Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.07.2006, Az. VII ZR 276/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 276/05 Verkündet am: 27. Juli 2006 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja BGB §§ 631, 634, 635 a.F.; WEG § 21 a) Ein Beschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft, vom Veräußerer [X.] auf Mängelbeseitigungskosten zu fordern, lässt jedenfalls bis zur Zahlung des Vorschusses grundsätzlich die Befugnis des einzelnen Erwer-bers unberührt, vom Veräußerer die Beseitigung von Mängeln des [X.] und Ablehnungsandrohung zu dem Zweck zu verlangen, die Voraussetzungen für den großen Schadensersatzanspruch oder die Wandelung zu schaffen. b) Ein Vergleich aufgrund eines Beschlusses der [X.], mit dem Mängel des Wohnungseigentums abgegolten werden, lässt die bereits entstandenen Ansprüche der Erwerber unberührt, vom Veräuße-rer großen Schadensersatz oder Wandelung zu verlangen. [X.] § 9 Abs. 1 Eine Allgemeine Geschäftsbedingung des Veräußerers von Wohnungseigen-tum, nach der die Wandelung ausgeschlossen ist und der große Schadenser-satz nur im Falle grober Fahrlässigkeit und des Vorsatzes geltend gemacht werden kann, ist gemäß § 9 Abs. 1 [X.] unwirksam. - 2 - [X.] §§ 3, 9 Abs. 1; [X.] § 7 Abs. 2, § 2 Abs. 2 a) Eine Klausel in einer Bürgschaft gemäß § 7 i.V. mit § 2 Abs. 2 Makler- und Bauträgerverordnung, nach der Voraussetzung für die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft ist, dass die Fälligkeit und Höhe des Kaufpreisrückgewähran-spruchs entweder durch ein rechtskräftiges Urteil/einen rechtskräftigen [X.] oder durch eine übereinstimmende Erklärung von Erwerber und Ve-räußerer nachgewiesen werden, ist überraschend und wird nicht Vertragsbe-standteil. b) Eine Klausel in einer Bürgschaft nach § 7 i.V. mit § 2 Abs. 2 Makler- und Bauträgerverordnung, nach der Voraussetzung für die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft ist, dass der Erwerber vorher auf seinen Anspruch gegenüber der Bank aus der Pfandfreigabeverpflichtung verzichtet, ist gemäß § 9 Abs. 1 [X.] unwirksam. [X.], Urteil vom 27. Juli 2006 - [X.] [X.] LG München I - 3 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. Juli 2006 durch [X.], [X.] Wiebel, Prof. Dr. [X.], [X.] und die Richterin [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 13. Zivilsenats des [X.] vom 15. März 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand Die Kläger nehmen die [X.] aus einer Bürgschaft in Anspruch, die diese im Auftrag eines Wohnbauunternehmens im Zusammenhang mit der Er-richtung und Veräußerung von Eigentumswohnungen übernommen hat. 1 Der Kläger zu 1 erwarb 1993 zwei Eigentumswohnungen und zwei Tief-garagenstellplätze in einer von der [X.] zu errichtenden Wohnanlage zu einem Gesamtpreis von 831.915 DM (= 425.351,38 •), die Klägerin zu 2 drei Eigentumswohnungen, zwei Tiefgaragenstellplätze und einen "Vierfach-Parker" in derselben Wohnanlage zum Gesamtpreis von 943.668 DM (= 482.489,78 •). Hinsichtlich der Gewährleistung ist jeweils in Abschnitt 15 der [X.] geregelt: 2 - 4 - "Für Mängel am Bauwerk – hat der Käufer in erster Linie einen Anspruch auf Nachbesserung (Mängelbeseitigung, § 633 BGB), in zweiter Linie einen [X.] auf Herabsetzung des Kaufpreises (Minderung, § 634 BGB). Das Recht, die Rückgängigmachung des Vertrags (Wandlung, § 634 BGB) zu verlangen, wird ausgeschlossen. Das Recht, Schadensersatz zu verlangen, wird auf den Fall beschränkt, dass der Verkäufer Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zu ver-treten hat." Den Verträgen ist jeweils eine Erklärung der Rechtsvorgängerin der [X.] (im Folgenden: die [X.]) beigefügt, die Eigentumswohnungen aus der Pfandhaftung für die zu ihren Gunsten bestellten Grundschulden in Höhe von insgesamt 45 Mio. DM unter im einzelnen dort bestimmten Voraussetzun-gen zu entlassen. 