Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.02.2016, Az. VII ZR 49/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:250216U[X.]49.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
VII ZR 49/15
Verkündet am:

25. Februar 2016

Klein,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] §§ 242 [X.], 309 Nr. 8 b) ff), § 637 Abs. 3
Eine von einem Bauträger in [X.] Geschäftsbedingungen eines [X.]es verwendete Klausel, die die nach Entstehen der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft und Abnahme des Gemeinschaftseigentums vertragschließenden Erwerber ("Nachzügler") an eine durch frühere Erwerber bereits erfolgte Abnahme des Gemeinschaftseigentums bindet, ist wegen mittelbarer Verkürzung der Verjährung gemäß §
309 Nr. 8 b) ff) [X.] unwirksam.
Dem Bauträger ist es als Verwender dieser von ihm gestellten, unwirksamen [X.] nach [X.] und Glauben verwehrt, sich darauf zu berufen, dass der Vertrag sich noch im [X.] befinde und deshalb ein Anspruch aus § 637 Abs. 3 [X.] nicht bestehe.
[X.], Urteil vom 25. Februar 2016 -
VII ZR 49/15 -
OLG [X.]

LG [X.]

-
2
-
Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. September
2015
durch den
Vorsitzenden Richter
Dr.
[X.], [X.], Dr. Kartzke
und
Prof.
Dr.
Jurgeleit und die Richterin Wimmer

für Recht erkannt:
Die Revision der [X.] gegen das Urteil des 4.
Zivilsenats des [X.] vom 25.
Februar
2015 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin, eine
Wohnungseigentümergemeinschaft, verlangt von der [X.] Kostenvorschuss für die Beseitigung von Mängeln am Gemein-schaftseigentum an der [X.] sowie die Feststellung der
Ersatzpflicht zur Übernahme etwaiger weiterer Sanierungskosten. Die Be-klagte ließ
die Wohnungseigentumsanlage, bestehend aus mehreren Gebäu-den und einer Tiefgarage, errichten. Am 16. November 2004 fand ein Teilab-nahmetermin betreffend die
Treppenhäuser und die
Tiefgarage statt, an dem mehrere Eigentümer sowie die Verwalterin teilgenommen haben. Die
Außenan-lagen und die [X.] wurden dabei nicht abgenommen. Am 15.
Dezember 2004 wurde ein Übergabeprotokoll zu den Außenanlagen erstellt, in dem verschiedene ausstehende Nacharbeiten festgehalten wurden.
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Mit notarieller Urkunde vom 6. November 2006 erwarben die Eheleute [X.] von der [X.] die Penthousewohnung 1.7 der Wohnanlage. Die Erwerber hatten betreffend die Ausstattung des Sondereigentums bauliche Sonderwün-sche, die in §
2 Abs.
4 des Vertrages erfasst und durch die Beklagte nachträg-lich erfüllt wurden.
Unter § 3 Nr. 2 "Bauabnahme" vereinbarten die Vertragsparteien Fol-gendes:
"Das Bauwerk ist durch die Vertragsparteien oder mit schriftlicher Vollmacht ausgestattete Vertreter förmlich abzunehmen. Der [X.] wird vom Veräußerer bestimmt.

Die Abnahme des gemeinschaftlichen Eigentums ist bereits er-folgt. Der Verkauf gilt nach Maßgabe dieser Abnahme als verein-bart."
Am 17.
November
2006 wurde ein [X.] erstellt, in dem beseitigte
und nicht beseitigte Mängel
aufgeführt wurden. An dem betref-fenden Termin nahmen
einzelne Eigentümer, ein Vertreter der [X.] sowie ein Vertreter der Hausverwaltung, nicht jedoch die Eheleute [X.] teil. Die Über-gabe der Penthousewohnung Nr.
1.7 an die Eheleute [X.] erfolgte am 13.
Dezember 2006.

