Bundespatentgericht, Urteil vom 19.02.2019, Az. 4 Ni 48/17 (EP)

Die Beklagte ist Inhaberin des auch mit Wirkung für die [X.] erteilten [X.] Patents EP 1 339 545 B1, [X.] Aktenzeichen [X.] ([X.]), das am 30. November 2001 unter Beanspruchung der Priorität [X.] 10061497 vom 8. Dezember 2000 angemeldet und dessen Erteilung am 21. Juli 2004 veröffentlicht worden ist.

Das in [X.] [X.] veröffentlichte [X.] mit der Bezeichnung „[X.] [X.] VON [X.], [X.] SOWIE IHRE VERWENDUNG“ umfasst 11 Patentansprüche, die sämtlich angegriffen sind.

Die unabhängigen Patentansprüche 1, 7, 8, 9, 10 und 11 haben in der maßgeblichen [X.] Fassung folgenden Wortlaut.

Wegen der direkt oder indirekt auf den oben genannten Patentanspruch 1 rückbezogenen Patentansprüche 2 bis 6 wird auf die [X.]schrift in der B1-Fassung Bezug genommen.

Mit ihrer Nichtigkeitsklage macht die Klägerin geltend, dass das Klagepatent nach Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 2 [X.] [X.]. Art. 138 Abs. 1 lit. c wegen fehlender Ausführbarkeit und nach Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 [X.] [X.]. Art. 138 Abs. 1 lit. a und Art. 54, 56 EPÜ wegen mangelnder Patentfähigkeit, insbesondere wegen fehlender Neuheit, und fehlender erfinderischer Tätigkeit, für nichtig zu erklären sei.

Die Klägerin stützt ihr Vorbringen dabei u.a. auf folgende Dokumente:

([X.]) EP 1 339 545 B1 ([X.])

([X.]) [X.] 2000-6325 A. Übersetzung aus [X.]. 17 Seiten

([X.]-D) [X.] 2000-6325 [X.]. 36 Seiten

([X.]) [X.] 2 403 398 A

([X.]) [X.]/10945 A1

([X.]) [X.] 26 03 875 A1

([X.]) [X.] 3 587 415 A

([X.]) EP 0 329 154 A1

([X.]) [X.] 5 702 806 A

([X.]) [X.] 6 103 053 A

([X.]0) [X.] 4 255 480 A

([X.]1) [X.] 5 348 914 A

([X.]2) [X.] 33 04 826 A1

([X.]3) [X.] 695 31 485 T2

([X.]4) [X.] 28 00 762 A1

([X.]5) [X.] 3 540 978 A

([X.]6) [X.] 3 954 694 A

([X.]7) [X.] 10-329277 A

([X.]8) [X.] 4 356 037 A

([X.]9) [X.] 2000-6325 [X.] Original der [X.], [X.]-D

([X.]0) [X.] 4 741 946 A

([X.]1) [X.] 5 037 694 A

([X.]2) [X.]: Tungsten, Cobalt, and More on [X.] Scale of Mineral Hardness. [X.]. 3 Seiten. URL: https://www. [X.] [abgerufen am 1. März 2017]

([X.]3) [X.]: [X.]. [X.]. 3 Seiten. URL: [X.] [abgerufen am 1. März 2017]

([X.]4) [X.]-2:2006(de). Körnungen aus [X.], Siliziumkarbid und anderen Schleifmitteln für Schleifkörper aus gebundenem Schleifmittel und für allgemeine industrielle Anwendungen. Bezeichnung und Bestimmung der [X.]. Mikrokörnungen F 230 bis F 2000. Deckblatt und 10 Seiten

Die Klägerin macht geltend, dass, soweit gemäß erteiltem Patentanspruch 1 des [X.]s die [X.] kompakte Feststoffpartikel in Form von Kugeln aufweise, das [X.] im Rahmen der [X.] keinerlei Hinweis darauf gebe, wie ein Partikel ausgestaltet sein müsse, um das Merkmal „kompakt“ zu erfüllen. Darüber hinaus werde in Patentanspruch 1 ausgeführt, dass die [X.] eine Härte nach [X.] von mindestens 6 aufwiesen bzw. die Feststoffpartikel eine Härte nach [X.] von mindestens 5 aufwiesen, ohne dass eine Obergrenze für die jeweilige Härte nach [X.] angegeben sei. Somit seien vom Wortlaut des Patentanspruchs 1 auch solche [X.]en umfasst, bei denen die Feststoffpartikel die gleiche Härte oder sogar eine größere Härte aufwiesen als die [X.]. Eine solche [X.] könne jedoch nicht die Aufgabe der Erfindung lösen, wie sie in Abs. [0015] definiert sei, nämlich eine [X.] zur Verfügung zu stellen, bei der die Presswerkzeuge geschont würden und damit die beschriebenen Nachteile des Standes der Technik verbessert würden. Die Ausführbarkeit der Erfindung müsse über den gesamten beanspruchten Bereich des Patentanspruchs vorliegen, wobei die vom [X.] entwickelten Maßstäbe anzusetzen seien.

Nach Ansicht der Klägerin sei aufgrund des Begriffs „kompakte Feststoffpartikel“ die Lehre des [X.]s nicht ausführbar. Der Fachmann könne nicht sicher beurteilen, ob sich sein Handeln im Rahmen der streitpatentgemäßen Lehre bewege oder nicht. So führten unterschiedliche Bestimmungsmethoden der Korngröße zu signifikant abweichenden Ergebnissen. Wenn das [X.] keine Angabe zur Messmethode dieses kritischen Parameters offenbare, könne nicht mit Sicherheit bestimmt werden, ob ein Erzeugnis innerhalb des Patentanspruchs liege. Das [X.] offenbare weder eine dazu erforderliche Methode zur Bestimmung der [X.], noch gehe daraus hervor, wie der erforderliche Korndurchmesser bei unregelmäßig geformten Partikeln bestimmt werde. Hierzu gebe es nämlich eine Vielzahl von Modellen, den [X.] zu bestimmen. Zudem sei unklar, was unter einer durchschnittlichen Partikelgröße zu verstehen sei.

Darüber hinaus seien die Gegenstände der unabhängigen Patentansprüche gegenüber dem geltend gemachten Stand der Technik, so der [X.]/[X.]9, [X.] und [X.] nicht neu, jedenfalls ausgehend von der [X.] unter Berücksichtigung des jeweiligen [X.]sgehalts der [X.], [X.], [X.], [X.]0 oder [X.]1 nicht erfinderisch.

[X.]en, welche [X.] mit einer Härte nach [X.] von wenigstens 6 aufwiesen, seien in den [X.] [X.] bis [X.]1 beschrieben. Die Verwendung runder Feststoffpartikel, z.B. in Form von Glasbeads, welche eine Härte nach [X.] von wenigstens 5 aufwiesen, sei beispielsweise aus der [X.]2 vorbekannt. [X.], kugelförmige Teilchen mit einer Härte nach [X.] von 5 seien darüber hinaus ebenfalls aus der [X.]3 vorbekannt, monodisperse Glaskugeln als Feststoffpartikel in einem hitzehärtbaren Harz auch aus der [X.]4. Aus der [X.]5 sei eine kunstharzbasierte [X.], die Glasperlen enthalte, vorbekannt, wobei auch hier die Teilchengröße relevant für das erhaltene Ergebnis der Verschleißfestigkeit sei.

Durch die Kombination einer der [X.] [X.], [X.], [X.], [X.]0 oder [X.]1 mit einem der Dokumente [X.]2, [X.]3, [X.]4 oder [X.]5 werde der Fachmann ohne Weiteres zum Gegenstand des erteilten Patentanspruchs 1 des [X.]s gelangen, so dass dieser nicht auf erfinderischer Tätigkeit beruhe. Darüber hinaus werde der Gegenstand des Patentanspruchs 1 des [X.]s auch ausgehend von der [X.]6 unter Berücksichtigung des [X.]sgehalts der [X.]8 nahegelegt. Auch die Lehre der weiteren Patentansprüche sei nahegelegt.

Sofern die Beklagte mit ihren Ausführungen darauf abstelle, dass gerade in der Auswahl des konkreten Größenverhältnisses der [X.] einerseits und der Feststoffpartikel andererseits [X.] der Erfindung liege, sei festzustellen, dass [X.] im Rahmen des Klagepatents keinerlei besondere Eigenschaften zugeschrieben würden, sondern insoweit lediglich ein bevorzugter Bereich angegeben sei.

Zudem sei Patentanspruch 1 gemäß (neuem) Hauptantrag, vormals Hilfsantrag 3, im Lichte von [X.]-D/[X.]9 nicht neu, jedenfalls nicht erfinderisch. [X.]-D/[X.]9 lehre erstens die Wahl kugeliger Partikel, die größer seien als die amorphen Partikel und zweitens ein beliebiges Verhältnis der Härten von kugeligen und amorphen Partikeln, mithin könnten die amorphen Partikel auch härter als die kugeligen Partikel sein. Die beanspruchte Obergrenze („fünffachen Wertes“) bleibe als einziger Unterschied des Patentanspruchs 1 gemäß (neuem) Hauptantrag gegenüber [X.]-D/[X.]9. Der beanspruchte Wert sei für den Fachmann aber beliebig, so könne es auch das 3- oder 4-fache der Größe sein. Zudem seien die in diesem Merkmal genannten Grenzen bereits insoweit angeregt, als die [X.]-D in Abs. [0017] bereits darauf hinweise, dass Partikelgrößen der runden Partikel unter 5 µm nachteilig seien, da die Oberflächen undurchsichtig würden und bei Durchmessern größer 100 µm ggf. die Glätte der Oberfläche beeinträchtigt werde, sowie gleichzeitig ausführe, dass kleinere Partikel die Abriebfestigkeit nachteilig beeinflussten und größere Partikel diese erhöhten, wenn sie jedoch zu groß würden, die Einheitlichkeit der Oberfläche beeinträchtigt werde. In Abs. [0019] der [X.]-D erhalte der Fachmann eine vergleichbare Anregung hinsichtlich der Größe der amorphen [X.], wenn ausgeführt werde, dass bei zu kleinen Partikeln keine Mattierungswirkung mehr bestehe und zu große Partikel die Oberfläche rau machten.