3 Die Kläger zahlten auf den Erwerbspreis 410.464,09 • bzw. 465.602,64 • an die [X.], bevor der entsprechende Baufortschritt erreicht war. Die [X.] übernahm entsprechend der vertraglichen Vereinbarung "gemäß § 7 i.V. § 2 Abs. 2 der Makler- und Bauträgerverordnung" bis zum Betrag in Höhe von 1.713.437,60 DM (= 876.066,73 •) für die Ansprüche der Kläger "auf [X.] des Kaufpreises die selbstschuldnerische Bürgschaft" unter Verzicht auf die Einreden der Anfechtung, Aufrechnung und [X.] gemäß §§ 770, 771 BGB. In der Bürgschaftserklärung heißt es u.a.: 4 "5. Voraussetzung für die Inanspruchnahme aus dieser Bürgschaft ist, dass uns die Fälligkeit und Höhe des [X.] entweder durch ein rechtskräftiges Urteil/einen rechtskräftigen Vergleich oder durch eine ü-bereinstimmende Erklärung von Käufer und Verkäufer nachgewiesen werden und dass der Käufer vorher auf seinen Anspruch gegenüber unserer Bank aus der erweiterten Pfandfreigabe-Verpflichtung vom 14.07.1993 verzichtet hat. – 7. Die Bürgschaft erlischt – wenn die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 der Makler- und Bauträgerverordnung erfüllt sind und das Vertragsangebot voll-ständig fertiggestellt ist – ." - 5 - 1995 errichtete die [X.] die Wohnanlage, die aus vier Häusern mit insgesamt 128 Wohnungen besteht. Das [X.]seigentum ist mit ver-schiedenen Mängeln behaftet. 5 6 Am 18. November 1999 beschloss die Eigentümergemeinschaft, ihren Verwaltungsbeirat zu ermächtigen, eine Klage gegen die [X.] wegen der Mängel am [X.]seigentum vorzubereiten und einzuleiten. Die [X.] des [X.], dem zu jenem [X.]punkt der Kläger zu 1 [X.], erhoben im [X.] 2000 gegen die [X.] Klage auf Zahlung von rund 2,86 Mio. DM, mit der überwiegend ein Vorschuss auf die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten geltend gemacht wurde. Mit außergerichtlichem Schreiben vom 8. November 2000 forderten die Kläger die [X.] zur Beseitigung der Mängel am [X.]seigentum bis zum 22. November 2000 auf und drohten an, bei fruchtlosem Ablauf der Frist großen Schadensersatz geltend zu machen und die Verträge rückab-wickeln zu wollen. Der Kläger zu 1 kündigte an, von dem Klageverfahren des [X.] Abstand zu nehmen. Am 24. November 2000 nahmen die Kläger die [X.] aus der Bürgschaft in Anspruch. Die [X.] lehnte die Inanspruchnahme unter Hinweis darauf ab, dass zunächst die Berechtigung der Kläger zur Rückabwicklung des Vertrages mit der [X.] geklärt werden müsse. 7 Am 29. Dezember 2000 wurde über das Vermögen der [X.] das In-solvenzverfahren eröffnet. 8 Am 5. April 2002 beschloss die Versammlung der Wohnungseigentümer, ihre damalige Verwalterin, die [X.], zu beauftragen und zu bevollmächti-gen, mit dem Insolvenzverwalter der [X.] einen Vergleich auszuhandeln und abzuschließen, der eine Schadensersatzzahlung von mindestens 9 - 6 - 512.000 • für die Behebung der Mängel am [X.]seigentum beinhalten sollte. Daraufhin schlossen die Wohnungseigentümergemeinschaft, vertreten durch die [X.], und der Insolvenzverwalter der [X.] am 28. Mai 2002 einen außergerichtlichen Vergleich, in dem sich der Insolvenzverwalter [X.], 512.000 • an die Wohnungseigentümergemeinschaft zu zahlen und diese die Klage nach Zahlung zurücknehmen sollte. Außerdem ist in dem [X.] bestimmt: "2. Freistellung von Ansprüchen Mit Annahme der Zahlung des unter 1.1 genannten Betrages verpflichtet sich die Wohneigentümergemeinschaft – keine Ansprüche wegen Mängeln am [X.]seigentum dieser Wohnanlage (insbesondere Gewährleistung und/oder Schadensersatz) sowie sonstige Ansprüche aus diesem Rechtsgrund gegenüber der [X.] geltend zu machen." Der Insolvenzverwalter der [X.] zahlte den vereinbarten Betrag an die [X.] der Wohnungseigentümer. Die Klage wurde zurückgenom-men. 10 Die Kläger haben die [X.] aus der Bürgschaft auf Zahlung von 876.066,73 • (= 1.713.437,60 DM) Zug um Zug gegen Rückgabe der Bürg-schaftsurkunde, des Wohnungseigentums, gegen Löschung der Auflassungs-vormerkungen und Grundpfandrechte und gegen den Verzicht auf die [X.] aus den [X.] in Anspruch genommen. Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der [X.]n hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision möchten die Kläger die Wiederherstellung des landge-richtlichen Urteils erreichen. 11 - 7 - Entscheidungsgründe: 12 Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 13 Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 gelten-den Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). [X.] Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der große Schadensersatzan-spruch könne gegen die [X.] als [X.] nicht mehr geltend gemacht wer-den. Durch die finanzielle Abgeltung der Mängel müsse das Bauvorhaben als vollständig fertig gestellt angesehen werden. Die Bürgschaft sei damit erlo-schen. Der Erwerber solle durch die gemäß § 7 [X.] vom Bauträger zu stel-lende Sicherheit nur einen Ausgleich für seine Verpflichtung erhalten, die [X.] sofort zu entrichten und nicht erst bei Abnahme oder nach § 3 Abs. 2 [X.] in [X.] entsprechend dem Baufortschritt. Das Bauvorhaben sei zwar nicht abgenommen; der Abnahme sei jedoch der Fall gleichzustellen, dass die Mängel durch den Bauträger in Höhe der Mängelbeseitigungskosten abgegol-ten worden seien. 14 Die Klage sei auch deshalb unbegründet, weil das Verlangen der Kläger nach großem Schadensersatz im Widerspruch zum Verhalten der [X.] gestanden habe. Durch den Beschluss der Wohnungs-eigentümergemeinschaft, vom Bauträger Vorschuss auf die [X.] zu verlangen, hätten die Kläger den Anspruch auf großen [X.] verloren. Einem solchen Beschluss komme Außenwirkung zu, da 15 - 8 - der Eigentümer bewusst in eine Risikogemeinschaft eingetreten sei, er sich auch im Übrigen einem Mehrheitsbeschluss beugen müsse und der Bauträger Rechtssicherheit erwarten dürfe. Es sei widersprüchlich, wenn der Bauträger sowohl Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung leisten als auch aufgrund der Nachfristsetzung der Kläger die Mängel am [X.]seigentum beseitigen müsse. Der Bauträger werde bei einer Rückabwicklung über Gebühr in [X.] genommen, weil er das Risiko des Wertverlustes der Immobilie, die Ne-benkosten für die Rückübereignung und den Aufwand für die erneute [X.] von Erwerbern tragen müsse; im Extremfall müsse der Bauträger das ge-samte Objekt zurücknehmen. Darüber hinaus müsse berücksichtigt werden, dass die Erfüllung des Vergleichs dieselbe Wirkung gehabt habe, wie die Nachbesserung durch die [X.]. Dass im Falle der erfolgreichen Nachbesserung kein Anspruch der Kläger auf Rückgängigmachung des Vertrages bestünde, unterliege keinem Zweifel. 16 I[X.] Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Kläger haben [X.] gegen die [X.] Anspruch auf sogenannten großen Schadensersatz gemäß § 635 BGB (dazu A.), für den die [X.] als [X.] einzustehen hat (dazu B.). 17 A. 1. Die Kläger hatten aus ihren mit der [X.] geschlossenen Verträ-gen jeweils einen Anspruch auf mangelfreie Herstellung der im [X.] - 9 - chen Eigentum stehenden Bauteile der Wohnanlage (vgl. [X.], Urteil vom 25. Februar 1999 - [X.] ZR 208/97, [X.] 141, 63, 66; Urteil vom 15. April 2004 - [X.] ZR 130/03, [X.], 1148, 1149 = [X.] 2004, 557 = NZBau 2004, 435). Das [X.]seigentum weist erhebliche Mängel auf. 19 2. Die Kläger waren nicht deshalb gehindert, von der [X.] die [X.] zu verlangen, weil der Verwaltungsbeirat für die [X.] bereits eine Klage auf Zahlung eines Vorschusses er-hoben hatte. Die Auffassung des Berufungsgerichts, durch den Beschluss der Wohnungseigentümer seien die Kläger in ihrer Befugnis beschränkt worden, diesen Anspruch geltend zu machen und durchzusetzen, trifft nicht zu. a) Wie das Berufungsgericht nicht verkennt, ist der Erwerber von [X.] berechtigt, seine individuellen Ansprüche aus dem Vertrag mit dem Veräußerer selbständig zu verfolgen, solange durch sein Vorgehen ge-meinschaftsbezogene Interessen der Wohnungseigentümer oder schützens-werte Interessen des Veräußerers nicht beeinträchtigt sind (vgl. [X.], Urteil vom 10. Mai 1979 - [X.] ZR 30/78, [X.] 74, 258, 264; Urteil vom 25. Februar 1999 - [X.] ZR 208/97, [X.] 141, 63, 66; Urteil vom 15. April 2004 - [X.] ZR 130/03, [X.], 1148, 1149 f. = [X.] 2004, 557 = NZBau 2004, 435). 