Bundesgerichtshof, Urteil vom 09.12.2010, Az. VII ZR 206/09

Leitsatz

Tenor

Tatbestand

<[X.]iv class="st-wrapper"><[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">1 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Die Kläger verlangen von [X.]em Beklagten zu 2 (im Folgen[X.]en: Beklagter) Scha[X.]ensersatz wegen [X.]er Verletzung von Notaramtspflichten.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">2 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Der Beklagte beurkun[X.]ete als amtlich bestellter Notarvertreter [X.]es früheren Beklagten zu 1 am 28. Oktober 1999 einen Grun[X.]stückskauf- un[X.] Werkvertrag, mit [X.]em sich [X.]ie [X.] (im Folgen[X.]en: Bauträger) gegenüber [X.]en Klägern zur schlüsselfertigen Errichtung eines Wohnhauses auf einem so[X.]ann zu übereignen[X.]en Grun[X.]stück in [X.] gegen Zahlung eines [X.] von 599.000 DM verpflichtete. Abschnitt [X.]. [X.]es Vertrages enthält u.a. folgen[X.]e Regelungen:

"1. [X.] in Höhe von 96,5 % ist binnen 14 Tagen nach Mitteilung [X.]es Notars über [X.]as Vorliegen folgen[X.]er Voraussetzungen fällig:

a) Rechtswirksamkeit [X.]es notariellen Kaufvertrages;

b) Eintragung einer Auflassungsvormerkung zu Gunsten [X.]es Erwerbers;

c) Sicherung [X.]er [X.] gem. § 3 Abs. 1 Nr. 3 [X.];

[X.]) Vorliegen sämtlicher zum Vollzug [X.]ieses Vertrages erfor[X.]erlicher Genehmigungen, nicht je[X.]och [X.]ie steuerliche Unbe[X.]enklichkeitsbescheinigung;

e) Bezugsfertigkeit [X.]es Kerngrun[X.]stücks einschließlich Erbringung [X.]er [X.]

…

2. Liegen [X.]ie Voraussetzungen [X.]er Ziffer 1 lit. b) bis [X.]) zu [X.]emjenigen Zeitpunkt, an [X.]em [X.]ie Voraussetzung gemäß Ziffer 1 lit. e) eintritt, nicht vor, ist [X.]ie erste Rate [X.]es Kaufpreises gleichwohl fällig Zug um Zug gegen Übergabe einer unbefristeten, selbstschul[X.]nerischen un[X.] unwi[X.]erruflichen Bankbürgschaft einer [X.]eutschen Großbank o[X.]er Sparkasse in voller Höhe [X.]es Kaufpreises, welche [X.]en Anfor[X.]erungen [X.]es § 7 [X.] zu entsprechen hat.

Die Bürgschaft wir[X.] bei [X.]em Notar hinterlegt, [X.]er sie treuhän[X.]erisch für [X.]en Erwerber bzw. - sofern [X.]er Erwerber [X.]en aufschieben[X.] be[X.]ingten Anspruch auf Kaufpreisrückzahlung un[X.] somit [X.]ie Rechte aus [X.]er Bürgschaft an eine finanzieren[X.]e Bank abgetreten hat - für [X.]iese verwahrt.

Der Erwerber erteilt [X.]em Notar hierzu Vollmacht. Der Notar ist verpflichtet, [X.]ie Bürgschaft je[X.]erzeit auf Verlangen [X.]em Erwerber bzw. [X.]em finanzieren[X.]en Kre[X.]itinstitut auszuhän[X.]igen.

Die Bürgschaft ist zurückzugeben zugleich mit [X.]em Eintritt [X.]er letzten [X.]er in Ziffer 1 lit. b) bis [X.]) genannten Be[X.]ingungen.

3. Die Bürgschaft sichert sämtliche Ansprüche [X.]es Erwerbers auf Rückzahlung [X.]es Kaufpreises. …

4. Die zweite Rate [X.]es Kaufpreises in Höhe von 3,5 % [X.]es Kaufpreises ist fällig binnen 14 Tagen nach Mitteilung [X.]es Notars, [X.]ass [X.]as Bauvorhaben vollstän[X.]ig fertiggestellt ist. ..."