Die Überlegung, weshalb der Fachmann nicht seinem Wunsch nach größerer Härte der Partikel folgend, die runden Partikel in der [X.]-D nicht noch härter mache, statt sich härterer amorpher Teilchen zu bedienen, sei eine Kostenfrage; die Herstellung runder [X.] sei teurer.

Schließlich gebe es für kugelige Teilchen keinen [X.], so dass insbesondere im Hinblick auf das patentgemäße Anspruchsmerkmal zur [X.] hier gerade nicht kommerziell übliche Schüttungen mit geringen Anteilen von Teilchen außerhalb definierter Wertebereiche anzunehmen seien. Anders sei dies bei amorphen Teilchen, wo Schüttungen nach [X.] kommerziell üblich seien.

Die Klägerin beantragt,

das [X.] Patent 1 339 545 mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der [X.] in vollem Umfang für nichtig zu erklären.

Die Beklagte beantragt sinngemäß,

die Klage abzuweisen, soweit das [X.] gemäß in der mündlichen Verhandlung vom 19. Februar 2019 gestelltem Hauptantrag, welcher bereits als „Hilfsantrag 3“ mit Schriftsatz vom 22. Oktober 2018 eingereicht wurde, verteidigt wird,

hilfsweise die Klage abzuweisen, soweit das [X.] mit den [X.] 1 bis 2, eingereicht mit Schriftsatz vom 22. Oktober 2018,

sowie Hilfsantrag 3, welcher als „Hilfsantrag 4“ bezeichnet mit Schriftsatz vom 22. Oktober 2018 eingereicht wurde und in der mündlichen Verhandlung vom 19. Februar 2019 zu Hilfsantrag 3 wurde,

sowie Hilfsantrag 4, in der mündlichen Verhandlung vom 19. Februar 2019 überreicht,

sowie Hilfsantrag 5, eingereicht mit Schriftsatz vom 22. Oktober 2018,

sowie hilfsweise der isolierten Verteidigung von [X.] mit seinen zwei weiteren bevorzugten Ausführungsformen,

verteidigt wird.

Die von der Beklagten nach dem (neuem) Hauptantrag (vormals Hilfsantrag 3) verteidigten Patentansprüche lauten wie folgt.

Zum Wortlaut der Anspruchsfassungen gemäß den [X.] 1 bis 5 wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Die Beklagte tritt den Ausführungen der Klägerin in allen Punkten entgegen und verteidigt das [X.] in der Fassung nach (neuem) Hauptantrag sowie den jeweiligen Fassungen der [X.] bis 5. [X.] sei insoweit nicht begründet.

Zur Stützung ihres Vorbringens verweist die Beklagte auf folgendes Dokument:

([X.]) [X.]-D-1984 R 1993. [X.] der Körnungen aus [X.] und Siliciumcarbid für Schleifkörper aus gebundenem Schleifmittel. Deckblatt und 25 Seiten

Soweit die Klägerin die Auffassung vertrete, der Begriff „kompakt“ sei unklar, übersehe sie, dass das Patent durch die Bezugnahmen in Abs. [0031] und Abs. [0039] eindeutige Beispiele nenne, was unter kompakten und im Wesentlichen [X.], runden Feststoffpartikeln zu verstehen sei. Soweit die Klägerin meine, dass die runden Feststoffpartikel nicht härter als die [X.] sein dürften, übersehe sie, dass die Rechtsprechung des [X.] vorgebe, dass es kein Mangel an Ausführbarkeit sei, wenn ein in der Patentbeschreibung beschriebener Vorteil nicht durch jedes Ausführungsbeispiel realisiert werde, das unter Patentanspruch 1 falle.

Die Klägerin gehe bei der Prüfung der Neuheit von einem unzutreffenden [X.]sgehalt der von ihr diskutierten Dokumente aus, nämlich davon, dass diese den seltenen Zustand einer monodispersen Verteilung der Feststoffpartikel beschrieben, während es sich aus den Dokumenten selbst klar ergebe, dass sie den regelmäßig auftretenden Zustand einer nicht-monodispersen Verteilung der Feststoffpartikel beschrieben. Die Dokumente selbst würden somit der tatsächlichen Art der Verteilung der Partikel keine Relevanz beimessen. Ihnen fehle somit jede Erkenntnis über die Bedeutung der tatsächlichen Art der Verteilung der Feststoffpartikel im Verhältnis zur Verteilung der [X.].

Zum behaupteten Naheliegen der Lehre könne nicht nachvollzogen werden, weshalb der Fachmann eine eindeutige Motivation gehabt habe, isolierte Textpassagen aus unterschiedlichen Dokumenten zu kombinieren, um zu einer neuen technischen Lehre zu gelangen. Die [X.]-D/[X.]9 stelle mit der Erwähnung einer maximalen Kugelgröße nicht auf eine Obergrenze im Sinne des oben genannten Merkmals ab, weil mit einer maximalen Kugelgröße noch nicht erklärt werde, weshalb der Fachmann erfindungsgemäß die Größe beider Teilchen in ein wechselseitiges Verhältnis setze. In der [X.]-D/[X.]9 bestehe auch kein Anlass dazu, weil es um die Lösung der Aufgabe der Musterfähigkeit gehe, für welche die Größe der amorphen Teilchen so lange unerheblich sei, wie sie nicht größer als die kugeligen Teilchen sind. Die [X.]-D/[X.]9 mache ausschließlich Angaben zu durchschnittlichen mittleren Teilchendurchmessern der kugeligen und amorphen Teilchen, nicht aber zu einer [X.] mit kleinstem und größtem Korndurchmesser der kugeligen Teilchen. Es könne bezüglich einer streitpatentgemäß gewählten [X.] der runden Feststoffpartikel (kugelige Teilchen) keine Anregung gewonnen werden. Zudem sei die Kombination der vorgesehenen Unter- und Obergrenzen insoweit förderlich, als die Wahrscheinlichkeit am unteren Ende erhöht werde, dass ein größeres rundes Partikel neben einem kleineren amorphen Partikel zu liegen komme. Gleiches gelte für die Obergrenze, da hier die Schutzwirkung der amorphen Teilchen erhalten bleiben solle, was dadurch gewährleistet werde, dass die runden Teilchen nicht mehr als die 5-fache Größe des größten amorphen Teilchens haben dürften. Bei der Berücksichtigung von [X.]-D/[X.]9 müsse beachtet werden, dass diese Entgegenhaltung, anders als das [X.], auf drei Ziele abstelle, welche in Einklang zu bringen wären, nämlich Abriebfestigkeit, Werkzeugschutz und mattierte Musterfähigkeit. Diese Entgegenhaltung gehe davon aus, dass die Kugeln sowohl Werkzeugschutz als auch Abriebfestigkeit sicherstellten, während die amorphen Teilchen die mattierte Musterfähigkeit sicherstellten. Es sei daher, ausgehend von [X.]-D/[X.]9, ein Rückschritt, auf diese [X.] zu verzichten und den Kugeln ihre Abriebfestigkeit zu nehmen. Daher gebe es für den Fachmann keine Veranlassung, zur patentgemäßen Lehre zu gelangen.

Nicht zuletzt der kommerzielle Vertrieb patentgemäßer Produkte unterstreiche, dass die erfindungsgemäße Lehre, insbesondere das Merkmal zur [X.], funktionell zu betrachten sei. Es komme daher nicht darauf an, ob einige wenige Partikel außerhalb der gewählten [X.] lägen. Deshalb erfasse dieses Merkmal auch solche Verteilungen, welche durch übliche Verfahren gewonnen würden, also etwa durch übliche Siebverfahren, welche einen vollständigen Ausschluss nicht konformer Partikel nicht leisteten.

Entgegen der Auffassung der Klägerin erläutere das [X.] in Abs. [0020], dass die Wahl der [X.] der Feststoffpartikel mit Bedacht erfolgen müsse, um auf der einen Seite einen tatsächlichen Schutz für die Spiegeloberflächen der Presswerkzeuge zu erreichen. Es sei daher unerheblich, ob der Durchmesser für die Feststoffpartikel in einem aus dem Stand der Technik bekannten Bereich liege. Auch werde nicht dargelegt, weshalb der Fachmann im Umfeld der [X.] die Größe der beiden Partikelarten ändern solle.

Die [X.] befasse sich mit der Zusammensetzung spezieller Elemente, die auf ein Basismaterial aufgebracht würden, um eine Markierung für die Straßenoberfläche bereitzustellen, aber an keiner Stelle mit Mechanismen, die den Verschleiß der Straßenmarkierung reduzieren würden. Die Elemente mit dem Bezugszeichen 14, wie sie in der [X.] offenbart seien, unterschieden sich von der beanspruchten [X.] u.a. dadurch, dass sie nicht in der Weise offenbart würden, dass man eine Eignung zum Verschleißschutz erkennen könne und es nirgends offenbart sei, welche Größe und welche [X.] die Partikel mit einer Härte nach [X.] von mindestens 6 hätten. Es werde nur eine Bandbreite, aber es würden keine mittleren Korngrößen der Glaspartikel offenbart. Folglich werde auch keine Beziehung zwischen beiden offenbart sowie keine Beziehung zwischen der Größenverteilung der Glasmikrosphären und der [X.] der Partikel.