Die Klägerin rügte in der Folgezeit die verfahrensgegenständlichen vier Mängel und setzte für deren Beseitigung Fristen, die zu einzelnen Mängelbesei-tigungsversuchen
seitens der [X.] führten.
Mit Abtretungsvereinbarung vom 12. April 2012 traten die Eheleute [X.] sämtliche Mängelansprüche aus dem [X.] vom 6. November 2006 gegen die Beklagte an die Klägerin ab. Die Klägerin nahm die Abtretung an.
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Die Klägerin macht aus
abgetretenem Recht der Eheleute [X.]
Kostenvor-schuss geltend und begehrt die Feststellung, die Beklagte sei verpflichtet, die Kosten
weitergehender Sanierung zu tragen.
Die Beklagte hat das Vorliegen von Mängeln bestritten und die Einrede der Verjährung erhoben.
Das [X.] hat der Klage weitgehend
stattgegeben. Die Berufung der [X.] ist überwiegend ohne Erfolg
geblieben.
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die [X.] ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:
A.
Die Revision ist uneingeschränkt zulässig.
Entgegen
der Auffassung der Revisionserwiderung ist die Zulassung der Revision nicht wirksam auf die Rechtsfrage der Anwendbarkeit
von Mängel-rechten vor Abnahme beschränkt.
Zwar hat das Berufungsgericht die im Tenor nicht eingeschränkte Zulas-sung der Revision mit der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtsfragen, "ob die Ansprüche aus § 637 [X.] schon vor einer Abnahme geltend gemacht werden können" und "ob Mängelrügen der Verwaltung oder anderer Eigentümer [einer Wohnungseigentümergemeinschaft] auch zugunsten der späteren Erwerber wirken"
begründet. Eine wirksame Beschränkung der Revisionszulassung kann sich nicht nur aus dem [X.], sondern auch aus der Begründung erge-7
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ben, die für die Zulassung gegeben wird ([X.], Urteil vom 20.
Mai
2003

XI
ZR
248/02, NJW 2003, 2529, 2529, juris Rn.
6; Beschluss vom 11.
März
2015 -
VII ZR 90/14, Rn. 3).
Ob der Begründung der
Zulassung der Revision eine Beschränkung der-selben zu entnehmen ist,
kann dahingestellt bleiben, denn eine solche wäre jedenfalls unwirksam.
Die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des [X.] nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbstständigen Teil des [X.] beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein kann oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte. Unzulässig ist es, die Zulassung auf einzelne von mehreren [X.] oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken ([X.], Beschluss vom 30.
Juli
2015

VII
ZR
144/14, Rn.
2; Urteil vom 10.
Juli
2014

[X.], Rn. 40,
jeweils m.w.[X.]). Die in den Gründen des [X.] als grundsätzlich eingestuften
Fragen stellen einzelne Rechtsfragen [X.] der
geltend gemachten Mängelansprüche
dar und können nicht isoliert der revisionsrechtlichen Prüfung unterworfen werden.

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B.
Die Revision ist unbegründet.

I.
Das Berufungsgericht führt, soweit für die Revision von Bedeutung, im Wesentlichen aus, die Klägerin habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Vorschuss zur Durchführung von Mängelbeseitigungsarbeiten
gemäß §
634 Nr.
2, § 637 Abs. 3 [X.].
Die Klägerin sei aufgrund
wirksamer
Abtretung vom 12.
April
2012 An-spruchsinhaberin der den Eheleute [X.] zustehenden Gewährleistungsansprü-chen gegen die Beklagte geworden.
Die durch das [X.] festgestellten Mängel lägen vor; deren Besei-tigung erfordere den durch das [X.] festgestellten Aufwand.
Eine Ab-nahme des Gemeinschaftseigentums durch die Eheleute [X.] sei nicht erfolgt.
§
3 Nr.
2 Abs.
3 des [X.], wonach "die Abnahme des von der [X.] gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung dar. Die Klausel halte einer [X.] Überprüfung nicht stand. Die Unwirksamkeit der Bestimmung ergebe sich unter anderem aus § 309 Nr. 8
b)
ff)
[X.], denn die
Abnahme sei durch Anknüpfung an die Abnahme der übrigen Eigentümer vor Vertrags-schluss in die Vergangenheit vorverlagert und führe daher faktisch zu einer Verkürzung der Verjährungsfrist. Das Klauselverbot
des § 309 Nr. 8
b)
ff)
[X.] erfasse auch mittelbare Fristverkürzungen.

