Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.07.2010, Az. VII ZR 62/09

[X.]BESCHLUSS [X.] ZR 62/09 vom 22. Juli 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 22. Juli 2010 durch den [X.] [X.], [X.] Kuffer, die Richterin [X.], [X.] und [X.] beschlossen: Der Beschwerde des [X.] gegen die Nichtzulassung der Revi-sion wird teilweise stattgegeben. Das Urteil des 9. Zivilsenats des [X.] vom 3. März 2009 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich der Widerklage zum Nachteil des [X.] erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde des [X.] gegen die Nichtzu-lassung der Revision zurückgewiesen. Streitwert: 112.359,75 • [X.]: 18.069,53 • - 3 - Gründe: [X.] 1 Die Parteien streiten um gegenseitige Ansprüche aufgrund eines [X.] über die schlüsselfertige Erstellung von Fertigdoppelhaus-hälften sowie eines Vertrages über [X.] und eine Garage. 2 Der Kläger verlangt von der [X.]n Schadensersatz wegen Verzugs und Nichterfüllung des Vertrages über die [X.] und des [X.]. Die [X.] begehrt widerklagend Entschädigung wegen unberechtigter Kündigung sowie Restwerklohn. Das [X.] hat die Klage abgewiesen und den Kläger auf die Wi-derklage zur Zahlung von 10.374,27 • verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Berufung des [X.] zurückgewiesen und den Kläger auf die Anschlussberu-fung der [X.]n zur Zahlung von 18.069,53 • verurteilt. Es hat die Revision nicht zugelassen. 3 Hiergegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde des [X.], mit der er die Zulassung der Revision begehrt, soweit zu seinem Nachteil erkannt worden ist. 4 I[X.] 1. Das Berufungsgericht schließt sich ohne nähere Begründung der Be-urteilung des [X.]s an, dass die [X.] gegen den Kläger nach un-streitiger Kündigung des Vertrages über die "[X.]" vom 15. November 2000 einen Anspruch auf Entschädigung in Höhe von [X.] • hat. 5 - 4 - Das [X.] hat angenommen, die Ablehnung der [X.] durch den Kläger und die Kündigung seien unberechtigt gewesen. Der Kläger habe eine Frist zur Mängelbeseitigung unter anderem hinsichtlich der [X.] und der Dachabdeckung gesetzt. Die [X.] habe jedoch zum damaligen Zeitpunkt noch nicht fertig gestellt werden können, da das geschuldete Haus noch nicht errichtet gewesen sei. Aus demselben Grund habe die Dachabde-ckung nicht fertig gestellt werden können. 6 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde des [X.] beanstandet insofern mit Recht, dass das Berufungsgericht den Anspruch des [X.] auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG ([X.] NJW 2000, 131 = [X.] 1999, 1211 = [X.] 1999, 331) verletzt hat. 7 Der Kläger hat im Schriftsatz vom 5. Dezember 2006 ausdrücklich unter Beweisantritt darauf hingewiesen, dass [X.] und Dachabdeckung unabhängig von der Fertigstellung des Hauses mangelhaft hergestellt worden seien. 8 Mit diesem Vortrag hat sich das Berufungsgericht nicht befasst. Es hat ebenso wie das [X.] nicht zur Kenntnis genommen, dass die Beseiti-gung der Mängel an [X.] und Dachabdeckung nach dem Vortrag des [X.] nicht von der Fertigstellung des Hauses abhing. 9 3. Auf dem [X.] kann das Urteil des [X.]; denn es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht bei Be-rücksichtigung dieses Vortrags zu einer anderen Beurteilung der Fristsetzung zur Mängelbeseitigung und der damit verbundenen Kündigung gelangt wäre. Das Berufungsgericht wird sich gegebenenfalls auch mit den weiteren im [X.] - 5 - schwerdeverfahren erhobenen [X.] befassen müssen, die dem Senat ge-rechtfertigt erscheinen. II[X.] 11 Soweit der Kläger die Zulassung der Revision in weiterem Umfang be-gehrt, war die Beschwerde zurückzuweisen. Bedenken gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, der Kaufvertrag über die [X.] sei nur ein Angebot und das Antwortschreiben der [X.]n sei eine Ablehnung dieses Angebots gewesen verbunden mit einem neuen Antrag an den Kläger, den die-ser nicht angenommen habe, rechtfertigen die Zulassung nicht, weil ein ent-scheidungserheblicher Zulassungsgrund nicht vorliegt. - 6 - Von einer weiteren Begründung der Entscheidung über die Zulassung wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO). 12 [X.] Kuffer [X.]

[X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 10.03.2008 - 24 O 12406/02 - [X.], Entscheidung vom 03.03.2009 - 9 U 2793/08 -