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">3 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Die Lan[X.]esbank B. übernahm [X.]ie nach Abschnitt [X.]. Ziffer 2. Satz 1 [X.]es notariellen Vertrages vorgesehene "Bürgschaft gemäß § 7 [X.]". In [X.]er Bürgschaftsurkun[X.]e, in [X.]er auf [X.]en notariellen Bauträgervertrag Bezug genommen ist, heißt es:

"Zur Sicherung aller etwaigen Ansprüche [X.]er Erwerber gegen [X.]en Bauträger auf Rückgewähr o[X.]er Auszahlung [X.]er vorgenannten Vermögenswerte, [X.]ie [X.]er Bauträger erhalten hat o[X.]er zu [X.]eren Verwen[X.]ung er ermächtigt ist, übernehmen wir, [X.]ie Lan[X.]esbank B. hiermit [X.]ie selbstschul[X.]nerische Bürgschaft unter Verzicht auf [X.]ie Einre[X.]en [X.]er Anfechtbarkeit, [X.]er Aufrechenbarkeit un[X.] [X.]er [X.] bis zum Höchstbetrag von [X.] einschließlich Zinsen un[X.] Kosten mit [X.]er Maßgabe, [X.]ass [X.]ie Lan[X.]esbank B. aus [X.]ieser Bürgschaft nur auf Zahlung von Gel[X.] un[X.] nur bis zu [X.]em Betrag in Anspruch genommen wer[X.]en kann, [X.]er von [X.]em Erwerber auflagefrei auf [X.]em für [X.]en Bauträger geführten Konto … bei [X.]er ... zur Verfügung gestellt wor[X.]en ist. Im Fall einer Inanspruchnahme wer[X.]en wir auf erstes Anfor[X.]ern leisten."

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">4 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Der Beklagte nahm [X.]ie Bürgschaftsurkun[X.]e in Verwahrung. Am 12. Juli 2000 fan[X.] ein Abnahmetermin statt, bei [X.]em Mängel festgestellt un[X.] protokolliert wur[X.]en. Zugleich bestätigte [X.]er von [X.]en Vertragsparteien gemäß Abschnitt [X.]. Ziffer 1. [X.]es Vertrages hinzugezogene Sachverstän[X.]ige [X.]ie Bezugsfertigkeit [X.]es Objekts. Mit Schreiben vom 14. Februar 2001 teilte [X.]er Beklagte [X.]en Klägern mit, [X.]ass er [X.]ie von ihm treuhän[X.]erisch verwahrte Bürgschaftsurkun[X.]e gemäß Abschnitt [X.]. Ziffer 2. [X.]es Vertrages an [X.]ie Lan[X.]esbank B. zurückgesan[X.]t habe. Das Lan[X.]gericht verurteilte [X.]en Bauträger auf Antrag [X.]er Kläger zur Beseitigung von Baumängeln. Dazu kam es nicht, weil [X.]as Insolvenzverfahren über [X.]as Vermögen [X.]es Bauträgers eröffnet wur[X.]e.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">5 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Mit [X.]er vorliegen[X.]en Klage begehren [X.]ie Kläger [X.]ie Feststellung, [X.]ass [X.]er Beklagte verpflichtet ist, ihnen [X.]en Scha[X.]en zu ersetzen, [X.]er [X.]a[X.]urch entstan[X.]enen ist o[X.]er noch entsteht, [X.]ass er als amtlich bestellter [X.]/Notariatsverwalter [X.]es früheren Beklagten zu 1 [X.]ie in Vollziehung [X.]es notariellen Vertrages vom 28. Oktober 1999 in seine Verwahrung gegebene Urkun[X.]e über [X.]ie von [X.]er Lan[X.]esbank B. gestellte Bürgschaft vorzeitig un[X.] ohne ihre erfor[X.]erliche Zustimmung an [X.]iese zurückgegeben hat. Das Lan[X.]gericht hat [X.]en Beklagten [X.]urch Teilurteil antragsgemäß verurteilt un[X.] ihm im Schlussurteil Kosten auferlegt. Auf seine hiergegen gerichtete Berufung hat [X.]as Berufungsgericht bei[X.]e Urteile aufgehoben un[X.] [X.]ie Klage abgewiesen. Mit [X.]er vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen [X.]ie Kläger ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe

<[X.]iv class="st-wrapper"><[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">6 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Die Revision ist nicht begrün[X.]et.

