinbarthaben, nicht hinreichend gewürdigt ([X.]). Die Feststellungen des Berufungsge-richts rechtfertigen nicht die Annahme, daß der Kläger die Wohnung konklu-dent abgenommen hat (bb).([X.]) Eine konkludente Abnahme ist nur möglich, wenn die Vertragspar-teien die Vereinbarung über die förmliche Abnahme einvernehmlich aufgeho-ben haben. Die Vereinbarung einer förmlichen Abnahme kann ihrerseits kon-kludent wieder aufgehoben werden. Für eine derartige Aufhebungsvereinba-rung muß der Tatrichter hinreichende Anhaltspunkte feststellen. An die Vor-aussetzungen einer konkludenten Aufhebung sind strenge Anforderungen zustellen (vgl. [X.], Urteil vom 21. April 1977 - [X.], [X.], 344 ff;Urteil vom 3. November 1992 - [X.], NJW 1993, 1063 [X.] Grundsätzen wird die Beurteilung des Berufungsgerichts nichtgerecht. Die Annahme, die Parteien hätten konkludent auf eine förmliche Ab-nahme verzichtet, ist mit den bisherigen Feststellungen nicht vereinbar: [X.] des [X.] war die Wohnung auch nach Einschätzung der [X.]nnoch nicht fertiggestellt, wie deren Schreiben vom 1. Juni 1995 zeigt. Als die[X.] am 28. September 1995 ihre Schlußrechnung stellte, hatte der [X.] zahlreiche Mängelrügen erhoben. Nach ihrem Vortrag, der in der Revi-sion als richtig zu unterstellen ist, hat die [X.] mehrere vertraglich ge-schuldete Oberlichter nicht eingebaut. Dieser Mangel ist von erheblichem Ge-wicht, weil die [X.] eine deutlich dunklere, anders gestaltete Wohnungerstellt hätte, als sie vertraglich schuldete. Diese Umstände sind gewichtige- 17 -Indizien dafür, daß der Kläger nicht bereit war, auf die [X.] Rahmen einer förmlichen Abnahme zu verzichten (vgl. [X.], Urteil vom [X.] - [X.], NJW 1993, 1063 ff).(bb) Eine konkludente Abnahme setzt voraus, daß nach den [X.] Einzelfalles das Verhalten des Erwerbers den Schluß rechtfertigt, er billigedas Werk als im wesentlichen vertragsgemäß. Der Einzug in die Wohnung istjedenfalls dann keine hinreichende Grundlage für eine konkludente Abnahme,wenn der Erwerber vor dem Einzug Mängel gerügt hat, die ihn zur Abnahme-verweigerung berechtigen ([X.], Urteil vom 10. Juni 1999 - [X.]/98,[X.] 1999, 327 = [X.], 1186). Nach diesen Grundsätzen fehlt es an denerforderlichen Feststellungen des Berufungsgerichts, die den Schluß rechtferti-gen, der Kläger habe die Wohnung mit dem Einzug konkludent abgenommen.Die Feststellungen des Berufungsgerichts (oben ([X.])) sprechen gegen [X.]) Die [X.] Erwägungen des Berufungsgerichts zu einer Abnah-meverpflichtung des [X.] halten einer revisionsrechtlichen Überprüfungnicht stand. Das Berufungsgericht hat seiner Begründung die Abnahmeverein-barung in § 8 Nr. 2 des Vertrages zugrunde gelegt, ohne zu prüfen, ob [X.] eine von der [X.]n gestellte [X.] nach § 1 Abs. 1[X.] ist und ob diese Vereinbarung als [X.] einer Inhaltskontrollestandhält. Diese Fragen können offenbleiben, weil nach den [X.] Berufungsgerichts und dem Vortrag des [X.], der in der Revision alsrichtig zu unterstellen ist, Mängel vorhanden sind (oben III. 2. d) (1) ([X.])), de-ren Beseitigung mehr als nur einen geringfügigen Aufwand erfordern [X.] -IV.1. Das Berufungsgericht erkennt dem Kläger drei Gegenforderungen inHöhe von insgesamt 9.710,21 DM zu. In Höhe von 2.186 DM sei der Klägerwegen verschiedener Baumängel zur Minderung berechtigt; für andere Mängelim Wert von 15.000 DM könne sie nicht mindern, weil das wegen des [X.] in die Zuständigkeit der [X.] falle. Für die verspätete Erstellung der Wohnung könne sie eineNutzungsausfallentschädigung in Höhe von 4.362,17 DM beanspruchen.2. Diese Ausführungen sind rechtlich nicht zu beanstanden. Die [X.] beruft sich zur Begründung eines Minderungsrechts auch für die [X.] DM bewerteten Mängel zu Unrecht auf das Senatsurteil vom15. Februar 1990 ([X.], [X.]Z 110, 258, 262 = [X.] 1990, 180= [X.] 1990, 353). Die betreffenden Mängel wirken sich nicht nur im Son-dereigentum des [X.] aus und sind behebbar.Soweit die Revision weitere Verfahrensrügen erhoben hat, hat der Senatdiese geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 565 a ZPO).V.Der Senat kann nicht abschließend in der Sache entscheiden. Das Be-rufungsgericht wird zu klären haben, ob in [X.] eine Verkehrssitte besteht, [X.] eine nach der [X.] ermittelte Größe zu bezeichnen, und ob die[X.] den Kläger vor dem Vertragsschluß eindeutig darüber belehrt hat,daß sie ihre Flächenangaben auf die Grundfläche bezog. Für den Fall, daßsich die- 19 -Verkehrssitte, nicht aber die Belehrung bestätigen sollte, wird es über dieWohnfläche der Wohnung des [X.] Beweis zu erheben haben. [X.] gegebenenfalls nach ergänzender Sachaufklärung neu zu würdigen sein,ob der Kläger die Leistung der [X.]n abgenommen hat oder ob sie hierzuverpflichtet war.[X.] [X.]Wiebel Wendt