Soweit die Klägerin davon ausgehe, der Fachmann gelange ausgehend von der [X.] in Kombination mit [X.] bis [X.]1 naheliegend zur Lehre des [X.]s, lägen bei [X.], [X.] und [X.] unterschiedliche technische Gebiete vor. Dies gelte auch im Hinblick auf die [X.]0, da die Verschleißfestigkeit eines Bodens ein gänzlich anderes Thema sei als die Reflektionseigenschaften einer Straßenmarkierung. Die [X.]1 führe ebenfalls nicht zum Gegenstand des [X.]s, da es um ein verschleißfestes Material bei der Herstellung einer glasierten Fliese gehe.

Bezüglich der möglichen Kombination der Dokumente [X.] bis [X.]1 mit [X.]2 bis [X.]5 liege eine rein rückschauende Betrachtungsweise vor.

Die erteilten [X.] 2 bis 6, der Erzeugnisanspruch 7, die [X.] und 9 und die [X.] und 11 würden durch die Patentfähigkeit des Patentanspruchs 1, von dem sie abhängig seien, getragen.

Der Senat hat den Parteien einen qualifizierten Hinweis vom 10. August 2018 nach § 83 Abs. 1 [X.] zugeleitet, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird.

Im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze samt allen Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 19. Februar 2019 samt Anlagen verwiesen.

Die zulässige Klage hat nur teilweise Erfolg. Soweit das [X.] in der erteilten Fassung im Wege der zulässigen Selbstbeschränkung nicht mehr verteidigt wird, war es mit Wirkung für die [X.] ohne Sachprüfung für nichtig zu erklären (zur [X.] Rspr. im [X.] vgl. z.B. [X.], 404, 405 – [X.]; Busse/ [X.], [X.], 8. Aufl., § 82 [X.]. 119 [X.]; [X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., § 81 [X.]. 127).

In der Fassung nach dem (neuen) Hauptantrag hat das [X.] Bestand, da sich der zulässig geänderte Gegenstand des [X.] gegenüber dem im Verfahren befindlichen Stand der Technik sowohl als neu als auch auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhend erweist und dieser Fassung auch keine weiteren geltend gemachten Nichtigkeitsgründe entgegenstehen. Auf die weiteren Anspruchsfassungen der nachrangigen Hilfsanträge kam es bei dieser Sachlage nicht mehr an.

1. Das [X.] ([X.]) betrifft eine Verschleißschutzschicht auf Basis von Kunstharz mit eingelagerten [X.]n, Verfahren zu ihrer Herstellung sowie ihre Verwendung ([X.]: [0002]).

Nach den Angaben im [X.] ist es allgemein bekannt, dass den Oberflächen von beispielsweise Möbeln oder Fußböden durch das Aufbringen von sogenannten Laminaten ein dekoratives Aussehen verliehen werden kann. Die Laminate bestünden aus einem Dekorpapier und eventuell weiteren übereinander liegenden Papieren, die mit einem hitzehärtbaren Kunstharz imprägniert seien. Die Imprägnierung diene vor allem dazu, die Empfindlichkeit der Oberfläche gegenüber mechanischer, thermischer und chemischer Beanspruchung herabzusetzen ([X.]: [0003]).

Da die Oberflächen von Möbeln und besonders die von Fußböden häufig sehr starken mechanischen Beanspruchungen ausgesetzt seien, sei in der Vergangenheit immer wieder versucht worden, die Abriebfestigkeit des Laminats durch die Einlagerung von [X.]n in der [X.]schicht, mit der das oberste Papier (Dekorpapier) imprägniert sei, heraufzusetzen ([X.]: [0006]).

Dieses Vorgehen führe aber zu einem wesentlichen Problem bei der Endfertigung der Laminate, weil sowohl beim diskontinuierlichen Betrieb die hochpolierten [X.]iegeloberflächen der Pressplatten als auch beim kontinuierlichen Betrieb die Oberflächen der Pressbänder durch den Kontakt mit den [X.]n verkratzt und relativ schnell unbrauchbar würden ([X.]: [0012]).

Auch im Stand der Technik beschriebene Lösungen, bei denen die Viskosität des Kunstharzes für die Beschichtung des Dekorpapiers so eingestellt werde, dass aus der fertigen abriebfesten Schicht auf dem Dekorpapier keine [X.] mehr herausragten ([X.]: [0013]), oder indem zusammen mit den [X.]n vorgehärtete [X.]partikel eingearbeitet würden ([X.]: [0014]), lösten das Problem nicht oder brächten andere Nachteile.

2. Ausgehend von diesem Stand der Technik sieht das [X.] die Aufgabe darin, eine Verschleißschutzschicht zur Verfügung zu stellen, bei deren Herstellung die Presswerkzeuge geschont werden (Werkzeugschutz) und die gleichzeitig die vorher beschriebenen Nachteile des Standes der Technik nicht aufweist ([X.]: [0015]).

3. Die Aufgabe soll erfindungsgemäß nach Patentanspruch 1, in der zuletzt verteidigten Fassung nach Hauptantrag, gelöst werden durch eine Verschleißschutzschicht, deren Merkmale sich wie folgt gliedern lassen, wobei sich der Patentanspruch von der erteilten Fassung durch das kursiv gesetzte Merkmal unterscheidet:

1 Verschleißschutzschicht auf Basis von Kunstharz

1.1 mit eingelagerten [X.]n,

1.1.1 wobei die [X.] eine Härte nach [X.] von mindestens 6 aufweisen,

1.2 wobei zusätzlich in der Schicht weitere kompakte und im Wesentlichen schneidkantenfreie, runde [X.] in Form von Kugeln enthalten sind,

1.2.1 wobei die [X.] eine Härte nach [X.] von mindestens 5 aufweisen,

1.2.2 wobei die Korngrößenverteilung der runden [X.] mindestens beim kleinsten Korndurchmesser der [X.] beginnt und maximal beim fünffachen Wert des größten [X.]durchmessers endet,

1.2.3 wobei der mittlere Korndurchmesser der [X.] größer ist als der mittlere Korndurchmesser der [X.],

1.2.4

4. Als Fachmann berufen sieht der [X.] im Hinblick auf den Patentgegenstand einer auf beliebige Oberflächen aufzubringenden Verschleißschutzschicht bzw. zur Herstellung eines Laminats einen Ingenieur. Es handelt sich dabei um einen berufserfahrenen Ingenieur, der mit der Entwicklung von Verschleißschutzschichten bzw. Laminaten betraut ist und über die notwendigen Kenntnisse auf dem Gebiet der Werkstoffkunde verfügt, d.h. über anwendungsorientierte Aspekte von Materialien und damit über Kenntnisse der im Herstellungsprozess für Laminate maßgeblichen Ausgangsmaterialien wie Beschichtungs- und Imprägnierungsstoffe organischer und anorganischer Natur (vgl. auch [X.] Urteil vom 17. September 2013 – [X.], juris, Rn 16, 19), so [X.] auch über die Kenntnisse eines Holzwerkstofftechnikers oder eines Ingenieurs der Holztechnik mit mehrjähriger Erfahrung im Bereich der Entwicklung und Herstellung von Fußbodenbelägen.

1. Soweit die Parteien über die hier nach Art. 69 EPÜ gebotene Auslegung der Patentansprüche und ihres [X.] sowie das begriffliche Verständnis einzelner Merkmale streiten, ist zunächst zu betonen, dass die in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Auslegung zu beachten sind, welcher technische Sinngehalt den Merkmalen eines Patentanspruchs im Einzelnen und in ihrer Gesamtheit zukommt ([X.] Rspr., [X.] GRUR 2011, 129 – [X.]; [X.], 515, – [X.], [X.]), und die Auslegung im Lichte der Gesamtoffenbarung der Patentschrift ([X.] GRUR 2012, 1124 – [X.]; [X.], 868 – [X.]I) zu erfolgen hat. Denn danach orientiert sich der Fachmann nicht nur an dem Wortlaut der Unterlagen, sondern an dem mit der Erfindung im Hinblick auf die Nachteile des Stands der Technik verfolgten [X.]weck und an dem Lösungsvorschlag mit seinen Elementen ([X.] [X.], 56 – [X.]). Insoweit kann die Patentschrift im Hinblick auf die gebrauchten Begriffe auch ihr eigenes Lexikon darstellen ([X.] GRUR 1999, 909 – [X.]annschraube; [X.]. 2000, 105 – Extrusionskopf).

den Patentansprüchen als [X.] entnimmt und welche Lehre in den Patentansprüchen ihren Niederschlag gefunden hat.

nicht in den Patentschutz einbezogen. Die Beschreibung darf nur insoweit berücksichtigt werden, als sie sich als Erläuterung des Gegenstands des Patentanspruchs lesen lässt ([X.][X.] 189, 330 = GRUR 2011, 701 – Okklusionsvorrichtung).

Ferner gilt: Da die Auslegung zwingend Vorrang hat vor jeder weiteren Sachprüfung der Schutzfähigkeit des Patents ([X.] GRUR 2009, 749 – Sicherheitssystem), darf der Patentanspruch weder nach Maßgabe dessen ausgelegt werden, was sich nach Prüfung des Stands der Technik als patentfähig erweist ([X.][X.] 156, 179 = [X.], 47 – blasenfreie [X.]), noch darf eine Festlegung des [X.] im Hinblick auf andere Nichtigkeitsgründe, wie die hier geltend gemachte fehlende Ausführbarkeit (vgl. bereits [X.], 487 – Fixationssystem m. w. H.) – oder [X.] einer unzulässigen Erweiterung ([X.] [X.], 1095 – Rotorelemente) – erfolgen.