I.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">7 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Das Berufungsgericht meint, [X.]en Klägern stehe ein Amtshaftungsanspruch gegen [X.]en Beklagten aus § 19 Abs. 1 [X.] in Verbin[X.]ung mit § 39 Abs. 4 bzw. § 46 [X.] nicht zu. Dem Beklagten sei aller[X.]ings eine Amtspflichtverletzung im Zusammenhang mit [X.]er Verwahrung [X.]er Bürgschaftsurkun[X.]e (§ 24 [X.]) vorzuwerfen, weil er [X.]ie Urkun[X.]e ohne eine entsprechen[X.]e Weisung [X.]er Kläger an [X.]ie [X.] zurückgegeben habe. Es sei [X.]avon auszugehen, [X.]ass sie auf [X.]ie pflichtgemäße Anfrage [X.]es Beklagten eine entsprechen[X.]e Weisung nicht erteilt hätten. Ob ihnen trotz pflichtwi[X.]riger Rückgabe [X.]er Bürgschaftsurkun[X.]e [X.]ie grun[X.]sätzlich mögliche Inanspruchnahme [X.]er [X.] aus [X.]er fortbestehen[X.]en Bürgschaft zuzumuten sei, könne letztlich [X.]ahinstehen. Denn [X.]en Klägern sei schon [X.]eshalb kein ursächlich auf [X.]ie Rückgabe [X.]er Bürgschaftsurkun[X.]e zurückzuführen[X.]er Scha[X.]en entstan[X.]en, weil ihre auf Fertigstellung bzw. Mängelbeseitigung gerichteten Ansprüche gegen [X.]en Bauträger von [X.]er Bürgschaft nach § 7 [X.] nicht umfasst seien.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">8 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Durch eine Bürgschaft nach § 7 [X.] wür[X.]en Ansprüche [X.]es Erwerbers auf Rückgewähr seiner Vorauszahlungen gesichert. Der Erwerber solle einen angemessenen Ausgleich für [X.]ie von ihm eingegangene Verpflichtung erhalten, [X.]ie Vergütung für [X.]as zu erstellen[X.]e Werk sofort un[X.] nicht entsprechen[X.] [X.]er gesetzlichen Regelung erst bei [X.]er Abnahme (§ 641 BGB) bzw. gemäß § 3 Abs. 2 [X.] in Raten nach [X.]em Baufortschritt entrichten zu müssen. Dementsprechen[X.] seien nach [X.]er Rechtsprechung [X.]es [X.] [X.]ie auf Gel[X.] gerichteten Mängelansprüche [X.]es Erwerbers gegen [X.]en Bauträger von [X.]er Bürgschaft nach § 7 [X.] in [X.]er Höhe umfasst, in [X.]er [X.]em Erwerber wegen seiner Vorauszahlungsverpflichtung [X.]ie Möglichkeit genommen sei, im Hinblick auf [X.]as Vorhan[X.]ensein von Baumängeln einen Teil [X.]er Vergütung [X.]urch Erhebung [X.]er Einre[X.]e nach § 320 BGB einzubehalten. Diese Rechtsprechung betreffe in[X.]es nur [X.]ie [X.], in [X.]enen unabhängig vom Baufortschritt [X.]ie Vergütung o[X.]er ein Teil [X.]avon im Voraus gegen Gestellung [X.]er Bürgschaft zu zahlen sei. Sie fin[X.]e keine Anwen[X.]ung, wenn, wie hier, [X.]ie Vergütung nach Baufortschritt entrichtet wer[X.]en müsse, [X.]er Erwerber also keine Vorauszahlungen, son[X.]ern le[X.]iglich Abschlagszahlungen zu leisten habe. Dann ergäben sich für [X.]en Erwerber im Hinblick auf seine Mängelansprüche keine Nachteile, weil er wegen vorhan[X.]ener Mängel von seinem Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB Gebrauch machen un[X.] [X.]ie Vergütung teilweise einbehalten könne. Vor [X.]iesem Hintergrun[X.] unterschei[X.]e sich [X.]er [X.] einer Bürgschaft, welche nur [X.]ie Voraussetzungen [X.]es § 3 Abs. 1 [X.] ersetzen solle, grun[X.]legen[X.] von einer solchen, [X.]ie [X.]em Bauträger abweichen[X.] von § 3 Abs. 2 [X.] [X.]ie Entgegennahme von Zahlungen für (noch) nicht erbrachte Bauleistungen ermögliche. Für [X.]en erstgenannten Fall bestehe unter Berücksichtigung [X.]es Schutzzwecks [X.]er Bürgschaft gemäß § 7 [X.] kein Anlass, [X.]en Sicherungsumfang [X.]er Bürgschaft auf Ansprüche wegen Sachmängeln zu erstrecken.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">9 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Im vorliegen[X.]en Fall sei [X.]ie vertraglich vereinbarte Vergütung entsprechen[X.] [X.]en Vorgaben [X.]es § 3 Abs. 2 [X.] in zwei Raten nach Baufortschritt zu entrichten gewesen. Hinsichtlich [X.]er im vertraglich vorgesehenen Fälligkeitszeitpunkt [X.]er Bezugsfertigkeit festgestellten Mängel hätten [X.]ie Kläger einen entsprechen[X.]en Teil [X.]er Vergütung gemäß § 320 BGB einbehalten [X.]ürfen. Hier[X.]urch seien sie ausreichen[X.] gesichert gewesen. Die Gelten[X.]machung eines mangelbe[X.]ingten Leistungsverweigerungsrechts sei entgegen [X.]er Auffassung [X.]es [X.] [X.]urch [X.]ie zwischen [X.]en Klägern un[X.] [X.]em Bauträger getroffenen vertraglichen Abre[X.]en nicht ausgeschlossen. Abgesehen [X.]avon, [X.]ass ein solcher Ausschluss gemäß § 11 Nr. 2a [X.] (nunmehr § 309 Nr. 2a BGB) unwirksam wäre, habe [X.]er Bauträger sich nicht [X.]eshalb zur Erbringung [X.]er Bürgschaft verpflichtet, um ein Zurückbehaltungsrecht [X.]er Kläger auszuschließen, son[X.]ern weil er nach [X.]en Regelungen [X.]er [X.] gewerberechtlich ohne [X.]as Vorliegen [X.]er Voraussetzungen [X.]es § 3 [X.] nicht zur Entgegennahme [X.]er ersten Rate [X.]er Vergütung berechtigt gewesen wäre.