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Gemäß § 3 Nr. 2 Abs. 1
des Vertrages
vom 6.
November 2006 sei das "Bauwerk"
förmlich abzunehmen. Nachdem insoweit nicht zwischen Sonder-
und Gemeinschaftseigentum differenziert werde, gelte das Formerfordernis auch für die Abnahme des Gemeinschaftseigentums.
Eine förmliche Abnahme des Gemeinschaftseigentums liege nicht vor. Da eine förmliche Abnahme ver-einbart worden sei, könne sich die Beklagte nicht auf eine konkludente Abnah-me berufen. Für einen Verzicht oder das [X.] bezüglich [X.] konkludenten Abnahme in Abweichung der vertraglich vereinbarten [X.] habe die Beklagte nichts vorgetragen.
Insbesondere könne in der "Nachabnahme" vom 17. November 2006,
an welcher die Eheleute [X.] nicht teilgenommen
hätten, keine förmliche Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch diese gesehen werden.
§ 637 [X.] sei jedoch trotz fehlender förmlicher Abnahme
anwendbar. Zumindest
in Fällen der vorliegenden Art, in der keine Situation mehr vorliege, die noch als Erfüllungsphase vor einer Fertigstellung des Bauwerks angesehen werden könne, komme es auf eine (förmliche)
Abnahme der Werkleistung nicht an. Denn jedenfalls mit Erhebung der Klage und Geltendmachung der abgetre-tenen Rechte aus § 637 [X.] seien die Mängel und der dazugehörige Anspruch konkretisiert und damit das Werk als im Wesentlichen vertragsgerecht akzep-tiert worden.
Eine Abnahme sei damit zumindest konkludent erfolgt.

Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung sei
zwar nicht entbehrlich. Denn eine Würdigung der Gesamtumstände ergebe nicht, dass die Beklagte die Nacher-füllung endgültig und ernsthaft verweigert habe. Die Mängelrügen und Fristset-zungen
der Klägerin durch ihren Verwalter
wirkten jedoch auch zugunsten der Eheleute [X.] Betreffend sämtliche streitgegenständliche Mängel mit Ausnahme der fehlerhaften Abdichtung des Haustüranschlusses
liege damit eine Mängel-rüge mit Fristsetzung vor.

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Die Mängelansprüche
seien nicht verjährt.