2. Insoweit sieht sich der [X.] zu folgenden Erläuterungen von Merkmalen veranlasst:

2.1 Merkmal 1.2

funktionell im allgemeinsten Sinne auszulegendes Merkmal, welches die [X.] im Hinblick auf ihre im [X.] beschriebene Funktion charakterisiert. [X.]war stellt [X.] bereits eine Kugel die „kompakteste“ Raumform eines Volumens dar, einbezogen wird jedoch auch die Forderung nach Kompaktheit im funktionellen Sinne eines Geeignetheitskriteriums als Werkzeugschutz, sei es stofflich oder anderweitig bedingt.

geeignet sein muss, im [X.]usammenwirken mit den [X.]n als Abstandshalter zu fungieren und so ein [X.]erkratzen der Pressplatten zu verhindern ([X.]: [X.]. 3, [X.] 37-41). Entscheidend für diese Wirkung sind dabei nach Patentanspruch 1 die Korngrößenverteilung gemäß Merkmal 1.2.2 und der mittlere Korndurchmesser gemäß Merkmal 1.2.3. Der Begriff „in Form von Kugeln“ kann daher synonym auch mit „kugelig“ wiedergegeben werden.

2.2 Merkmale 1.1.1, 1.2.1 und 1.2.4

1.1.1 und 1.2.1 eine Untergrenze ihrer jeweiligen Härte nach [X.] angegeben. [X.]udem ist es – im Unterschied zur erteilten Fassung – gemäß Merkmal 1.2.4 zwingend erforderlich, dass die [X.] gegenüber den [X.]n eine verminderte Härte aufweisen.

2.3 Merkmal 1.2.2

1.2.2. Danach soll der Korndurchmesser der runden [X.] „mindestens“ beim kleinsten Korndurchmesser der [X.] beginnen und „maximal“ beim fünffachen Wert des Korndurchmessers der größten [X.] enden. In der Beschreibung des [X.] wird dieser Passus einzig und mit gleichem Wortlaut in Abs. [0020] verwendet.

1.2.2 bestimmt danach für die Korngrößenverteilung der runden [X.] einen Bereich, der sich wie folgt schreiben lässt: (kleinster Korndurchmesser [X.]) ≤ (Korndurchmesser runder [X.]) ≤ 5 × (größter Korndurchmesser [X.]). Es stellt damit die relative Größe der jeweiligen einzelnen Partikel beider (typischerweise dispersen) Partikelfraktionen ([X.] und [X.]) in ein Verhältnis mit Unter- und Obergrenze.

1.2.2 einen Bereich und die Grenzen der Partikelverteilung für die [X.] bezogen auf die kleinste Größe der [X.] an, in deren Grenzen diese sich bewegen dürfen, wodurch im Ergebnis aus technischer Sicht Feinpartikel und Grobpartikel der [X.], die außerhalb dieses Bereichs liegen, weitgehend ausgeschlossen werden, was nach Abs. [0032] durch Sieben erfolgen kann, wie dies beispielsweise bei kommerziell erhältlichen Glasstrahlperlen der Fall ist ([X.]: [X.]. 5, [X.] 53-54).

Das [X.] stellt insoweit bei den [X.]n ebenso wie bei den [X.]n auf kommerziell erhältliche Schüttungen ab, die eine [X.] aufweisen. In Bezug auf die [X.] verweist das [X.] hierbei auf gängige, marktübliche Charakterisierungen dieser Schüttungen nach [X.], der für die Bezeichnung und Bestimmung der Körnungen aus Edelkorund und Siliciumcarbid für Schleifkörper aus gebundenen Schleifmitteln gilt. Mithin orientiert sich ein Fachmann in Bezug auf die Korngrößen an diesen Verteilungen, wie auch von den Parteien selbst zuletzt nicht mehr bestritten worden i[X.] So soll beispielsweise gemäß diesem Standard eine Schüttung, die mit der Körnung [X.] bezeichnet wird, folgende [X.]en haben ([X.]: [X.], [X.]. 2, [X.] 3 i. V. m. Abschnitt 3.2.1, sowie [X.], [X.]. 1, [X.] .3):

_s3-Wert max.“; der Index „s“ bezeichnet die Messmethode als Sedimentationsverfahren).

_s94-Wert min.“), d.h. höchstens 6 % der Teilchen sind kleiner als 28 µm.

· 50 % der Teilchen haben eine Korngröße im Bereich von 44,5 ± 2,0 µm.

Nicht anders ist der im [X.] genannte Edelkorund charakterisiert ([X.]: [0029]): 3 % der Teilchen sind größer als 66 µm, 94 % der Teilchen sind größer als 31 µm und 50 % der Teilchen haben einen Korndurchmesser von 45 µm. Damit befindet sich dieser Edelkorund innerhalb der [X.]ezifikation der Körnung [X.]. Es handelt sich also um eine marktübliche Schüttung.

1.2.2 von industriell gefertigten und kommerziell erhältlichen [X.] mit technisch bedingten Korngrößenverteilungen aus. Der Merkmalsverwirklichung steht es folglich nicht entgegen, wenn sich zusätzlich zu denjenigen (größeren, im Sinne der obigen Auslegung mindestens bei der Größe des kleinsten [X.]s beginnenden), für die patentgemäße Lehre funktionell wirkenden [X.]n auch noch in geringem, technisch nicht vermeidbarem Umfang kleinere [X.] in der Schicht befinden – gemäß obigem Beispiel zur Körnung [X.] höchstens 6 % kleinere Teilchen. Diese bleiben schlicht funktionell unwirksam und stehen mithin ebenso wie sonstige [X.]usätze in der Verschleißschutzschicht – beispielsweise Farbstoffpartikel oder Verunreinigungen – der Verwirklichung der patentgemäßen Lehre nicht entgegen. (vgl. [X.], Urteil vom 29. September 2017 – 7 O 11/17, Abschnitt [X.]4.g(2), [X.]). Ebenso wenig stehen geringe Mengen größerer [X.] – gemäß obigem Beispiel höchstens 3 % größere Teilchen – der Merkmalsverwirklichung entgegen.

1.2.2 getroffenen Auswahl bezogen auf die einzelnen Partikel findet sich im [X.] nicht, ausgenommen, dass die in Abs. [0020] genannte Verteilung im Bereich des 1-fachen bis 1,5-fachen Werts sich „als besonders günstig“ herausgestellt habe und dass als Idealfall eine monodisperse Verteilung mit dem 1,2-fachen Wert angestrebt werde. Als zumindest „günstig“ versteht der Fachmann somit auch den mit Merkmal 1.2.2 und in Abs. [0020] genannten fünffachen Wert.

Folglich kann der Fachmann der Obergrenze eines maximal fünffachen Wertes des Korndurchmessers eines runden [X.]s gegenüber dem größten [X.] keine Beliebigkeit zuordnen, wie die Klägerin meint. Denn die Wahl einer beliebig großen Obergrenze führt dazu, dass die Wirkung der amorphen Teilchen zum Verschleißschutz nicht mehr gewährleistet ist, wie die Beklagte zuletzt in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat.

1.2.2 genannte Untergrenze der Korngröße eines runden [X.]s kleinere Partikel zum gewünschten Werkzeugschutz nicht bei und sind daher zu vermeiden, was im Übrigen naheliegenden Überlegungen des Fachmanns entspricht, die daher keiner Erwähnung im [X.] bedürfen.

monodisperse Verteilung der [X.] nicht im Widerspruch zur Lehre nach Patentanspruch 1 und der Forderung nach einem mittleren Korndurchmesser. Insoweit entspräche zwar bei einer im Idealfall monodispersen Korngrößenverteilung der Korndurchmesser sämtlicher Teilchen bereits dem mittleren Korndurchmesser und Merkmal 1.2.2 erschiene hinsichtlich der Angabe zur Verteilung als Überbestimmung. Ein „Idealfall“, wie ihn das [X.] selbst ausdrücklich bezüglich der erfindungsgemäß angestrebten monodispersen Verteilung mit dem 1,2-fachen Wert ([X.]: [0020]) bezeichnet, lässt sich aber in einer praktischen Lehre zum Handeln ebenso wenig realisieren wie die Forderung nach einer rein geometrisch betrachteten Kugel. Die Monodispersität der kugelförmigen [X.] schließt deshalb geringe Abweichungen ein, d. h. alle [X.] sind mehr oder weniger von derselben Größe, so dass die Einbeziehung dieser Lehre aus [X.] in Patentanspruch 1 nicht im Widerspruch zu der Lehre nach den Merkmalen 1.2.2 und 1.2.3 steht.

2.4 Merkmal 1.2.3

1.2.3 auf das Größenverhältnis der mittleren Korndurchmesser der typischerweise dispersen Masse von Körnern ab und bestimmt lediglich, dass derjenige der [X.] größer sein soll, ohne hier das Verhältnis der Durchschnittsgröße näher zu präzisieren. Jedoch lehrt die streitpatentgemäße Verwendung kommerzieller Schüttungen mit fachüblichen Korngrößenverteilungen dem Fachmann in Verbindung mit Merkmal 1.2.2, dass auch der Größenunterschied der mittleren Korndurchmesser der [X.] nicht ins Belieben gestellt sein kann. Denn andernfalls können die mit Merkmal 1.2.2 geforderten Grenzen der Korngrößenverteilung, wenn fachübliche Schüttungen zweier [X.] – mit nicht näher definierten „[X.]“ – zusammengegeben werden, nicht eingehalten werden.

3. Die [X.]ulässigkeit der Patentanspruchsfassung nach Hauptantrag ist zwischen den Parteien nicht streitig. Sie ist auch gegeben.