II.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">10 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Diese Ausführungen halten [X.]er rechtlichen Überprüfung stan[X.].

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">11 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

1. Die Kläger möchten [X.]ie Einstan[X.]spflicht [X.]es Beklagten für solche Schä[X.]en festgestellt wissen, [X.]ie ihnen [X.]urch eine amtspflichtwi[X.]rige Rückgabe [X.]er Bürgschaftsurkun[X.]e an [X.]ie [X.] entstan[X.]en sin[X.]. Das setzt voraus, [X.]ass ihnen gera[X.]e [X.]urch [X.]ie Rückgabe [X.]er Urkun[X.]e [X.]ie Möglichkeit genommen wor[X.]en ist, in zumutbarer Weise Ansprüche aus [X.]er Bürgschaft gegen [X.]ie [X.] [X.]urchzusetzen. Nur [X.]ann ist ihnen ein Scha[X.]en entstan[X.]en, [X.]er ursächlich auf [X.]ie gelten[X.] gemachte Amtspflichtverletzung zurückzuführen ist. Zu Recht geht [X.]as Berufungsgericht [X.]avon aus, [X.]ass [X.]ie Kläger einen solchen Scha[X.]en nicht erlitten haben. Denn [X.]ie Inanspruchnahme [X.]er [X.] hätte keinen Erfolg gehabt. Die von [X.]er [X.] übernommene Bürgschaft nach § 7 [X.] umfasst [X.]ie von [X.]en Klägern zur Begrün[X.]ung ihrer Bürgschaftsfor[X.]erung herangezogenen Ansprüche auf Erstattung [X.]er Aufwen[X.]ungen für [X.]ie Beseitigung von Baumängeln nicht.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">12 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

2. Der Haftungsumfang [X.]er von [X.]er [X.] übernommenen Bürgschaft ist [X.]urch Auslegung [X.]er Bürgschaftserklärung anhan[X.] ihres Wortlauts un[X.] [X.]es Schutzzwecks [X.]er Bürgschaft zu bestimmen ([X.], Urteil vom 18. Juni 2002 - [X.], [X.]Z 151, 147 Rn. 19). Der Inhalt [X.]er Bürgschaftserklärung ist im Wesentlichen i[X.]entisch mit [X.]em [X.]er Anlage 7 [X.]er [X.] zum Vollzug [X.]es § 34c [X.]er Gewerbeor[X.]nung un[X.] [X.]er Makler- un[X.] Bauträgerveror[X.]nung ([X.]wV; abge[X.]ruckt bei [X.], [X.], 8. Aufl.). Weil [X.]eshalb [X.]avon auszugehen ist, [X.]ass [X.]ie Bürgschaftserklärung typische, im Kre[X.]itgewerbe weithin gebräuchliche Formulierungen enthält, [X.]ie bun[X.]esweit verwen[X.]et wer[X.]en, kann [X.]er Senat [X.]iese Auslegung selbstän[X.]ig vornehmen (vgl. [X.], Urteil vom 21. Januar 1993 - [X.], [X.]Z 121, 173, 178).

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">13 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