20 b) Es entspricht danach ständiger Rechtsprechung, dass ein Erwerber seinen Erfüllungsanspruch selbständig und ohne Beteiligung der [X.] durchsetzen kann (z.B. [X.], Urteil vom 15. Februar 1990 - [X.] ZR 269/88, [X.] 110, 258). Seine Befugnis wird grundsätzlich nicht davon berührt, dass sich der [X.] auf das gemeinschaftli-che Eigentum bezieht, dessen Instandsetzung nach § 21 Abs. 1, Abs. 5 Nr. 2 WEG zu der den Wohnungseigentümern obliegenden Verwaltung gehört ([X.], Urteil vom 11. Oktober 1979 - [X.] ZR 247/78, [X.], 69). Interessen der 21 - 10 - Wohnungseigentümer werden grundsätzlich auch dann nicht beeinträchtigt, wenn ein Erwerber zu dem Zweck, die Voraussetzungen des großen [X.]anspruchs zu schaffen, eine Frist zur Vertragserfüllung mit Ableh-nungsandrohung setzt und diesen Anspruch durchsetzt (vgl. [X.], Urteil vom 23. Februar 2006 - [X.] ZR 84/05, [X.], 979 = NZBau 2006, 371). Das gilt jedenfalls auch dann, wenn die Wohnungseigentümergemeinschaft bereits be-schlossen hat, Vorschuss auf die Mängelbeseitigungskosten zu verlangen, der Vorschuss jedoch noch nicht bezahlt ist. [X.]) Der Senat muss nicht allgemein entscheiden, inwieweit die [X.] die Verfolgung von Erfüllungs- und Gewährleis-tungsansprüchen an sich ziehen kann, so dass die Erwerber an die Entschei-dung gebunden wären (vgl. dazu [X.]/Pastor, [X.], 11. Aufl., [X.]. 496 ff.; Pause, Bauträgerkauf und [X.], 4. Aufl., [X.]. 907, 937 f.; Koeble, Festschrift für Soergel, [X.]). Denn der Beschluss vom 18. November 1999 lässt nicht erkennen, dass die [X.] aller Ansprüche an sich gezogen hat. Der Verwal-tungsbeirat hat in Vollzug des Beschlusses eine Klage erhoben, mit der über-wiegend Vorschuss auf die Mängelbeseitigungskosten verlangt wurde. Mit ei-nem insoweit ermächtigenden Beschluss wird regelmäßig nicht zum Ausdruck gebracht, dass ein einzelner Wohnungseigentümer bis zur Zahlung des [X.]es gehindert sein soll, Mängelbeseitigung zu verlangen (anders wohl [X.]/[X.], Handbuch des privaten Baurechts, 3. Aufl., [X.]. 1045). Das gilt insbesondere dann, wenn dieses Verlangen erkennbar den Zweck hat, die Voraussetzungen für die Wandelung oder den großen Schadensersatz zu schaffen ([X.], [X.] 2006, 114; [X.]/Bub (2005), WEG, § 21 [X.]. 274). Durch das [X.] ist das Interesse der [X.] an einer Mängelbeseitigung nicht erloschen. Derjenige Erwerber, der [X.] die Mängelbeseitigung gegen den Veräußerer verfolgt, handelt [X.] - 11 - lich auch nach einem Entschluss der [X.], Vorschuss zu verlangen, noch in ihrem wohlverstandenen Interesse (vgl. auch [X.], Urteil vom 10. Mai 1979 - [X.] ZR 30/78, [X.] 74, 258, 264). Denn mit einer eventuell bewirkten Mängelbeseitigung werden die Selbstvornahme und die damit verbundenen Komplikationen hinfällig. Die Klage könnte für erledigt erklärt werden. 23 [X.]) Etwas anderes ergibt sich hier nicht daraus, dass der Kläger zu 1 als Vorsitzender des [X.] während der Versammlung betont hat, er betrachte die Verfolgung von Mängeln des [X.]seigentums weiterhin als ausschließliche Angelegenheit des [X.] bzw. [X.]. Damit hat er nicht zum Ausdruck gebracht, dass einzelne Erwer-ber keine Mängelbeseitigung mehr fordern dürften. Deren Forderung, Mängel zu beseitigen, ist Voraussetzung für die weitere Verfolgung von Mängelansprü-chen, die der Verwaltungsbeirat als seine Angelegenheit ansah. Es kann daher dahinstehen, ob - wogegen erhebliche Bedenken bestünden - die [X.] überhaupt befugt gewesen wäre, die Verfolgung der Mängelansprüche in einer Weise an sich zu ziehen, die es den Erwerbern un-möglich gemacht hätte, die Voraussetzungen für die Rückabwicklung ihrer [X.] zu schaffen. cc) Allerdings kann die Wohnungseigentümergemeinschaft ein Interesse daran haben, die Mängelbeseitigung durch den im Verzug befindlichen [X.] nicht mehr zuzulassen, etwa weil sie schon Drittunternehmer beauftragt hat oder sich der Veräußerer als unzuverlässig erwiesen hat. In diesem Fall wäre dem Veräußerer die Mängelbeseitigung unmöglich. Inwieweit in diesem Fall etwas anderes gilt (vgl. dazu [X.], Urteil vom 5. Mai 1977 - [X.] ZR 36/76, [X.] 68, 372, 377; [X.], [X.] 2006, 109, 113; [X.]/Bub (2005), WEG, § 21 [X.]. 265 f.), kann dahinstehen. Es ist nicht festgestellt, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft die Mängelbeseitigung durch die [X.] 24 - 12 - nach dem Beschluss vom 18. November 1999 nicht mehr zugelassen hätte. Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beschluss der [X.] dahin auszulegen wäre, eine Mängelbeseitigung durch die [X.] sei künftig nicht mehr zuzulassen. 