II.
Dies hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.
Zutreffend hat das Berufungsgericht den ausgeurteilten Anspruch der Klägerin aus abgetretenem Recht auf Vorschuss für die zur Beseitigung von Mängeln des Gemeinschaftseigentums erforderlichen Aufwendungen nach §
634 Nr.
2, §
637 Abs.
3 [X.] bejaht. Entsprechendes gilt für die getroffene Feststellung bezüglich der Pflicht zum Ersatz weiterer Sanierungskosten.
1. Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, die Klägerin mache aufgrund der Abtretung der Mängelansprüche durch die Eheleute [X.] Ansprüche aus eigenem Recht im eigenen Namen geltend und sei damit, ohne dass es auf eine Vergemeinschaftung der Ansprüche ankomme, prozessführungsbefugt, wird dies von den
Parteien
hingenommen. [X.] beachtliche Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.
2.
Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass sich die [X.] der [X.] für Mängel am Bauwerk
nach Werkvertragsrecht richtet.
a) Für vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes ge-schlossene Verträge gilt nach ständiger Rechtsprechung des Senats, dass sich die Ansprüche der Erwerber wegen Mängeln an neu errichteten Häusern oder Eigentumswohnungen grundsätzlich nach Werkvertragsrecht richten, mag auch das Bauwerk bei Vertragsschluss bereits fertiggestellt sein (vgl. grundlegend [X.], Urteil vom 29.
Juni
1981 -
VII
ZR
259/80, [X.] 1981, 571, 572
f., juris Rn.
8
ff. sowie Urteile vom 9.
Januar
2003 -
VII
ZR
408/01, [X.], 535, 21
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juris Rn. 11 = NZBau 2003, 213; vom 17.
September
1987 -
VII
ZR
153/86, [X.]Z 101, 350, 352, juris Rn. 7; vom 7. Mai 1987 -
VII ZR 129/86, [X.], 438, juris Rn. 9 und vom 21. Februar 1985 -
VII ZR 72/84, [X.], 314, 315, juris Rn.
13 ff.; für noch nicht vollständig fertiggestellte Bauwerke vgl. [X.], Urteile vom 5. April 1979 -
VII ZR 308/77, [X.]Z 74, 204, 206 f., juris Rn.
11 ff. und vom 10. Mai 1979 -
VII ZR 30/78, [X.]Z 74, 258, 267 f., juris Rn.
30 f.). Die Anwendbarkeit von Werkvertragsrecht kann danach auch dann noch zu bejahen sein, wenn die [X.] nach Errichtung geschlossen wurden (vgl. [X.], Urteil vom 9. Januar 2003 -
VII ZR 408/01, [X.]O; Urteil vom 21. Februar 1985 -
VII ZR 72/84, [X.]O, juris Rn. 15 f.).
Dabei ist ohne Bedeutung, ob die Parteien den Vertrag als Kaufvertrag und sich
selbst als Käufer und Verkäufer bezeichnet haben. Entscheidend ist vielmehr, dass sich aus dem Inhalt solcher Verträge, aus ihrem Zweck und ihrer wirtschaftlichen Bedeutung sowie aus der Interessenlage die Verpflichtung des Veräußerers zu einer mangelfreien Errichtung des Bauwerks ergibt.
b) Der Senat braucht im Streitfall nicht zu entscheiden, ob an dieser Rechtsprechung auch nach Inkrafttreten des [X.] grundsätzlich festzuhalten ist, wofür allerdings einiges spricht (vgl. zum Streitstand, bejahend: [X.]/[X.], ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand: 28. Juli 2015, Einf. vor § 631 Rn. 55 ff.; [X.] in [X.]/[X.], Kom-pendium des Baurechts, 4. Aufl., 11.
Teil Rn. 206 ff.; [X.], Der [X.], 8. Aufl., Rn. 11 ff.; [X.], [X.]
2010, 1992, 1994 f.; [X.], [X.], 237, 242 f.; [X.], [X.], 297, 299 f.; Pause, [X.], 648 f.; tendenziell auch [X.], Urteil vom 26. April 2007 -
VII ZR 210/05, [X.], 1407, 1409, juris Rn. 18 f. = NZBau 2007, 507; verneinend: [X.], [X.] 2002, 6, 18 f.; [X.], [X.] 2001, 904, 906; [X.], NZBau 2003, 233, 238 f.).
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Jedenfalls im Streitfall ist Werkvertragsrecht anwendbar. Die [X.] 1.7, die Gegenstand des [X.] ist,
war zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht
vollständig errichtet. Zwar war das Gemeinschaftseigentum
zum Zeitpunkt des Erwerbs der genannten Wohnung durch die Eheleute [X.] am 6. November 2006 bereits seit annähernd zwei Jahren
errichtet.
Die Eheleute [X.] hatten jedoch betreffend ihr
Sonderei-gentum bauliche Sonderwünsche, die in § 2 Abs. 4 des [X.] festgehalten und nachträglich durch die Beklagte erfüllt wurden. Insoweit enthielt der Vertrag eine (ergänzende) Herstellungsverpflichtung, die ihm insgesamt das Gepräge eines Werkvertrages verleiht.
3. Zu Recht hat das Berufungsgericht
angenommen, dass
die Klausel in
§ 3 Nr.
2 Abs. 3
des [X.]es der Eheleute [X.] unwirksam
ist.
a) In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise ist
das [X.] davon ausgegangen,
dass es sich bei der Abnahmeregelung in § 3 Nr. 2 Abs. 3 um eine von der [X.] gestellte Allgemeine Geschäftsbedin-gung
handelt, die nicht im Einzelnen ausgehandelt ist.
Die Revision erinnert hiergegen nichts.
b) Die Unwirksamkeit der Klausel ergibt sich jedenfalls aus §
309 Nr.
8
b)
ff) [X.].
[X.]) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung, die genannte Klausel sei dahingehend zu verstehen, die Eheleute [X.] sollten die zum Zeit-punkt des Vertragsschlusses am 6. November 2006 bereits durch die übrigen Erwerber erklärte Abnahme des Gemeinschaftseigentums und damit auch den dadurch ausgelösten Beginn der Verjährungsfrist als so
genannte
"Nachzügler"
gegen sich gelten lassen, ist nicht zu beanstanden. Ohne Erfolg rügt die [X.], das Berufungsgericht habe die Klausel nicht ausgelegt, vor allem den Vor-29
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trag der [X.]
nicht berücksichtigt, wonach die Klausel der besonderen Situation der Eheleute [X.]
geschuldet sei.
(1) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung unterliegt un-eingeschränkt der revisionsrechtlichen Nachprüfung. Nach der Rechtsprechung des [X.], an die der Gesetzgeber bei der Neufassung des § 545 Abs. 1 ZPO angeknüpft hat, sind Allgemeine Geschäftsbedingungen
wie rever-sible Rechtsnormen zu behandeln und infolgedessen vom Revisionsgericht frei auszulegen, da bei ihnen ungeachtet der Frage, ob sie über den räumlichen Bezirk des [X.] verwendet werden, ein Bedürfnis nach einer ein-heitlichen Handhabung
besteht ([X.], Urteil vom 20. Juni 2013