a) Der [X.] hat sich bereits mehrfach mit [X.] befasst, [X.]eren Wortlaut im Wesentlichen [X.]em [X.]er hier zu beurteilen[X.]en entspricht. Er hat [X.]abei stets hervorgehoben, [X.]ass nach [X.]em [X.]urch [X.]en Wortlaut ge[X.]eckten Schutzzweck [X.]erartiger Bürgschaften gemäß § 7 [X.] zu [X.]en gesicherten Ansprüchen grun[X.]sätzlich auch solche zu zählen sin[X.], [X.]ie sich aus [X.]en auf Mängel gestützten Ansprüchen [X.]es Erwerbers gegen [X.]en Bauträger ergeben ([X.], Urteil vom 12. April 2007 - [X.], [X.]Z 172, 63 Rn. 52; Urteil vom 29. Januar 2008 - [X.], [X.]Z 175, 161 Rn. 17; Urteil vom 18. September 2007 - [X.], [X.]Z 173, 366 Rn. 30; Urteil vom 18. Juni 2002 - [X.], [X.]Z 151, 147, 151; Urteil vom 11. März 2003 - [X.], [X.], 1220; Urteil vom 22. Oktober 2002 - [X.], [X.], 243 = NZBau 2003, 98 = [X.] 2003, 141; Urteil vom 14. Januar 1999 - [X.], [X.], 659 = [X.] 1999, 147). Diesen Entschei[X.]ungen lagen Fallkonstellationen zugrun[X.]e, in [X.]enen [X.]er Erwerber nach [X.]en vertraglichen Vereinbarungen mit [X.]em Bauträger abweichen[X.] vom [X.]ispositiven Recht [X.]es § 641 Abs. 1 BGB un[X.] [X.]en Vorgaben [X.]es § 3 Abs. 2 [X.] Vorauszahlungen auf [X.]en Erwerbspreis zu erbringen hatte, ohne [X.]ass Bauleistungen erbracht wor[X.]en waren. Dann entspricht es [X.]em Zweck einer Bürgschaft gemäß § 7 [X.], [X.]ie in [X.]en vertraglichen Abre[X.]en zwischen Erwerber un[X.] Bauträger angelegten Störungen [X.]es Gleichgewichts zwischen [X.]en (Voraus-) Zahlungen [X.]es Erwerbers un[X.] [X.]en Leistungen [X.]es Bauträgers umfassen[X.] aufzufangen un[X.] [X.]as entsprechen[X.]e Vorauszahlungsrisiko [X.]es Erwerbers abzusichern ([X.], Urteil vom 29. Januar 2008 - [X.], [X.]Z 175, 161 Rn. 16; Urteil vom 12. April 2007 - [X.], [X.]Z 172, 63 Rn. 56).

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">14 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Dieser Zweck wür[X.]e verfehlt, wenn [X.]er Sicherungsumfang [X.]er Bürgschaft auf solche Ansprüche beschränkt bliebe, [X.]ie unmittelbar auf Rückgewähr bereits geleisteter Zahlungen gerichtet sin[X.]. Denn [X.]urch [X.]ie Verpflichtung, Vorauszahlungen ohne entsprechen[X.]en Gegenwert erbringen zu müssen, ist [X.]em Erwerber beim Auftreten von Mängeln [X.]ie Möglichkeit genommen, [X.]en gemäß § 3 Abs. 2 [X.] am Baufortschritt ausgerichteten Zahlungen sein gesetzliches Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 320 BGB entgegenzuhalten o[X.]er mit Ansprüchen auf Erstattung [X.]er Mängelbeseitigungskosten aufzurechnen ([X.], Urteil vom 18. Juni 2002 - [X.], [X.]Z 151, 147, 152; Urteil vom 14. Januar 1999 - [X.], [X.], 659, 661 = [X.] 1999, 147; Urteil vom 22. Oktober 2002 - [X.], [X.], 243, 244 = NZBau 2003, 98 = [X.] 2003, 141). Er ist [X.]ann [X.]arauf angewiesen, [X.]iese Kosten beim [X.] un[X.] muss sie im Falle einer Insolvenz [X.]es Bauträgers zusätzlich zum Erwerbspreis selber tragen. Vor [X.]iesem Hintergrun[X.] hat [X.]er [X.] Bürgschaften gemäß § 7 Abs. 1 [X.] allgemein als Vorauszahlungsbürgschaften angesehen, [X.]ie sicherstellen sollen, [X.]ass [X.]er Erwerber bei einem Scheitern o[X.]er einer nicht vollstän[X.]igen o[X.]er nicht or[X.]nungsgemäßen Vertrags[X.]urchführung seine nicht [X.]urch entsprechen[X.]e Leistungen un[X.] [X.]amit Vergütungsansprüche [X.]es Bauträgers verbrauchten Vorauszahlungen zurückerhält ([X.], Urteil vom 29. Januar 2008 - [X.], [X.]Z 175, 161 Rn. 16; vgl. auch [X.], Urteil vom 18. Juni 2002 - [X.], [X.]Z 151, 147, 153; Urteil vom 2. Mai 2002 - [X.], [X.], 1390, 1391 = NZBau 2002, 499 = [X.] 2002, 671).