25 c) Auch schützenswerte Interessen des Veräußerers sind regelmäßig nicht beeinträchtigt, wenn einzelne Wohnungseigentümer Mängelbeseitigung fordern, während andere ihn (klageweise) auf Vorschuss in Anspruch nehmen, jedoch noch bereit sind, die Mängelbeseitigung hinzunehmen. Denn der [X.] kann der Forderung auf Zahlung eines Vorschusses mit einer Mängelbe-seitigung jederzeit den Boden entziehen. [X.] der Veräußerer nicht nach, muss er den Vorschuss an die [X.] zahlen. Dieser werden damit die zur Mängelbe-seitigung notwendigen Mittel zur Verfügung gestellt. Der Veräußerer muss es darüber hinaus hinnehmen, dass diejenigen Erwerber, die eine Frist mit Ableh-nungsandrohung gesetzt haben, den großen Schadensersatzanspruch geltend machen und damit auch berechtigt sind, den [X.] abzuwickeln (vgl. [X.], Urteil vom 23. Februar 2006 - [X.] ZR 84/05, [X.], 979 = NZBau 2006, 371). Insbesondere kann der Veräußerer nicht geltend machen, eine Rücknahme der Wohnung würde ihn deshalb unange-messen benachteiligen, weil er hinsichtlich der ausscheidenden Eigentümer das Risiko der Verringerung des Marktwertes, die Nebenkosten für die Rückabwick-lung und den Aufwand für die Akquisition neuer Erwerber tragen müsste. Denn diese Nachteile sind allein daraus abzuleiten, dass er den [X.] erfüllt hat. 26 3. Ohne Bedeutung ist es, dass der nunmehr Schadensersatz [X.] Kläger zu 1 als Mitglied des [X.] die Klage auf Zahlung eines Vorschusses zur Mängelbeseitigung geführt hat. 28 Es steht einem Erwerber frei, zunächst Vorschuss zu verlangen und [X.] die Voraussetzungen für den Anspruch auf großen Schadensersatz zu schaffen (vgl. [X.], Urteil vom 7. Juli 1988 - [X.] ZR 320/87, [X.] 105, 103, 106 f.; [X.], Urteil vom 23. Februar 2006 - [X.] ZR 84/05, [X.], 979 = NZBau 2006, 371). Hat er Klage auf Vorschuss erhoben, wird ihr durch den fruchtlosen Fristablauf allerdings die Grundlage entzogen, denn ein Anspruch auf Mängelbeseitigung besteht dann nicht mehr, so dass auch kein Vorschuss mehr verlangt werden kann ([X.], Urteil vom 23. Februar 2006, [X.]O). Das hindert den Erwerber jedoch nicht, einerseits den eigenen [X.]anspruch und andererseits in seiner Eigenschaft als ermächtigtes Mitglied des [X.] die verbleibenden Ansprüche auf Zahlung von Vorschuss anderer Wohnungseigentümer zu verfolgen. Die Ankündigung des [X.] zu 1 im Schreiben vom 8. November 2000, er werde von dem Prozess Abstand nehmen, ändert daran nichts. Es handelt sich um eine Absichtserklä-rung, die keine rechtlichen Wirkungen im Hinblick auf seinen Anspruch auf Schadensersatz entfaltet. 4. Die Befugnis der Kläger, großen Schadensersatz zu verlangen, ist nicht durch den Vergleich entfallen, den die Eigentümergemeinschaft mit dem Insolvenzverwalter der [X.] geschlossen hat. Durch den Vergleich blieben die bereits entstandenen Ansprüche einzelner Erwerber auf großen Schadens-ersatz unberührt. 29 a) Mit Ablauf der gemäß § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB mit einer Ablehnungs-androhung verbundenen Frist zur Mängelbeseitigung wandelt sich das Schuld-verhältnis um (vgl. [X.], Urteil vom 16. September 1999 - [X.] ZR 456/98, [X.] 30 - 14 - 142, 278, 281). An die Stelle des Erfüllungsanspruchs des Erwerbers treten die sekundären Gewährleistungsansprüche gemäß §§ 634, 635 BGB. Dies kann der Veräußerer nur dadurch vermeiden, dass er den gerügten Mangel innerhalb der ihm gesetzten Frist vollständig beseitigt (vgl. [X.], Urteil vom 20. Oktober 2000 - [X.], NJW 2001, 66; Urteil vom 3. März 1998 - [X.], NJW-RR 1998, 1268; Urteil vom 19. Juni 1996 - [X.]I ZR 252/95, NJW 1996, 2647). Eine Beseitigung der Mängel nach Fristablauf kann dem Erwerber den Anspruch auf großen Schadensersatz gemäß § 635 BGB gegen seinen Willen nicht mehr entziehen. Der Schadensersatzanspruch entfällt daher auch nicht, weil nunmehr eine Mängelbeseitigung nicht mehr in Betracht kommt, sondern die Mängel durch Zahlung an die Wohnungseigentümergemeinschaft abgegol-ten sind. b) Den Ansprüchen der Kläger auf großen Schadensersatz gemäß § 635 BGB steht Nr. 2 des Vergleichs nicht entgegen. Es kann dahinstehen, inwieweit die Wohnungseigentümergemeinschaft befugt war, über diesen Vergleich durch Mehrheitsbeschluss zu beschließen. Denn die Regelung in Nr. 2 schließt [X.] von Erwerbern auf Rückabwicklung der [X.] im Wege des großen Schadensersatzes