[X.], [X.], 1673 Rn. 12 m.w.[X.] = NZBau 2013, 567).
(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind gemäß ihrem objektiven In-halt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglich-keiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind ([X.], Urteil vom 9. Juli 2015

VII ZR 5/15, [X.], 1652 Rn. 26 = NZBau 2015, 549
m.w.[X.]).
(3) Nach dem Wortlaut der Klausel, die die Beklagte nach den durch die Revision unangegriffenen Feststellungen des [X.] in einer Mehr-zahl der Erwerbsverträgen verwandt hat, gilt die Abnahme entsprechend der bereits durchgeführten Abnahme rückwirkend als vereinbart. Dies entspricht dem erkennbaren Sinn, die nach der Herstellung der Wohnungseigentumsanla-ge in die Wohnungseigentumsgemeinschaft eintretenden Erwerber an eine be-reits erfolgte Abnahme zu binden. Ein davon abweichendes Verständnis, wie es von der Revision auf Grund der individuellen Besonderheiten der Erwerbssitua-34
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tion der Eheleute [X.] vorgetragen wird, ergibt sich aus dem objektiven Inhalt und typischen Sinn der
Klausel nicht.
[X.]) Mit der Anknüpfung an die Abnahme der übrigen Erwerber wird der Beginn der Verjährung von Mängelansprüchen der Eheleute [X.] betreffend das Gemeinschaftseigentum auf einen Zeitpunkt vorverlagert, zu dem diese das Werk weder erworben hatten noch es ihnen übergeben war. Dies stellt eine mit-telbare Verkürzung der Verjährungsfrist dar, die von § 309 Nr. 8 b) ff) [X.] er-fasst wird (vgl. [X.], Urteil vom 9. Oktober 1986