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">15 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

b) Der im Rahmen [X.]er Auslegung [X.]er Bürgschaftserklärung zu berücksichtigen[X.]e Zweck [X.]er hier hingegebenen Bürgschaft gemäß § 7 [X.] entspricht nicht [X.]em, [X.]en [X.]er [X.] bei [X.]er Entwicklung jener Grun[X.]sätze, an [X.]enen trotz kritischer Stimmen in [X.]er Literatur (vgl. [X.], [X.] 2002, 567; Kanzleiter, [X.] 2002, 819, jeweils m.w.N.) festzuhalten ist, zugrun[X.]e gelegt hat. Er wir[X.] entschei[X.]en[X.] [X.]urch [X.]ie vertraglichen Vereinbarungen in Abschnitt [X.]. [X.]es notariellen Vertrages vom 28. Oktober 1999 beeinflusst, auf [X.]en [X.]ie Bürgschaftserklärung Bezug nimmt un[X.] auf [X.]essen Inhalt [X.]eshalb für [X.]ie Bestimmung [X.]es [X.] abzustellen ist (vgl. [X.], Urteil vom 14. Januar 1999 - [X.], [X.], 659, 661 = [X.] 1999, 147).

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">16 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Nach [X.]en in Abschnitt [X.]. unter Ziffer 1. [X.]es Vertrages getroffenen Regelungen sollten [X.]ie Kläger [X.]ie vertragliche Vergütung in Übereinstimmung mit [X.]en Vorgaben [X.]es § 3 Abs. 2 [X.] nach Baufortschritt entrichten, un[X.] zwar 96,5 % [X.]es [X.] bei sachverstän[X.]ig attestierter Bezugsfertigkeit [X.]es Kerngrun[X.]stückes un[X.] Fertigstellung [X.]er Fassa[X.]enarbeiten sowie [X.]ie restlichen 3,5 % binnen 14 Tagen nach [X.]er Mitteilung [X.]es Notars über [X.]ie vollstän[X.]ige Fertigstellung [X.]es Bauvorhabens. Darüber hinaus sollte [X.]ie Fälligkeit [X.]er ersten Rate von [X.]en unter Ziffer 1. lit. b) - [X.]) genannten Voraussetzungen (Eintragung einer Auflassungsvormerkung, Sicherung [X.]er [X.], Vorliegen sämtlicher zum Vollzug [X.]es Vertrages erfor[X.]erlicher Genehmigungen) abhängen, [X.]ie [X.]en in § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 - 4 [X.] genannten entsprechen. Die Bürgschaft war nur für [X.]en Fall vorgesehen, [X.]ass [X.]er Baufortschritt für [X.]ie erste Rate erreicht war, je[X.]och [X.]ie Voraussetzungen [X.]es § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 - 4 [X.] noch nicht vorlagen, un[X.] sollte mit Eintritt [X.]ieser Voraussetzungen zugleich zurückgegeben wer[X.]en.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">17 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Eine Verpflichtung, abweichen[X.] von § 3 Abs. 2 [X.] Vorauszahlungen auf nicht erbrachte Bauleistungen erbringen zu müssen, ergibt sich aus [X.]em Vertrag nicht. Folglich entspricht es vorliegen[X.] auch nicht [X.]em Zweck [X.]er Bürgschaft, [X.]ie sich aus solchen Vorauszahlungen für [X.]en Erwerber ergeben[X.]en Risiken abzusichern.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">18 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

c) Der [X.] hat bisher nicht entschie[X.]en, ob Mängelansprüche [X.]es Erwerbers auch [X.]ann [X.]urch eine Bürgschaft nach § 7 [X.] gesichert sin[X.], wenn [X.]er Hingabe [X.]er Bürgschaft eine Vorauszahlungsvereinbarung, wie sie hier getroffen wor[X.]en ist, zugrun[X.]e liegt. Das ist zu verneinen (im Ergebnis ebenso: [X.], [X.], 6. Aufl., Rn. 610; [X.]. in [X.] 2002, 567, 570 f., jeweils m.w.N; Kanzleiter [X.] 2002, 819; a.[X.], [X.] 2002, 949, 955 f.).

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">19 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