1.2.4 zum Härteunterschied von [X.]n und [X.]n hinzukommt. Dieses Merkmal ergibt sich unmittelbar aus [X.], [X.] 17-21 der ursprünglichen Anmeldung bzw. [X.]. 3, [X.] 37-51 des [X.]. Die Patentansprüche 2 bis 11 sind wortidentisch mit den erteilten Patentansprüchen 2 bis 11 (Patentansprüche 2, 3 und 5 bis 12 der ursprünglichen Anmeldung).

Der auf Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 [X.] [X.]. Art. 138 Abs. 1 lit. a und Art. 54, 55 EPÜ gestützte Nichtigkeitsangriff mangelnder Patentfähigkeit der Klägerin auf die nach Hauptantrag verteidigte Fassung des [X.] hat keinen Erfolg, da sich die Verschleißschutzschicht gemäß Patentanspruch 1 nach Hauptantrag gegenüber dem im Verfahren befindlichen Stand der Technik sowohl als neu als auch auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhend erwei[X.] Auch der auf fehlende Ausführbarkeit nach Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 2 [X.] [X.]. Art. 138 Abs. 1lit. c EPÜ gerichtete Angriff erweist sich als unbegründet.

1. Der [X.] erachtet unter Berücksichtigung der vorerläuterten Auslegung die im [X.] durch die Patentansprüche geschützte Lehre als ausführbar.

1.1 Ausführbar ist eine technische Lehre nach ständiger Rechtsprechung bereits dann, wenn der Fachmann mit Hilfe seines Fachwissens in der Lage ist, den in den Sachansprüchen beschriebenen Gegenstand herzustellen und diejenigen Verfahrensschritte auszuführen, die in den Verfahrensansprüchen bezeichnet sind, wobei die Ausführbarkeit der in einem Patentanspruch umschriebenen technischen Lehre auch nicht mit der Erreichung derjenigen Vorteile gleichgesetzt werden darf, die dieser Lehre in der Beschreibung zugeschrieben werden ([X.] [X.], 472 – Stabilisierung der Wasserqualität, [X.]). Eine für die Ausführbarkeit hinreichende [X.] ist gegeben, wenn der Fachmann ohne erfinderisches [X.]utun und ohne unzumutbare Schwierigkeiten in der Lage ist, die Lehre des Patentanspruchs aufgrund der Gesamtoffenbarung der Patentschrift in Verbindung mit dem allgemeinen Fachwissen am Prioritätstag praktisch so zu verwirklichen, dass der angestrebte Erfolg erreicht wird ([X.] [X.], 1121 – [X.]; [X.], 901 – [X.] [X.]ementmischung).

1.2 Der Begriff „kompakte Partikel“ mag danach zwar weit gefasst sein und offen lassen, wie diese Partikel ausgestaltet sein müssen. Das führt aber nicht zu einer fehlenden Ausführbarkeit, sondern eröffnet dem Fachmann erfindungsgemäß nur einen erheblichen [X.]ielraum für die Ausgestaltung der [X.], für welche anhand der Gesamtoffenbarung der Patentschrift – und nicht nur der Patentansprüche – in Verbindung mit dem allgemeinen Fachwissen einschließlich mit Hilfe orientierender Versuche ([X.] [X.], 916 – Klammernahtgerät) ausreichende Kriterien bestehen, diese als erfindungsgemäß zu bestimmen und die Lehre nachzuarbeiten.

Im Übrigen offenbart das [X.] bereits ausdrücklich ein Ausführungsbeispiel, nämlich die „Vollkugeln aus Glas“, und ist allein deshalb ausführbar. Denn nach ständiger Rechtsprechung des [X.] und der Beschwerdekammern des [X.] erfordert eine ausführbare [X.] nicht notwendig, dass sämtliche vom Patentanspruch umfassten Ausführungsformen für den Fachmann ausführbar offenbart sind ([X.] GRUR 2003, 223 – [X.]; [X.] Beschluss vom 19. März 2013, [X.]). Es reicht aus, dass die Gesamtoffenbarung des Patents dem Fachmann zumindest einen praktisch gangbaren Weg aufzeigt, die beanspruchte Lehre auszuführen ([X.] [X.], 472 – Stabilisierung der Wasserqualität; [X.], 272 – Neutrale Vorläuferzellen; siehe bereits [X.], 803 – [X.]). Ebenso muss – abweichend von der Rechtsprechung der Beschwerdekammern des [X.] (vgl. hierzu [X.] in [X.]/[X.] EPÜ, 7. Aufl., Art. 83 EPÜ [X.]. 24; [X.]/[X.]/Kinkeldey in [X.] EPÜ, 3. Aufl., [X.]. 67 [X.]) – eine Ausführbarkeit nicht über die gesamte [X.] ([X.] [X.], 414 – Thermoplastische [X.]usammensetzung) bestehen.

Ob die Fassung eines Patentanspruchs, die – wie vorliegend im Verhältnis zu diesem konkreten Ausführungsbeispiel – eine Verallgemeinerung enthält, dem Erfordernis einer ausführbaren [X.] genügt, richtet sich danach, ob damit ein Schutz begehrt wird, der nicht über dasjenige hinausgeht, was dem Fachmann unter Berücksichtigung der Beschreibung und der darin enthaltenen Ausführungsbeispiele als allgemeinste Form der offenbarten technischen Lehre erscheint, durch die das der Erfindung zugrundeliegende Problem gelöst wird ([X.][X.] 198, 205 = [X.], 121 – Dipeptidyl-Peptidase-Inhibitoren). So ist es auch grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn der Patentanspruch nicht auf die in der Patentschrift ausführbar offenbarten Ausführungsformen beschränkt wird, sondern diese in gewissem Umfang generalisiert ([X.][X.] 198, 205 = [X.], 121 – Dipeptidyl-Peptidase-Inhibitoren; [X.] Urteil vom 10. November 2015, X [X.]R 88/13; Urteil vom 7. Oktober 2014, X [X.]R 168/12), ohne jedoch die offenbarte Lehre so weit zu verallgemeinern, dass der Patentschutz über den Beitrag der Erfindung zum Stand der Technik hinausgeht ([X.] [X.], 414 – Thermoplastische [X.]usammensetzung). Auch unter diesem Aspekt erweist sich die beanspruchte allgemeine Lehre als ausführbar.

1.3 Soweit die Klägerin zutreffend darauf hinweist, dass es unterschiedliche Verfahren zur Bestimmung von Korndurchmesser und Korngrößenverteilung gibt, bedeutet dies für den Fachmann nur, dass er üblicherweise zur Bestimmung der lediglich als relative Größen angegebenen Durchmesser und Korngrößenverteilungen der [X.] und [X.] gemäß den Merkmalen 1.2.2 und 1.2.3 innerhalb einer Messmethode bleiben wird, um die (relative) Vergleichbarkeit zu wahren, ohne dass streitpatentgemäß die Auswahl der Messmethode festgelegt wird. Dies stellt aber aus Sicht des [X.]s eine Frage der Breite des Patentanspruchs und des hiervon abhängigen Schutzumfangs, nicht aber der Ausführbarkeit seiner mit ihm verbundenen Lehre dar. Denn auch die mit unterschiedlichen Messmethoden verbundenen Abweichungen absoluter Korngrößen beeinträchtigen die Nacharbeitbarkeit der erfindungsgemäßen Lehre wie auch ihre Identifizierbarkeit nicht (hierzu [X.] Urteil vom 6. November 2018, 4 Ni 17/17 – [X.]II). Dies gilt insbesondere bereits deshalb, weil durch die Merkmale 1.2.2 und 1.2.3 nur Korrelationen von Partikelgröße und Partikelverteilung, nicht aber absolute Größen beansprucht werden. Eine im Hinblick auf abweichende absolute Messergebnisse bedingte Breite des Patentanspruchs stellt nämlich nicht die Nacharbeitbarkeit der Lehre oder ihre Identifizierbarkeit in Frage, da der Fachmann stets – gleich welcher Messmethode er sich bedient – feststellen kann, ob er der technischen Anweisung nach den Merkmalen 1.2.2 und 1.2.3 gefolgt i[X.] Auch die Rechtsprechung der Beschwerdekammern des [X.] differenziert insoweit und stellt für die Beurteilung fehlender Ausführbarkeit zutreffend auf die erfindungsgemäß einzuhaltenden Eigenschaften und die notwendige Herstellbarkeit ab, für welche es ausreichend ist, wenn dem Fachmann Messmethoden zugänglich sind oder wenn es auf solche nicht ankommt (hierzu [X.] in [X.]/[X.] EPÜ, 7. Aufl., Art. 83 EPÜ [X.]. 23; ebenso [X.]/Busse [X.], 8. Aufl. § 34 [X.]. 283). Keine andere Information wird der Fachmann auch aus dem von der Klägerin zitierten [X.] [X.] ziehen, wenn dort in den Abschnitten 5.3, 5.3.1 und 5.3.2 ausgeführt wird, dass unterschiedliche [X.] zu voneinander abweichenden Werten führen (vgl. [X.]: [X.]). Es wird dort sogar darauf verwiesen, dass von Messgerät zu Messgerät bei ansonsten gleichem Messprinzip abweichende Werte erhalten werden können ([X.]: [X.], Abschnitt 5.3). Im Übrigen ist die [X.] nachveröffentlicht. Einen zum [X.]eitpunkt der Anmeldung des [X.] vorveröffentlichten [X.] hat die Beklagte mit der Druckschrift [X.] vorgelegt, woraus jedoch inhaltlich nichts anderes hervorgeht ([X.]: S. 10, Abschnitt 4).