oder der Wandelung nicht aus. 31 Die im Vergleich eingegangene Verpflichtung, keine Ansprüche mehr wegen Mängeln am [X.]seigentum der Wohnanlage (insbesondere Gewährleistung und/oder Schadensersatz) geltend zu machen, kann nur dahin verstanden werden, dass davon die bereits begründeten Rechte einzelner Er-werber zur Abwicklung des Vertrages unberührt bleiben. Denn die Wohnungs-eigentümergemeinschaft war erkennbar nicht befugt, auf bereits begründete Ansprüche einzelner Erwerber auf großen Schadensersatz oder Wandelung zu verzichten. Die Befugnis der [X.], durch Beschluss über die Aus-übung einzelner Rechte zu entscheiden, lässt sich vorbehaltlich einer [X.] - 15 - schäftlichen Ermächtigung einzelner Erwerber nur aus § 21 WEG herleiten. Diese Regelung bezieht sich auf die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigen-tums. Davon sind die Ansprüche einzelner Erwerber auf großen Schadenser-satz oder Wandelung nicht erfasst. Diese Ansprüche begründen [X.], die die Verwaltung des [X.]seigentums grundsätzlich nicht berühren ([X.], Urteil vom 10. Mai 1979 - [X.] ZR 30/78, [X.] 74, 258, 263; [X.], [X.] 2006, 109, 111, 115; [X.]/Bub (2005), WEG, § 21 [X.]. 274). c) Anhaltspunkte dafür, dass ausnahmsweise die Ansprüche der Kläger mit erledigt werden sollten und diese den Verwalter oder die [X.] dazu ermächtigt hätten, sind nicht ersichtlich. Das hat schon das [X.] festgestellt, ohne dass dazu Beanstandungen vorgebracht worden sind. 33 d) Auch ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht er-kennbar, dass die Kläger den Willen gehabt hätten, mit dem Vergleich ihre Rechte auf Vertragserfüllung wieder aufleben zu lassen und diese abschließend mitzuregeln. Allein der Umstand, dass die Kläger nach ihrer Forderung, den Vertrag rückabzuwickeln, längere [X.] darauf nicht zurückgekommen sind und ihren Anspruch erst nach Abschluss des Vergleichs im Wege der Klage durch-setzen, rechtfertigt diese Auffassung nicht. Die Kläger waren ohnehin nicht [X.], den Vertrag einseitig wieder in Vollzug zu setzen, nachdem er durch Fristablauf in ein Abwicklungsverhältnis übergegangen war. 34 e) Die Kläger sind unter dem Gesichtspunkt eines widersprüchlichen Verhaltens auch dann nicht gehindert, den großen Schadensersatz geltend zu machen, wenn sie für den Vergleich gestimmt haben. Der Vergleich regelt nicht ihre Ansprüche auf großen Schadensersatz. Es ist kein widersprüchliches [X.] - 16 - halten gegenüber dem Veräußerer darin zu erkennen, dass ein [X.] für einen Vorschuss stimmt, der den nach seinem Ausscheiden verbleibenden Wohnungseigentümern zugute kommt, während er selbst gewillt ist, den Vertrag abzuwickeln. 36 4. Der danach begründete Schadensersatzanspruch der Kläger ist selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn die von der [X.] zu vertretenden [X.] nicht grob fahrlässig oder vorsätzlich verschuldet wären. Die in Abschnitt 15 des Vertrages enthaltene Beschränkung der Haftung ist unwirksam. Diese steht im Zusammenhang mit dem dort ebenfalls geregelten Ausschluss der Wande-lung. Diese Regelung benachteiligt die Erwerber insgesamt unangemessen, § 9 [X.]. a) Das Berufungsgericht hat durch Bezugnahme auf das landgerichtliche Urteil festgestellt, dass die [X.] für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert und den Erwerbern von der [X.] gestellt worden sind. Die [X.] hat hiergegen nichts erinnert. Die Regelung in Abschnitt 15 der Er-werberverträge unterliegt damit zu Lasten der [X.] der Inhaltskontrolle. Dieser hält sie nicht stand. 37 b) Nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Klausel mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. 38 Die in Abschnitt 15 vorgesehene Beschränkung der Möglichkeit des [X.], im Falle von Mängeln den [X.] oder den [X.] Schadensersatzanspruch rückabzuwickeln, weicht von den gesetzlichen Regelungen der §§ 634, 467, § 635, §§ 326, 327, 346 ff. BGB ab. Diesen liegt zugrunde, dass ein Besteller grundsätzlich die Möglichkeit haben muss, dem Unternehmer zur Vertragserfüllung eine angemessene, mit einer [X.] - 17 - androhung verbundene Frist zu setzen, um nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Vertrag rückabzuwickeln. Diese Möglichkeit wird durch den in Abschnitt 15 des Vertrages geregelten Ausschluss der Wandelung und durch die [X.] weitgehend eingeschränkt, ohne dass schützenswerte Interessen des Veräußerers dies erfordern. 