VII
ZR 245/85, NJW-RR 1987, 144, 146, juris Rn. 16; Urteil vom 25. Juni 1992 -
VII
ZR
128/91, [X.], 794, 795, juris Rn. 19).
Damit ist die Klausel insgesamt unwirksam. Eine geltungserhaltende Reduktion allein auf die Abnahme ist mangels Teilbarkeit der Klausel nicht möglich.
4. [X.] nicht zu beanstanden ist es, dass das Berufungsge-richt eine konkludente Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch Inge-brauchnahme und anschließende Nutzung seitens der Erwerber [X.] unter Be-rücksichtigung der Vertragsklausel in § 3 Nr. 2 Abs. 1 Satz 1 verneint hat.
a) Diese Vertragsklausel sieht vor, dass das Bauwerk durch die [X.] förmlich abzunehmen ist. Das Berufungsgericht hat diese [X.] dahingehend ausgelegt, dass sich der Begriff "Bauwerk" nicht nur auf das Sondereigentum, sondern auch auf das [X.]. Die Parteien erinnern gegen diese Auslegung
nichts.
b) Nach den Feststellungen des [X.] ist für einen Verzicht auf das Erfordernis einer förmlichen Abnahme von der [X.] ebenso
wenig wie für das [X.] bezüglich einer konkludenten Abnahme vor-getragen. Auch hiergegen erinnern die Parteien nichts.
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5. Es kann dahinstehen, ob das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, eine konkludente Abnahme des Gemeinschaftseigentums sei jedenfalls durch die Erhebung der Vorschussklage im Jahr 2012 seitens der Klägerin trotz des
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nach den Feststellungen des [X.] nicht eingehaltenen -
Er-fordernisses einer förmlichen Abnahme erfolgt. Des Weiteren kann [X.], ob Mängelansprüche generell vor Abnahme anwendbar sein können, ob-gleich die Abnahme
im Grundsatz den maßgebenden Zeitpunkt markiert, von dem an die Mängelrechte des Bestellers eingreifen (vgl. [X.], Versäumnisurteil vom 6. Juni 2013 -
VII ZR 355/12, [X.] 2013, 657 Rn. 16). Nach den vom Be-rufungsgericht getroffenen Feststellungen ist es der [X.] als Verwenderin der unwirksamen Formularabnahmeklausel in § 3 Nr. 2 Abs. 3 jedenfalls nach [X.] und Glauben (§ 242 [X.]) verwehrt,
sich darauf zu berufen, dass der [X.] sich mangels Abnahme des Gemeinschaftseigentums insoweit noch im [X.] befinde.
a) Die Inhaltskontrolle von [X.]n dient ausschließlich dem Schutz des Vertragspartners des Verwenders; der Verwender kann sich nicht auf die Unwirksamkeit einer von ihm gestellten [X.] Geschäftsbedin-gung berufen (vgl. [X.], Urteil vom 4. Dezember 1986 -
VII ZR 354/85, [X.]Z 99, 160, 161, juris Rn. 15; Urteil vom 9. März 2006 -
VII ZR 268/04, [X.], 1012, 1013, juris Rn. 13 = NZBau 2006, 383; [X.] in Wolf/[X.]/[X.], AGB-Recht, 6. Aufl., § 307 Rn. 95;
Fuchs in [X.]/[X.]/[X.], AGB-Recht, 11. Aufl., Vorb. v. § 307 [X.] Rn. 53 m.w.[X.]) und darf aus einer solchen Unwirksamkeit keine Vorteile ziehen (vgl. [X.], [X.], 17, 34).
b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist es der [X.] als Verwenderin der unwirksamen Formularabnahmeklausel in §
3 Nr.
2 Abs.
3 nach [X.] und Glauben (§ 242 [X.]) verwehrt,
sich darauf zu berufen, dass der Vertrag sich bezüglich des Gemeinschaftseigentums noch im
[X.] 41
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befinde
(vgl. [X.], [X.], 17, 36 f.). Die Beklagte hat durch die Stel-lung dieser Klausel den Eindruck erweckt, dass das [X.] aufgrund erfolgter Abnahme des Gemeinschaftseigentums beendet sei. Sie muss daher nach [X.] und Glauben (§ 242 [X.]) als Verwenderin den Nachteil tragen, dass sie trotz etwa fehlender Abnahme des Gemeinschaftseigentums mit Mängel-rechten aus dem [X.] konfrontiert wird.
6. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht auch die übrigen Vo-raussetzungen des § 637 [X.] bejaht.
a) Gegen die Feststellungen des [X.] zu den von ihm be-jahten Mängeln des Gemeinschaftseigentums und zur Höhe des geltend ge-machten Vorschussanspruchs erinnert die Revision nichts. [X.] beachtliche Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.
b) Rechtsfehlerhaft geht das Berufungsgericht indes
davon aus, eine Fristsetzung zur Nacherfüllung
sei erforderlich gewesen, weil die Beklagte die Erfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtung nicht endgültig und ernsthaft [X.] habe.
Das Gegenteil ist der Fall.
[X.]) Ob ein Unternehmer nach Mängelrügen des Bestellers deren Besei-tigung und damit die Erfüllung des Vertrages ernsthaft und endgültig verweigert hat, unterliegt grundsätzlich der tatrichterlichen Würdigung. Diese ist jedoch revisionsrechtlich dahin überprüfbar, ob der Tatrichter von den zutreffenden rechtlichen Maßstäben ausgegangen ist und alle Umstände, insbesondere das gesamte Verhalten des Unternehmers bis zum Schluss der mündlichen Ver-handlung ausreichend berücksichtigt hat (vgl. [X.], Urteil vom 18.
September
2014