1.4 Soweit die Klägerin meint, dass die fehlende Angabe eines Mindestanteils an [X.]n in der Verschleißschutzschicht eine fehlende Ausführbarkeit begründet, schließt sich der [X.] auch dieser Ansicht nicht an. Denn der Fachmann wird durch einfache orientierende Versuche einen ausreichenden Anteil an [X.]n wählen. Insoweit mag zwar ein beliebig geringer Anteil denklogisch möglich sein, was aber nicht der Handlungsweise des Fachmanns und dem Sinngehalt der Lehre des Patentanspruchs entspricht. Selbst wenn die in [X.] angegebene Untergrenze von 0,1 Vol.-% zu gering sein würde, um den streitpatentgemäßen Effekt sicher zu erreichen, stellt dies die Ausführbarkeit nicht in Frage. Denn zweifellos kann eine geringe Menge an [X.]n die gewünschte Schonung des [X.] in Frage stellen oder (noch) nicht ausreichend sicherstellen. Dies ist aber nicht eine Frage der Nacharbeitbarkeit der Erfindung, sondern allenfalls eine Frage des Grades der Brauchbarkeit der Erfindung.

Unabhängig davon, ob man diese als besonderen Aspekt der Ausführbarkeit oder als materielle Voraussetzung der Patentfähigkeit zuordnet (B[X.] GRUR 2006, 1015 [X.]), fehlt die Brauchbarkeit nur, wenn die patentgemäße Lehre technisch nicht lösbar ist oder die angestrebten Wirkungen nicht erreicht werden ([X.]/Busse [X.], 8. Aufl. § 34 [X.]. 283). Insoweit kommt es aber bereits nicht darauf an, welche [X.]ielsetzungen die Patentschrift in der Beschreibung für sich in Anspruch nimmt, sondern nur darauf, welchen Leistungserfolg der Patentanspruch schuldet. Denn die Beschreibung ist zwar zur Auslegung der Patentansprüche heranzuziehen, darin enthaltene weitergehende aufgabengemäße [X.]ielsetzungen sind aber für die Beurteilung der Brauchbarkeit ohne Belang, sofern sie keine Berücksichtigung in den Patentansprüchen gefunden haben (B[X.] GRUR 2006, 1015 [X.]). Es entspricht deshalb auch der ständigen Rechtsprechung, dass die Ausführbarkeit der in einem Patentanspruch umschriebenen technischen Lehre nicht mit der Erreichung derjenigen Vorteile gleichgesetzt werden darf, die dieser Lehre in der Beschreibung zugeschrieben werden ([X.] [X.], 472 – Stabilisierung der Wasserqualität, [X.]). So ist es hier.

[X.]u beachten ist ferner, dass selbst dann, wenn eine bestimmte Wirkung nicht nur ein erfindungsgemäßer Vorteil ist, der der Befolgung der technischen Lehre der Erfindung zugeschrieben wird, sondern notwendiger Bestandteil dieser Lehre ist und deshalb erzielt werden muss, es gleichwohl genügen kann, wenn die Wirkung nur in geringem Maße oder nur unter bestimmten Bedingungen eintritt, sofern der erzielbare Erfolg noch praktisch erheblich ist ([X.] [X.], 472 – Stabilisierung der Wasserqualität). Wenn der gewünschte Effekt eher schlecht als recht erzielt wird, steht dies deshalb der Ausführbarkeit bereits grundsätzlich nicht entgegen.

1.5 Auch sieht der [X.], anders als die Klägerin, in der Angabe eines „mittleren Korndurchmessers“ (Merkmal 1.2.3) keine „Unklarheit“ im Sinne von Art. 84 EPÜ. [X.]war bleibt damit offen, auf welche Art eines [X.]els dieser Durchmesser bezogen ist – [X.] [X.]el zwischen größtem und kleinstem Wert, wie die Beklagte meint, oder ob Werte aus Verteilungskurven (vgl. [X.]: [X.], Abschnitt 3.d) genommen werden – und mit welcher Bestimmungsmethode jene Werte experimentell gemessen werden. Dies ist aber aus Sicht des [X.]s eine Frage der Breite dieses Merkmals und beeinträchtigt aus den bereits oben genannten Gründen die Nacharbeitbarkeit der Lehre auch insoweit nicht.

2. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 nach Hauptantrag erweist sich sowohl als neu als auch als auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhend nach Art. II § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 IntPatÜG, Art. 138 Abs. 1 lit. a, 52, 54, 56 EPÜ gegenüber den im Verfahren befindlichen Druckschriften. Insbesondere erweist sich auch der auf die Druckschrift [X.]9 gestützte Angriff der Klägerin insoweit nicht als erfolgreich.

2.1 Die Druckschrift [X.]9 kann die Neuheit des Gegenstandes von Patentanspruch 1 nach Hauptantrag nicht in Frage stellen.

a) Die Druckschrift [X.]9 (mit [X.] Übersetzung [X.], auf die im Folgenden Bezug genommen wird) betrifft [X.], das zur Oberflächenverzierung von Innenausstattungen – wie beispielsweise Bodenflächen, Wandflächen, Decken –, von Gebäuden, Möbeln und verschiedenen Arten von Schränken und dergleichen verwendet wird, insbesondere wenn eine Abriebbeständigkeit der Oberfläche verlangt wird ([X.]: [0001]). Gemäß der [X.]9 ist ein [X.] mit einem Bindemittel aus vernetzbarem [X.] und demgegenüber härteren kugeligen Teilchen bekannt, das bereits eine hervorragende Abriebbeständigkeit hat ([X.]: [0003] i. V. m. [0006]). Jedoch ist bei einer Beigabe nur kugeliger Teilchen eine Veränderung des Oberflächenglanzes nicht möglich und die Musterung erscheint monoton. [X.]war werden herkömmlicherweise zur Veränderung des Oberflächenglanzes amorphe anorganische Teilchen als Mattierungsmittel beigegeben, diese bergen jedoch die Gefahr, dass andere Objekte durch sie abgerieben werden oder die Abriebbeständigkeit nachteilig beeinflusst wird ([X.]: [0004]).

Ausgehend davon soll ein [X.] bereitgestellt werden, das eine noch bessere Abriebbeständigkeit aufweist, das bei der Bildung der Oberflächenharzschicht die Walzen oder [X.] von Auftragsvorrichtungen nicht abnutzt und bei dem (dennoch) der Glanz seiner Oberfläche reguliert werden kann ([X.]: [0005]).

1), welche zusätzlich zu den kugeligen Teilchen 5, die für die Abriebbeständigkeit ([X.]: [0008], [X.] 6-8) wenigstens eine höhere Härte als das vernetzbare [X.] aufweisen ([X.]: [0006], [X.] 5-7) und bevorzugt ohne Schnittkanten sind ([X.]: [0009], [X.] 5-8 // Merkmal 1.2), weitere amorphe Teilchen 6 enthält, mit denen der Glanz der Oberfläche reguliert werden kann ([X.]: [0008], [X.] 8-10).

gleichen Material verglichen ([X.]: [0009], [X.] 9-10).

Durch die Raumform der amorphen Teilchen besteht jedoch die Gefahr, dass die Auftragsvorrichtung – wie etwa eine Gravurwalze oder ein [X.] – abgenutzt wird ([X.]: [0019], [X.] 9-14), mithin der Werkzeugschutz nicht mehr gewährleistet i[X.] Deshalb schlägt die [X.]9 vor, auf den [X.] der kugeligen Teilchen im Verhältnis zur Dicke t der [X.]schicht und zum [X.] [X.] der amorphen Teilchen zu achten ([X.]: [0006], [0018]). Nämlich sollen bei einer durchschnittlichen Dicke der [X.]schicht von t [µm], einem durchschnittlichen [X.] der kugeligen Teilchen von [X.] [µm] und einem durchschnittlichen [X.] der amorphen Teilchen von [X.] [µm] folgende Beziehungen erfüllt sein ([X.]: [0006], [0018]-[0019]):

0,3 t ≤ [X.] ≤ 2,0 t und [X.] < [X.]

durchschnittliche mittlere [X.] der kugeligen Teilchen soll im Bereich von 5 bis 100 µm liegen ([X.]: [0017], [X.] 1-4), derjenige der amorphen Teilchen bevorzugt im Bereich von 0,1 bis 50 µm, insbesondere 0,5 bis 25 µm ([X.]: [0019], [X.] 21-23). Damit ist über die Grenzen der Korngrößenverteilung der Teilchen aber noch keine Aussage getroffen. Diese Werte der Verteilung und damit Merkmal 1.2.2 werden in der [X.]9 nicht, zumindest nicht expressis verbis angesprochen, insbesondere bleibt der maximale Wert offen.

1.2.3). Denn wenn der [X.] der amorphen Teilchen größer ist als derjenige der kugeligen Teilchen, kommt es zu einem unerwünschten Abrieb mit anderen Objekten aufgrund der rauen Oberfläche ([X.]: [0019], [X.] 9-18), was nichts anderes bedeutet, als dass die amorphen Teilchen aus der Oberfläche hervorstehen können.

1.2.2 genannte Obergrenze des fünffachen Wertes des maximalen Korndurchmessers ist in der [X.]9 nicht genannt. Auch wenn darauf hingewiesen wird, dass bei zu großem [X.] der kugeligen Teilchen diese aus der [X.]schicht hervorstehen ([X.]: [0018]), finden sich in der [X.]9 weder Angaben zur Dicke der [X.]schicht noch zum maximalen Durchmesser der Teilchen. Auch können aus den Angaben zum durchschnittlichen [X.] der amorphen und kugeligen Teilchen und den Angaben von bevorzugten Teilchengrößen keine – insbesondere keine unmittelbaren und eindeutigen – Rückschlüsse auf die umfassten Teilchengrößen im Sinne einer Korngrößenverteilung und das Verhältnis ihrer Mindest- und Maximalgröße zueinander selbst hergeleitet werden.