40 Der Senat hat bereits darauf hingewiesen, dass die Erwägungen, die für die Einschränkung des Rechts zur Wandelung bei Bauleistungen angestellt werden können, nicht gelten, wenn Wohnungseigentum vom Bauträger erwor-ben wird. Denn in den Fällen der Rückabwicklung dieser Verträge werden keine wirtschaftlichen Werte gefährdet und es wird auch nicht in fremdes Eigentum eingegriffen. Vielmehr wird das Wohnungseigentum erhalten; der Veräußerer tritt lediglich an die Stelle des Erwerbers ([X.], Urteil vom 8. November 2001 - [X.] ZR 373/99, [X.], 310 = NZBau 2002, 89 = [X.] 2002, 244). Es besteht auch kein anerkennenswerter Grund, die [X.] nur für den Fall vorzusehen, dass ein Mangel vom Veräußerer grob fahrlässig oder vorsätzlich verschuldet ist. Diese weitgehende Abweichung von der gesetzlichen Regelung, nach der die Wandelung sogar ohne Verschulden des Veräußerers möglich ist, führt zu einer ganz erheblichen Benachteiligung des Erwerbers. In vielen Fällen werden Bauleistungen mangelhaft erbracht, oh-ne dass dem Veräußerer grobes Verschulden oder Vorsatz zur Last fällt. Sol-che Mängel können jedoch erhebliche Beeinträchtigungen des Erwerbers zur Folge haben. Der Erwerber wäre nach der in Abschnitt 15 gewählten Vertrags-gestaltung gezwungen, eine Wohnung auch dann zu behalten, wenn sie [X.] hätte, die zu ganz erheblichen Beeinträchtigungen führen. 41 5. Der Anspruch der Kläger gegen die [X.] ist nicht verjährt. [X.] die Abnahme der Tiefgarage, die erhebliche Mängel aufweist, ist [X.] - 18 - [X.] worden. Wie das [X.] zutreffend entschieden hat, liegt eine konklu-dente Abnahme der Tiefgarage bis zur Verweigerung der Abnahme nicht vor. Soweit die [X.] in der Berufung aus der weiteren Nutzung der mangelhaf-ten Garage eine konkludente Abnahme hergeleitet hat, kann ihr nicht gefolgt werden. Wird die Abnahme wegen Mängeln verwei[X.], kommt eine [X.] Abnahme durch Weiterbenutzung des Werkes regelmäßig nicht in Betracht (vgl. [X.], Urteil vom 8. Januar 2004 - [X.] ZR 198/02, [X.], 670 = NZBau 2004, 210 = [X.] 2004, 269). Die vertragliche Regelung, nach der eine Ab-nahme fingiert wird, ist gemäß § 10 Nr. 5 b [X.] unwirksam. Auch das hat das [X.] zutreffend entschieden. B. Die Ansprüche der Kläger sind durch die Bürgschaft der [X.]n [X.]. 43 1. Die [X.] hat eine Bürgschaft nach § 7 i.V. mit § 2 Abs. 2 [X.] übernommen. Diese sichert auch solche Ansprüche auf Rückgewähr der [X.], die aus einer auf Mängel gestützten Wandelung oder aus einem Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung resultieren ([X.], Beschluss vom 2. Mai 2002 - [X.] ZR 178/01, [X.], 1390, 1391 = NZBau 2002, 499 = [X.] 2002, 671; Urteil vom 18. Juni 2002 - [X.], [X.] 151, 147, 151; Urteil vom 22. Oktober 2002 - [X.], [X.], 243 = NZBau 2003, 98 = [X.] 2003, 140). Dazu gehört der Anspruch auf Rückzahlung der Vorauszahlung, der sich aus der Wahl des großen Schadensersatzanspruches gemäß § 635 BGB ergibt ([X.], Urteil vom 9. Februar 2006 - [X.] ZR 228/04, [X.], 828 = NZBau 2006, 371 = [X.] 2006, 456). 44 - 19 - 2. Eine Haftungsbefreiung der [X.]n kann nicht damit begründet werden, das Objekt gelte im Sinne von Nr. 7. a) der Bürgschaft als fertiggestellt, weil die vorhandenen Mängel durch Zahlung des Insolvenzverwalters abgegol-ten worden seien; die Bürgschaft sei deshalb erloschen. Der Anspruch der Klä-ger auf Rückgewähr der Vorauszahlungen ist vor der Abfindung entstanden und gegenüber der [X.]n geltend gemacht worden. Er bleibt auch dann [X.], wenn das Bauwerk infolge der Abfindung als fertiggestellt gilt. 45 3. Entgegen der Regelung in Nr. 5 der Bürgschaft bedarf es keines Nachweises des Bestehens der Ansprüche der Kläger gegen die [X.] durch ein rechtskräftiges Urteil, einen Vergleich oder eine übereinstimmende Erklärung der [X.] und der Kläger. Diese Regelung ist gemäß § 3 [X.] nicht Bestandteil des Vertrages geworden. 