aa) Entschei[X.]en[X.]er Gesichtspunkt für [X.]ie Einbeziehung von Mängelansprüchen in [X.]en Haftungsumfang einer Bürgschaft nach § 7 [X.] ist [X.]as berechtigte Interesse [X.]es Erwerbers, von [X.]en Risiken freigestellt zu wer[X.]en, [X.]ie sich aus seiner vertraglich übernommenen Verpflichtung ergeben, unter Abweichung von § 3 Abs. 2 [X.] Zahlungen an [X.]en Bauträger leisten zu müssen, ohne [X.]ass [X.]iesen Zahlungen ein entsprechen[X.]er, in [X.]er vertragsgerecht erbrachten Bauleistung repräsentierter Gegenwert gegenüber steht. Solche Vorleistungen [X.]ürfen ihm gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] nur abverlangt wer[X.]en, wenn [X.]er Bauträger eine Sicherheit stellt, [X.]ie geeignet ist, [X.]as [X.]em Erwerber aufgebür[X.]ete [X.] angemessen auszugleichen. Gegenstan[X.] [X.]es so verstan[X.]enen [X.]s [X.]es Erwerbers sin[X.] insbeson[X.]ere seine auf Gel[X.]leistungen gerichteten Mängelansprüche, mit [X.]enen er an[X.]ernfalls im Falle einer Insolvenz [X.]es Bauträgers ausfallen wür[X.]e.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">20 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Dieses [X.] besteht nicht, wenn [X.]er Erwerber, wie hier, [X.]ie Vergütung entsprechen[X.] § 3 Abs. 2 [X.] nach Baufortschritt entrichten muss. Der [X.] hat bereits [X.]arauf hingewiesen, [X.]ass eine Bürgschaft nach § 7 [X.] keine späteren Ansprüche [X.]es Erwerbers auf Ersatz von Aufwen[X.]ungen für Mängelbeseitigung sichert, wenn er [X.]as Werk vom Unternehmer als mangelfrei abgenommen hat. Dann besteht kein Be[X.]ürfnis für eine Sicherung [X.]er Mängelansprüche mehr, weil [X.]er Erwerber, [X.]er [X.]ie vorbehaltlose Abnahme [X.]er Bauleistung erklärt hat, auch nach [X.]er gesetzlichen Regelung o[X.]er nach § 3 [X.] verpflichtet wäre, [X.]en gesamten Erwerbspreis zu zahlen ([X.], Urteil vom 22. Oktober 2002 - [X.], [X.], 243, 245 = NZBau 2003, 98 = [X.] 2003, 141). Entsprechen[X.]es gilt, wenn [X.]er Erwerber [X.]en Erwerbspreis gemäß § 3 Abs. 2 [X.] in Raten nach Baufortschritt zu entrichten hat. Sin[X.] in einem solchen Fall [X.]ie Bauleistungen, [X.]eren Bezahlung [X.]er Bauträger verlangt, mit Mängeln behaftet, so kann er in Ausübung seines gesetzlichen Leistungsverweigerungsrechts gemäß § 320 BGB einen entsprechen[X.]en Teil [X.]er Vergütung einbehalten un[X.] gegebenenfalls mit Scha[X.]ensersatzansprüchen aufrechnen, [X.]ie sich aus [X.]er mangelhaften Erbringung [X.]er Bauleistung ergeben. Die Bereitstellung einer zusätzlichen, [X.]ie verbleiben[X.]en Mängelrisiken betreffen[X.]en Gewährleistungssicherheit ist in [X.]em sich aus § 3 Abs. 2, § 7 Abs. 1 [X.] ergeben[X.]en Regelungssystem nicht vorgesehen.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">21 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

bb) Eine solche weitergehen[X.]e Sicherheit wir[X.] nicht [X.]a[X.]urch geschaffen, [X.]ass [X.]er Erwerber, wie hier, eine Bürgschaft nach § 7 [X.] erhält, mit [X.]er bestimmungsgemäß le[X.]iglich [X.]ie Voraussetzungen nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 - 4 [X.] ersetzt wer[X.]en, unter [X.]enen [X.]er Bauträger Zahlungen entgegen nehmen [X.]arf.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">22 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

(1) Durch [X.]ie [X.]ahingehen[X.]en Vereinbarungen in Abschnitt [X.]. Ziffer 1., Ziffer 2. Satz 1 [X.]es Vertrages sin[X.] [X.]ie Kläger nicht gehin[X.]ert gewesen, einen Teil [X.]er ersten Rate wegen [X.]er zu [X.]iesem Zeitpunkt festgestellten Baumängel gemäß § 320 BGB einzubehalten. Ein Ausschluss [X.]ieses gesetzlichen Leistungsverweigerungsrechts ist [X.]en vertraglichen Vereinbarungen entgegen [X.]er von [X.]er Revision aufgegriffenen Auffassung [X.]es [X.] nicht zu entnehmen. Er fin[X.]et insbeson[X.]ere keinen Anklang in [X.]er Sicherungsabre[X.]e in Abschnitt [X.]. Ziffer 2. Satz 1 [X.]es Vertrages. Danach sollte [X.]ie Fälligkeit [X.]er ersten Rate unabhängig von [X.]er Gestellung einer Bürgschaft in je[X.]em Fall nicht vor [X.]em Zeitpunkt eintreten, in [X.]em [X.]er Sachverstän[X.]ige [X.]ie Bezugsfertigkeit [X.]es Kerngrun[X.]stückes bestätigt hatte un[X.] [X.]ie Fassa[X.]enarbeiten erbracht waren. Dass [X.]er Bauträger, wie es § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] zulässt, [X.]ie unter Ziffer 1 b) bis [X.]) nie[X.]ergelegten [X.] [X.]urch Gestellung einer Bürgschaft ersetzen [X.]urfte, steht in keinem erkennbaren Zusammenhang mit [X.]er Beschaffenheit [X.]es Bauobjekts un[X.] [X.]er am Bautenstan[X.] orientierten Fälligkeitsvoraussetzung. Folglich spricht nichts [X.]afür, [X.]ass [X.]ie Vertragsparteien [X.]urch [X.]ie unzweifelhaft nicht auf [X.]ie Voraussetzungen [X.]es § 3 Abs. 2 [X.] bezogene Sicherungsabre[X.]e [X.]as [X.]en Erwerbern wegen Baumängeln zustehen[X.]e Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB beschränken o[X.]er gar ausschließen wollten.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">23 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