Soweit die Klägerin meint, dass sich die Angaben der [X.] auf monodisperse Teilchen beziehen, wird die Dispersität in der [X.]9 nicht ausdrücklich angesprochen und steht der in ihr hervorgehobenen Bedeutung durchschnittlicher [X.] entgegen. Insoweit wird der Fachmann von einer fachüblichen Verteilung der [X.] der [X.]9 ausgehen, so wie beispielsweise auch der [X.] [X.] auf eine [X.] als fachübliche Form derartiger Schüttgüter abstellt (vgl. [X.]: S. 3, Abschnitt 3). Gegen eine zuletzt auch von der Klägerin nicht mehr behauptete monodisperse [X.] sprechen auch die [X.]. 1 und 2 der [X.]9. Aus ihnen entnimmt der Fachmann vielmehr unterschiedliche Größen der Teilchen und schließt auch insoweit auf eine [X.].

1.2.4 durch die [X.]9 nicht vorbeschrieben i[X.]

1.1 und 1.1.1 erfüllt sein. Die kugeligen Teilchen der [X.]9 wiederum bestehen neben Materialien, welche hohe Härten aufweisen ([X.]: [0011]-[0013]), bevorzugt aus α-Aluminiumoxid, dessen natürliches Vorkommen als Korund bezeichnet wird, welcher eine [X.]-Härte von 9 aufweist (Merkmal 1.2.1).

1.2.4 geforderte Härteunterschied nicht unmittelbar und eindeutig offenbart. Das einzige Ausführungsbeispiel der [X.]9 verwendet zudem kugeliges Aluminiumoxid, was gegenüber dem amorphen Siliziumdioxid eine größere Härte nach [X.] aufweist ([X.]: [0062]).

1.2.2 noch Merkmal 1.2.4 neuheitsschädlich gegenüber der Lehre des Patentanspruchs 1 nach Hauptantrag vorbeschrieben.

b) Anders als noch im qualifizierten Hinweis nach § 83 [X.] offen gelassen, geht der [X.] auch nicht mehr von einer monodispersen Verteilung der Teilchen in der [X.]9 aus, welche ihn zu der Annahme veranlasst hat, dass in diesem Fall die Neuheit des Gegenstands von Patentanspruchs 1 nach [X.] in Frage gestellt sein könnte. Denn mit der Angabe eines mittleren Korndurchmessers in der [X.]9 wird der Fachmann – ebenso wie im [X.] – kommerziell erhältliche Schüttungen im Blick haben, die üblicherweise eine Korngrößenverteilung aufweisen, wie diese beispielsweise in dem [X.] gezeigt wird.

1.2.4 nicht unmittelbar und eindeutig offenbart – wie oben gezeigt. [X.]war werden (relative) Härten der kugeligen Teilchen und der amorphen Teilchen jeweils in Bezug auf das [X.] angegeben: Beide sollen eine Härte nach [X.] von größer als 1 haben. Damit ist aber keineswegs ein Härteunterschied zwischen den Teilchen selbst offenbart. Hinzu kommt, dass der Fachmann diesen ausgehend von der [X.]9 – wie noch gezeigt wird – eher in weicheren amorphen und härteren kugeligen Teilchen suchen wird.

2.2 Was den Ausgangspunkt zur Bewertung der erfinderischen Tätigkeit betrifft, hat nach geltender Rechtsprechung des [X.] keine Festlegung auf den „nächstliegenden Stand der Technik“ als Ausgangspunkt zu erfolgen, sondern die Wahl ist zu begründen und liegt üblicherweise im Bemühen des Fachmanns, eine verbesserte oder andere Lösung für das genannte Problem zu finden ([X.][X.] 179, 168 – [X.]; [X.] GRUR 2017, 498 – Gestricktes Schuhoberteil).

1.2.2 und ihren Härteunterschied nach Merkmal 1.2.4 die erfindungsgemäße Lösung vorweggenommen wird, insbesondere die Größenrelation der mittleren Korndurchmesser der Partikel nach Merkmal 1.2.3 und der danach größeren runden Partikel.

Aufgabe, eine Verschleißschutzschicht zur Verfügung zu stellen, bei deren Herstellung die Presswerkzeuge geschont werden (Werkzeugschutz) gelöst hätte, oder ob er jedenfalls ausgehend von einer sich aus der [X.]9 ergebenden anderweitigen objektiven Aufgabe naheliegend zum Gegenstand des Patentanspruchs 1 nach Hauptantrag gelangt wäre.

a) Die Druckschrift [X.]9 stellt für den Fachmann bei genauer Betrachtung bereits keinen geeigneten Ausgangspunkt zur naheliegenden Lösung der streitpatentgemäßen Aufgabe dar. Eine Anregung, die amorphen Teilchen härter als die kugeligen ([X.]-) Teilchen entsprechend Merkmal 1.2.4 auszugestalten, erhält der Fachmann ausgehend von der [X.]9 gerade nicht.

Die [X.]9 beschäftigt sich zwar, wie das [X.], mit kugeligen und amorphen Teilchen und hat insoweit auch die Aufgabe des [X.] und des [X.]. Hinzu kommt aber die Aufgabe, die Mattierungswirkung in Form einer Regulierung des Glanzes einzustellen.

Die [X.]9 ist gedanklich vielmehr nicht mehr der Lösung verhaftet, die amorphen Teilchen als Träger der Eigenschaft einer verbesserten Abriebfestigkeit und damit eines verbesserten [X.] zu sehen. Auch wenn die theoretische Möglichkeit besteht, die kugeligen Teilchen weicher als die amorphen Teilchen zu machen, kommt der Fachmann ausgehend von der [X.]9 schon wegen der Funktionszuweisung der kugeligen Teilchen als [X.] nicht zu der Überlegung, die amorphen Teilchen härter zu machen als die Kugeligen. Hingegen geht das [X.] von dem nicht gelösten Problem des Verkratzens von Werkzeugen durch amorphe [X.] aus, die alleine dem Verschleißschutz dienen, und fokussiert daher die Weiterentwicklung der amorphen [X.] hinsichtlich ihres [X.]. Die [X.]9 stellt daher keinen geeigneten Ausgangspunkt dar, um zum Gegenstand des Patentanspruchs 1 nach Hauptantrag zu gelangen.

1.2.4 und des Patentanspruchs 1 nach Hauptantrag.

b) Ferner sieht der [X.] auch in der technischen Anweisung nach Merkmal 1.2.2 einen eigenständigen technischen Beitrag zu patentgegenständlichen Lehre nach Patentanspruch 1, der als auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhend gilt (Art. 56 EPÜ), jedenfalls zum Erfindungsgehalt der angegriffenen Lehre beiträgt. Denn die Klägerin hat den [X.] nicht davon überzeugen können, dass die danach gelehrte Korngrößenverteilung sich für den Fachmann in naheliegender Weise ergab, insbesondere es bereits deshalb keiner Veranlassung bedurfte, eine derartige Auswahl der Obergrenze zu treffen, weil sie als beliebig anzusehen wäre (hierzu [X.][X.] 156, 179, 189 f. = [X.], 47, 50 – blasenfreie [X.]; [X.], 56 [X.]. 25 – [X.]). Auch wurde der Fachmann ausgehend von der [X.]9 nicht angeregt, sich mit den in Merkmal 1.2.2 genannten Grenzen der Korngrößenverteilung von amorphen und kugeligen Teilchen auseinanderzusetzen und eine derartige Auswahl zu treffen, was die folgenden Überlegungen belegen.

Da es der [X.]9 in Bezug auf die amorphen Teilchen ausschließlich um deren Mattierungswirkung geht ([X.]: [0019], [X.] 1-6), wird in ihr der [X.] zwischen den amorphen und den kugeligen Teilchen – wie eben gezeigt – nicht und ihr Größenunterschied nur in Bezug auf diese Mattierungswirkung thematisiert. Die amorphen Teilchen dürfen weder zu klein sein, so dass sie keinen Effekt mehr erzielen, noch zu groß, so dass die Rauheit der Oberfläche zu groß wird ([X.]: [0019], [X.] 23-27). Die kugeligen Teilchen dürfen bezogen auf die Schichtdicke nicht zu groß sein, so dass sie aus der Schicht herausragen, aber auch nicht zu klein, so dass der Verschleißschutz in Form der Abriebbeständigkeit nicht erzielt wird ([X.]: [0018], [X.] 6-14).

1.2.2 zu suchen sind. Denn in dem Beispiel ([X.]: [0062]) liegt der durchschnittliche [X.] des kugeligen Aluminiumoxids bei 25 µm und der des amorphen Silizium(di)oxids bei 1,8 µm, was einem mehr als 13-fachen Größenunterschied entspricht und insoweit Merkmal 1.2.2 auch nicht implizit nahelegt.

1.2.2, der auf Überlegungen zur unterschiedlichen Härte der streitpatentgemäß härteren amorphen Teilchen und der weicheren kugeligen Teilchen beruht, um sicherzustellen, dass – wie vom Beklagtenvertreter ausgeführt – an der Obergrenze die Verschleißschutzwirkung der amorphen Teilchen durch zu große kugelige Teilchen nicht aufgehoben wird und andererseits sichergestellt wird, dass statistisch gesehen ausreichend größere kugelige Teilchen neben kleineren amorphen Teilchen (auch an der Untergrenze) zu liegen kommen, ist im Größenumfang des Merkmals 1.2.2 in der [X.]9 weder genannt noch angeregt.