[X.], [X.], 2086 Rn. 23 m.w.[X.]).

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[X.]) Dies ist hier nicht der Fall. Das Berufungsgericht hat nur eine punk-tuelle Betrachtung vorgenommen und auf einzelne Umstände abgestellt, die lediglich für sich genommen Indizien dafür sein könnten, dass die Beklagte die Erfüllung des Vertrages nicht endgültig verweigert hat. Die Gesamtwürdigung, die der Senat selbst vornehmen kann,
ergibt, dass die Beklagte durch ihre Kla-geerwiderung, die nachfolgenden Schriftsätze und ihre Berufungsbegründung ohne Einschränkung die
Mängelbeseitigung verweigert hat, so dass eine Frist-setzung eine reine [X.] wäre. Die Beklagte hätte sich auch durch eine sol-che, im Prozess grundsätzlich nachholbare Fristsetzung (vgl. [X.], Urteil vom 5. Dezember 2002

VII ZR 360/01, [X.]
2003, 386, 387 = NZBau
2003, 149, juris Rn. 11) nicht von ihrer
im Prozess zum Ausdruck gebrachten Haltung ab-bringen lassen, keine (weitere) Mängelbeseitigung mehr vornehmen zu wollen.
Dass die Beklagte in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem [X.] signalisiert hat, kann an der Feststellung der endgültigen Erfüllungsverweigerung nichts mehr ändern.
7. Die
von der [X.] erhobene Einrede der Verjährung bezüglich der geltend gemachten Mängelansprüche greift nicht durch. Die Verjährung von Mängelansprüchen beginnt grundsätzlich mit der Abnahme, § 634a Abs. 2 [X.]. Eine solche ist weder konkludent durch Ingebrauchnahme und anschlie-ßende Nutzung durch die Eheleute [X.] (vgl. oben II. 4) noch durch die Klausel in § 3
Nr. 2 Abs. 3 des [X.]es erfolgt (vgl. oben II. 3). Ob, wie das Be-rufungsgericht angenommen hat, in der Klageerhebung eine Abnahme durch die [X.] liegt, kann dahin stehen, da mit der Klageerhebung die [X.] jedenfalls gehemmt worden ist, § 204 Abs. 1 Nr. 1 [X.].

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III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

[X.]
[X.]
Kartzke

Jurgeleit

Wimmer

Vorinstanzen:
LG
[X.], Entscheidung vom 26.05.2014 -
22 [X.]/12 -

OLG [X.], Entscheidung vom 25.02.2015 -
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