(2) Der [X.] einer Bürgschaft nach § 7 [X.], mit [X.]er [X.]ie Voraussetzungen für [X.]ie Entgegennahme von Zahlungen nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 - 4 [X.] ersetzt wer[X.]en sollen, reicht nicht weiter als [X.]erjenige, [X.]er sich aus § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 - 4 [X.] ergibt. Ausgeglichen wer[X.]en sollen [X.]emnach nur [X.]iejenigen Risiken, [X.]ie [X.]en Erwerb [X.]es unbelasteten Eigentums am Baugrun[X.]stück sowie [X.]ie Beschaffung [X.]er für [X.]ie Durchführung [X.]es Vertrages erfor[X.]erlichen Genehmigungen, insbeson[X.]ere [X.]er Baugenehmigung, betreffen. Scheitert [X.]ie Vertrags[X.]urchführung an einer [X.]ieser Voraussetzungen, sichert [X.]ie Bürgschaft alle sich hieraus ergeben[X.]en Rückzahlungsansprüche [X.]es Erwerbers, ohne [X.]ass es [X.]abei auf [X.]ie Ausführung [X.]er Bauleistung un[X.] ihre Beschaffenheit ankommt. Weil [X.]emnach kein Zusammenhang zwischen eventuellen Ansprüchen [X.]es Erwerbers wegen Mängeln [X.]es Bauobjekts un[X.] [X.]em [X.] einer Bürgschaft besteht, mit [X.]er nur [X.]ie Voraussetzungen [X.]es § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 - 4 [X.] ersetzt wer[X.]en sollen, können auch [X.]ie Vereinbarungen in Abschnitt [X.]. Ziffer 3. [X.]es notariellen Vertrages zum Sicherungsumfang [X.]er Bürgschaft un[X.] [X.]ie [X.]arauf beruhen[X.]e Bürgschaftserklärung nur in [X.]iesem Sinne verstan[X.]en wer[X.]en.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">24 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

3. An [X.]ieser Auslegung än[X.]ert sich nichts [X.]urch [X.]ie erstmalig in [X.]er mün[X.]lichen Revisionsverhan[X.]lung erhobene Behauptung, [X.]ie Bürgschaft sei bereits vor Bezugsfertigkeit übergeben wor[X.]en un[X.] [X.]ie Kläger hätten gleichzeitig bereits [X.]en auf [X.]ie Bezugsfertigkeit bezogenen Teil [X.]es [X.] bezahlt. Dabei kommt es nicht [X.]arauf an, [X.]ass [X.]as Berufungsgericht von einer Zahlung im Zeitpunkt [X.]er Bezugsfertigkeit ausgeht un[X.] eine Verfahrensrüge [X.]agegen nicht erhoben wor[X.]en ist, [X.]enn an [X.]em Verstän[X.]nis [X.]er Bürgschaftserklärung än[X.]ert sich ohne eine Abän[X.]erung [X.]es mit [X.]er Bürgschaft verfolgten [X.]s unter Einbeziehung [X.]es Bürgen nichts.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">25 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

4. Keiner Klärung be[X.]arf, ob [X.]ie zur Sicherung vereinbarten Regelungen im Bauträgervertrag unwirksam sin[X.], wie [X.]ie Revision gelten[X.] macht. Denn [X.]ie Auslegung [X.]er Bürgschaftserklärung bleibt grun[X.]sätzlich [X.]avon unbeeinflusst ([X.], Urteil vom 6. Mai 2003 - [X.], [X.], 1383 = [X.] 2003, 758; Urteil vom 14. Januar 1999 - [X.], [X.], 659 = [X.] 1999, 518).

III.

<[X.]iv class="st-section"><[X.]iv class="st-sbs-no">26 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Die Kostenentschei[X.]ung ergeht gemäß § 97 Abs. 1 ZPO.

Kniffka                                    Kuffer                                      Bauner

                    Halfmeier                                 [X.]