46 a) Die Bürgschaftserklärung enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen der [X.]n. Dies hat das Berufungsgericht durch Bezugnahme auf das land-gerichtliche Urteil festgestellt. Die [X.] hat hiergegen nichts erinnert. 47 b) Die Klausel ist überraschend, § 3 [X.]. Die Bürgschaft ist im Auftrag der [X.] gegeben worden. Diese hatte sich verpflichtet, eine Bürgschaft nach § 7 [X.] zu stellen. Die [X.] hat in der Bürgschaftsurkunde darauf hingewiesen, dass der Veräußerer deshalb eine Bürgschaft nach § 7 i.V. mit § 2 Abs. 2 [X.] leisten muss, weil er beabsichtigt, im Gegensatz zu den Regelun-gen des § 3 [X.] vorzeitig Vermögenswerte des Käufers entgegenzunehmen. Die Erwerber, die wegen der ansonsten ungesicherten Vorauszahlungen abge-sichert werden sollten, durften von der mit den Regelungen der Makler- und Bauträgerverordnung vertrauten [X.]n erwarten, dass diese eine Bürg-schaft übergibt, die den Anforderungen der Verordnung entspricht. Nach § 7 Abs. 1 Satz 2 i.V. mit § 2 Abs. 2 [X.] muss die Bürgschaft den Verzicht auf 48 - 20 - die Einrede der [X.] enthalten. Diesen Verzicht hat die [X.] zwar zunächst unter Nr. 3 der Bürgschaftsurkunde erklärt, dann jedoch unter Nr. 5 erheblich eingeschränkt, indem als Voraussetzung für die Inanspruchnahme des Bürgen ein rechtskräftiges Urteil über die Forderung für den Fall verlangt wird, dass Veräußerer und Erwerber sich nicht einig sind. 49 Diese Vertragsgestaltung schränkt die in § 2 Abs. 2 [X.] vorgesehene Sicherung erheblich ein. Denn der Verzicht auf die Einrede der [X.] (§ 771 BGB) erfasst nicht nur den Verzicht auf die Zwangsvollstreckung (so aber wohl [X.], [X.], 4. Aufl., [X.]. 492, der die Klausel für hinreichend hält). Vielmehr ist die Einrede der [X.] eine Ausprägung des die Bürgschaft prägenden Grundsatzes der Subsidiarität, indem sie es dem Bürgen erlaubt, den Gläubiger auf die vorrangige Inanspruchnahme des [X.] zu verweisen (vgl. [X.], 4. Aufl., § 771 [X.]. 1). Demgemäß hat ein Verzicht auf die Einrede der Vorauszahlung, wie er insbesondere durch die Übernahme einer selbstschuldnerischen Bürgschaft zum Ausdruck gebracht werden kann, § 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB, zur Folge, dass die Subsidiarität der Bürgenhaftung entfällt. Der Gläubiger kann sich unmittelbar an den Bürgen halten, ohne gegen den Schuldner vorgegangen zu sein ([X.], 4. Aufl., § 773 [X.]. 5; [X.]/Brödermann, § 773 [X.]. 2 f.). Die Beschränkung in Nr. 5 der Bürgschaft ist auch im Hinblick darauf, dass die Bürgschaft als selbstschuldnerisch bezeichnet worden ist, nicht nur widersprüchlich, sondern so überraschend, dass ein Erwerber mit ihr vernünfti-gerweise nicht rechnen musste. 50 4. Der Inanspruchnahme der [X.]n aus der Bürgschaft steht nicht entgegen, dass die Kläger nicht zuvor auf die Pfandfreigabe aus der Erklärung 51 - 21 - der [X.]n vom 14. Juli 1993 gemäß Nr. 7 der Bürgschaftserklärung verzich-tet haben. Diese Klausel ist gemäß § 9 Abs. 1 [X.] unwirksam. 52 Die Klausel erzeugt eine Vorleistungspflicht des Erwerbers hinsichtlich der Pfandfreigabeerklärung. Er muss auf die Pfandfreigabeerklärung verzichten, ohne sicher sein zu können, dass sein Begehren auf Rückabwicklung des [X.] Erfolg hat. Das benachteiligt den Erwerber unangemessen. Er läuft Ge-fahr, seinen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises nicht durchsetzen zu können und dann die durch die Pfandfreigabeerklärung bewirkte Sicherung [X.] zu haben. - 22 - II[X.] 53 Das Berufungsurteil kann keinen Bestand haben. Das Berufungsgericht hat aus seiner Sicht folgerichtig bisher keine Feststellungen zur Höhe des Schadensersatzanspruchs der Kläger getroffen. Dies wird es nachzuholen und dabei zu berücksichtigen haben, dass die Kläger die Darlegungs- und Beweis-last für den ihnen entstandenen Schaden, einschließlich der Steuervorteile, die sie sich gegebenenfalls anrechnen lassen müssen, tragen (vgl. [X.], Urteil vom 11. November 2004 - [X.] ZR 128/03, [X.], 400, 404 = NZBau 2005, 158 = [X.] 2005, 178). Es wird außerdem über den von der [X.]n hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Anspruch zu entscheiden haben. Dressler Wiebel [X.] [X.]

[X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 01.09.2004 - 24 O 18786/03 - [X.], Entscheidung vom [X.]