1.2.2 verdeutlicht. Auch insoweit kann den Aussagen des [X.] in Abs. [0020] eine Bedeutung beigemessen werden. Da die mit dieser Lehre verbundenen Vorteile auch ursprünglich offenbart wurden und diese damit den Stand der Technik auch erkennbar für den Fachmann bereichert haben, können sie auch zur Begründung der erfinderischen Tätigkeit herangezogen werden (zur Notwendigkeit aktuell [X.] Urteil vom 27. November 2018, X [X.]R 41/17 unter Hinweis auf [X.] GRUR 1971, 403 – Hubwagen; ferner [X.] GRUR 1962, 83 – Einlegesohle; GRUR 1960, 542 – [X.]; vgl auch [X.]/[X.] / Schmidt [X.] 11. Aufl. § 4 [X.]. 105; einschränkend [X.]/[X.], [X.] 10. Aufl., § 4 [X.]. 156, weitergehend § 34 [X.]. 427).

1.2.2 dahinstehen. Dem [X.] erscheint allerdings eine derartige einschränkende Unterscheidung bedenklich (vgl. auch [X.]/[X.], [X.] 10. Aufl., § 34 [X.]. 427, anders § 4 [X.]. 156), da insoweit die zitierte Rechtsprechung zutreffend nur eine Abgrenzung hinsichtlich derjenigen Vorteile vorgenommen hat, die einerseits den „technischen Fortschritt“ betrafen und andererseits den Inhalt der technischen Lehre und die „Erfindungshöhe“ begründeten (vgl. insbesondere [X.] GRUR 1971, 403 – Hubwagen; ferner [X.] GRUR 1962, 83 – Einlegesohle).

Soweit in der oben genannten Rechtsprechung und Literatur ([X.] a. a. O.) im Hinblick auf die ausreichende [X.] der Vorteile und Wirkungen nur auf die Patentschrift abgestellt wird, muss allerdings nach Auffassung des [X.]s stattdessen auf den maßgeblichen [X.]sgehalt der Anmeldung des Patents abgestellt werden, da deren objektiver Inhalt die Grenzen des zulässigen [X.] bestimmt und der dort offenbarte [X.] nicht nachträglich unzulässig erweitert sein darf. Die Patentschrift stellt insoweit in den Grenzen des Verbots der Erweiterung des Schutzbereichs keine zusätzliche [X.]äsur für einen zulässigen Rückgriff auf den ursprünglichen [X.]sgehalt der Anmeldung dar. [X.]sdefizite nur der Patentschrift sind deshalb nur dann erheblich, wenn hierdurch in anderer Hinsicht in die [X.]äsurwirkung der veröffentlichten Patentschrift eingegriffen wird (zur Maßgeblichkeit der Anmeldung B[X.] Urteil vom 5. Februar 2019, 4 Ni 47/17 – Verfahren zum Herstellen eines [X.]ahnmodells; [X.]/Busse, [X.] 8. Aufl., § 4 [X.]. 77; [X.]/[X.], [X.] 10. Aufl., § 34 [X.]. 427).

1.2.2 kann jedenfalls dann eine Erfindungsqualität zukommen, die über eine beliebige Auswahl hinausgeht, wenn die Materialien der [X.] in ihrer relativen Härte zueinander festgelegt sind, wie dies nun mit Merkmal 1.2.4 erfolgt.

c) An dieser Beurteilung ändert auch nichts, dass die [X.]9 ebenso wie das [X.] von – wie auch immer gearteten – „[X.]“ der Korngrößen ausgeht und Fälle denkbar sind, die in den Bereich des Merkmals 1.2.2 fallen können, wenn kommerzielle Korngrößenverteilungen handelsüblicher amorpher Teilchen und größerer kugeliger Teilchen verwendet werden und in Bezug auf die Untergrenze somit zwangsläufig alle kleinsten amorphen Teilchen kleiner sind als die kleinsten kugeligen Teilchen und umgekehrt in Bezug auf die Obergrenze. Denn jedenfalls das Merkmal 1.2.4 zum Härteunterschied ist in der [X.]9 weder angesprochen noch verwirklicht. Da nunmehr aber von diesem erfindungsgemäßen Härteunterschied auszugehen ist, wonach die Verschleißschutzwirkung streitpatentgemäß durch die amorphen Teilchen erzielt wird, wohingegen die [X.]9 hierfür ausschließlich die kugeligen Teilchen nennt, stellt die [X.]9 für den Fachmann – wie dargelegt – keinen geeigneten Ausgangspunkt dar, um in naheliegender Weise zum Gegenstand des Patentanspruchs 1 nach [X.] mit härteren amorphen Teilchen zu gelangen.

d) Auch der Einwand der Klägerin, dass die Mengen an jeweiligen [X.] in Patentanspruch 1 nicht spezifiziert seien und mit den in Abs. [0021] und [X.] angegebenen Volumenprozenten die streitpatentgemäße Aufgabe nicht gelöst werden könne, da gerade der untere Grenzbereich viel zu gering sei, um sicherzustellen, dass, statistisch gesehen, größere kugelige Partikel neben kleineren amorphen Partikeln zu liegen kämen, kann die erfinderische Tätigkeit nicht in Frage stellen. Denn soweit es keine Veranlassung gibt, ausgehend von der [X.]9 zum Gegenstand des [X.] zu gelangen, weil bereits der Härteunterschied zwischen den Teilchen in Verbindung mit einem – wenn auch breit definierten, aber nicht willkürlichen – Größenunterschied zusammen mit der beanspruchten Verteilung der Korngrößen die erfinderische Tätigkeit trägt, ist es dem Patentinhaber erlaubt, seine Erfindung in der ihm noch [X.] möglichen Ausgestaltung zu schützen. Eine Angabe von Volumenanteilen der einzelnen Teilchen ist insofern nicht erforderlich. Inwieweit folglich die Effektivität des [X.] erst durch eine bestimmte Menge an kugeligen Teilchen erzielt wird, steht vorliegend daher nicht zur Entscheidung. Denn die Patentfähigkeit eines Gegenstandes erfordert nicht zwingend eine bessere, sondern nur eine andere Lösung.

Für die von der Klägerin angenommene in das Belieben des Fachmanns gestellte [X.] des [X.], welche ausgehend von der [X.]9 nahegelegen haben soll, gibt es auch insoweit keinen Anhaltspunkt. Ferner kann jedenfalls unter Berücksichtigung der vorstehenden Erwägungen der von der Klägerin zu erbringende Nachweis eines Naheliegens der angegriffenen Lehre nicht als erbracht angesehen werden.

e) [X.]u keiner anderen Beurteilung kommt der [X.] auch unter Berücksichtigung des von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Patents EP 2 147 157 [X.], welches im Jahr 2008 angemeldet und im [X.] erteilt wurde. Es stammt von der Beklagten und nennt unter anderem auch den Erfinder des [X.] als dessen Erfinder.

1.2.2 oder 1.2.3, wie die Klägerin meint. Denn soweit der Fachmann – selbst in Kenntnis des [X.] – später zu dem Ergebnis kommt, dass es aus anderen Gründen günstiger ist, die mittleren [X.] der runden [X.] gleich oder kleiner als diejenigen der ungleichförmigen [X.] zu wählen, kann dies die erfinderische Tätigkeit, die alleine am vorveröffentlichten Stand der Technik zu beurteilen ist, nicht in Frage stellen. Auch ist es nicht erforderlich, dass eine erfinderische und damit dem Patentschutz zugängliche Lehre, wie hier die streitpatentgemäße, besser ist als eine andere Lehre oder gar keine Nachteile mehr aufwei[X.] Insoweit spricht auch das spätere Patent EP 2 147 157 [X.] nicht dafür, dass die streitpatentgemäße Lehre nach Merkmal 1.2.2 ins Belieben des Fachmanns gestellt ist, wenn von ihr nicht mehr Gebrauch gemacht wird oder wenn sie in einem gewissen Maße sogar in ihr Gegenteil verkehrt wird.

In der Folge kann es dahingestellt bleiben, ob die in der mündlichen Verhandlung von der Klägerin vorgelegte Patentschrift EP 2 147 157 [X.] als verspätet zurückzuweisen wäre. Denn der [X.] kommt selbst unter Berücksichtigung dieser Druckschrift zu keiner anderen Beurteilung der Patentfähigkeit.

3. Auch die übrigen im Verfahren befindlichen Druckschriften vermögen die Neuheit und erfinderische Tätigkeit des Gegenstands von Patentanspruch 1 nach Hauptantrag, wie vom [X.] überprüft, nicht in Frage zu stellen, liegen weiter ab und bilden für die Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit keinen geeigneten Ausgangspunkt für ein Naheliegen, wie auch im qualifizierten Hinweis des [X.]s ausgeführt wurde und insoweit von der Klägerin danach auch nicht mehr aufgegriffen worden i[X.]

4. Mit dem Patentanspruch 1 nach Hauptantrag haben auch die auf ihn rückbezogenen Untersprüche 2 bis 6 und die den Gegenstand von Patentanspruch 1 einbeziehenden nebengeordneten Patentansprüche 7 bis 11 Bestand.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs. 2 [X.] i. V. m. § 92 Abs. 1 [X.]PO. Vor dem Hintergrund, dass die Beklagte das [X.] in der erteilten Fassung nicht erfolgreich verteidigen konnte, sondern sich die in Bezug auf die Härte der [X.] gegenüber den [X.]n deutlich eingeschränkte Fassung nach dem neuem Hauptantrag als bestandsfähig erwies, bewertet der [X.] das Obsiegen der Klägerin einerseits und der Beklagten andererseits als ausgeglichen. Dies führt zu einer Kostenaufhebung.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 99 Abs. 1 [X.], § 709 [X.]PO.