Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.03.2006, Az. II ZR 295/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/04 Verkündet am: 13. März 2006 [X.] Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB § 723 Abs. 3, § 738 Abs. 1 Satz 2 Die Vereinbarung einer Abfindung für den ausscheidenden BGB-[X.]er auf der Grundlage des [X.] des [X.]sunternehmens kann ge-mäß § 723 Abs. 3 BGB unwirksam sein, wenn der [X.] des [X.] den Ertragswert erheblich übersteigt und deshalb ein vernünftiger [X.]er auf der Grundlage einer Abfindung nach dem Ertragswert von dem ihm an sich zustehenden Kündigungsrecht keinen Gebrauch machen wür-de. [X.], [X.]eil vom 13. März 2006 - [X.]/04 - [X.]

[X.] - 2 - [X.] [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. März 2006 durch [X.], Prof. Dr. Gehrlein, [X.] und Caliebe für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das [X.]eil des 3. Zivilsenats des [X.] vom 7. Dezember 2004 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien sind Brüder. Zusammen mit ihrem Vater betrieben sie ein Feriendorf auf einem 72.908 qm großen Grundstück mit zuletzt 81 Ferienhäu-sern. Als der Vater starb, setzten sie sich mit den übrigen Erben auseinander und vereinbarten am 28. August 1987, das Feriendorf in der Rechtsform einer [X.] bürgerlichen Rechts weiter zu betreiben. 1 Nach dem [X.]svertrag sollte jeder [X.]er nach jeweils fünf Jahren die [X.] mit sechsmonatiger Frist kündigen können. Zu den Rechtsfolgen der Kündigung heißt es in § 7: 2 - 3 - "1. Im Falle einer Kündigung scheidet der kündigende [X.]er aus der [X.] aus. Der verbleibende [X.]er ist [X.], das Unternehmen der [X.] unter Ausschluss der [X.] zu übernehmen und fortzuführen gegen Auszahlung des [X.] an den [X.].
2. Bei der Feststellung des [X.] sind [X.] und Schulden mit dem gemeinen Wert anzusetzen. Ein [X.] bleibt jedoch außer Ansatz. 3. Das [X.] ist – in fünf Jahresraten auszu-zahlen." Der Kläger kündigte die [X.] zum 29. Juli 1996. 3 Die Parteien streiten über die Höhe des [X.]. Der Beklagte hält den Ertragswert für maßgeblich und hat auf dieser Grundlage 566.567,00 DM an den Kläger gezahlt. Der Kläger meint dagegen, angesichts der geringen Rentabilität des Betriebes sei nicht der Ertragswert, sondern der-jenige Erlös maßgebend, der sich bei einer Parzellierung des Grundstücks und einem Verkauf der einzelnen Ferienhausparzellen erzielen lasse. Diesen Wert hat er auf 7.080.000,00 DM veranschlagt und daraus einen restlichen [X.]. 3.315.735,00 DM errechnet und mit der Klage geltend gemacht. 4 Das Berufungsgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 14.479,17 • verurteilt und im Übrigen die Klage abgewiesen. Mit der von dem Berufungsge-richt zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen [X.] weiter. 5 - 4 - Entscheidungsgründe: 6 Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen [X.]eils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 7 [X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Bei der Errechnung des Abfin-dungsanspruchs des [X.] sei der Ertragswert des Feriendorfes zugrunde zu legen. Das entspreche dem Willen der Parteien bei Abschluss des [X.], wie sich aus der Zeugenaussage des Steuerberaters H. ergebe. Nur bei einer Abfindung nach Ertragswert könne das Feriendorf von dem Beklagten fortgeführt werden. Bei einer Abfindung nach dem höheren [X.] müsse es dagegen zerschlagen werden, weil dieser Betrag durch den laufenden Betrieb nicht erwirtschaftet werden könne. Aufgrund der Besonderheiten des vorliegenden Falles müsse das [X.] des ausscheidenden [X.]ers ausnahmsweise hinter das [X.] des verbleibenden [X.]ers zurücktreten. Maßgeblich sei, dass die Parteien bei Abschluss des [X.]svertrages davon ausgegangen seien, dass das Feriendorf auch im Falle des Ausscheidens eines der [X.]er fortgeführt werden solle. Auf der Basis des [X.] habe der [X.] eine Abschichtungsbilanz erstellt und den Abfindungsanspruch des [X.] auf 594.885,37 DM veranschlagt. Damit habe der Kläger noch einen restli-chen Zahlungsanspruch i.H.v. 28.318,37 DM, das seien 14.479,17 •. I[X.] Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Kontrolle nicht stand. 8 1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die Annahme des Berufungsgerichts, aufgrund der Zeugenaussage des Steuerberaters H. stehe fest, dass die Parteien bei Abschluss des [X.]svertra- 9 - 5 - ges mit dem Begriff "gemeiner Wert" in § 7 des Vertrages den Ertragswert ge-meint hätten. Dieses Beweisergebnis stimmt mit dem Wortlaut des Vertrages und den Besonderheiten des vorliegenden Falles überein. Danach sollte der verbleibende [X.]er das Feriendorf fortführen dürfen, und das war an-gesichts der geringen Rentabilität nur möglich, wenn die von ihm zu zahlende Abfindung nicht nach dem hohen Grundstückswert, sondern nach dem geringe-ren Ertragswert bemessen würde. Die Revision zeigt insoweit keinen Rechts-fehler auf. 2. Das Berufungsgericht hat aber verkannt, dass diese Vereinbarung nach § 723 Abs. 3 BGB unwirksam ist. 10 a) Danach ist bei einer auf unbestimmte Zeit eingegangenen Gesell-schaft der Ausschluss oder die der Vorschrift zuwiderlaufende Beschränkung des Kündigungsrechts des [X.]ers nichtig. Dieser Bestimmung liegt der allgemeine Rechtsgedanke zugrunde, dass eine Bindung ohne zeitliche Be-grenzung und ohne Kündigungsmöglichkeit mit der persönlichen Freiheit der [X.]er unvereinbar ist, selbst wenn sich die Vertragsschließenden [X.] einverstanden erklärt haben (§ 138 Abs. 1 BGB). Das gilt nicht nur für die Kündigung aus wichtigem Grund, sondern auch für die ordentliche Kündigung ([X.].[X.]. v. 14. November 1953 - [X.], NJW 1954, 106). Zulässig ist zwar ein zeitweiliger - hier fünfjähriger - Ausschluss des Kündigungsrechts ([X.] 10, 91, 98), nicht aber eine Regelung, durch die an eine Kündigung der-art schwerwiegende Nachteile geknüpft werden, dass ein [X.]er ver-nünftigerweise von dem ihm formal zustehenden Kündigungsrecht keinen Gebrauch machen, sondern an der gesellschaftlichen Bindung festhalten wird. Ein solcher Nachteil kann darin bestehen, dass der im Falle einer Kündigung bestehende Abfindungsanspruch des [X.]ers unzumutbar [X.] 6 - schränkt wird ([X.].[X.]. v. 24. September 1984 - [X.], [X.], 1506; v. 17. April 1989 - [X.], [X.], 768; v. 24. Mai 1993 - [X.], [X.], 1160, 1161; ebenso für den Austritt aus einer GmbH [X.] 116, 359, 369 und für eine erst nachträglich unzumutbar werdende Abfindungsbeschrän-kung [X.] 123, 281, 285 ff.). 12 b) So liegt der Fall hier. Der Ertragswert beträgt nach der Feststellung des Berufungsgerichts 2.020.000,00 DM. Der [X.] - also der bei einer Beendigung des [X.]sunternehmens und einer Veräußerung der [X.] zu erzielende Erlös abzüglich der [X.] - soll sich nach dem für das Revisionsverfahren als richtig zu unterstellenden Vortrag des [X.] dagegen auf 7.080.000,00 DM belaufen. Der Beklagte kann den Kläger nicht auf den vereinbarten Ertragswert verweisen, weil dieser so sehr unter dem [X.] liegt, dass ein vernünftiger [X.]er auf dieser Grundla-ge von dem ihm an sich zustehenden Kündigungsrecht keinen Gebrauch ma-chen würde. Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob stets (BayObLG BB 1995, 1759, 1760; [X.]/[X.], GmbHG 8. Aufl. § 34 [X.]. 73; [X.]/ [X.], HGB 32. Aufl. [X.]. 36 f. vor § 1; [X.] in [X.], [X.]. § 738 [X.]. 5; einschränkend derselbe in [X.], GmbHG 9. Aufl. § 34 [X.]. 22) oder jedenfalls unter bestimmten Voraussetzungen ([X.] AG 2004, 324, 327; Großfeld, Unternehmensbewertung im [X.]srecht, 4. Aufl. [X.] ff.; [X.], Die Unternehmensbewertung in der Rechtsprechung, 3. Aufl. [X.] ff.; [X.] in [X.].[X.]. § 305 [X.]. 44; [X.]/[X.] in [X.].[X.]. § 305 [X.]. 148 ff.; [X.], [X.], 825 ff. [X.]. 141; [X.]/[X.], GmbHG 16. Aufl. § 34 [X.]. 50; [X.]/[X.]. § 305 [X.]. 85) der [X.] die [X.] - 7 - grenze für den der Abfindung zugrunde zu legenden Unternehmenswert bildet. Ohne Bedeutung ist auch, dass nach der Rechtsprechung des [X.]ats die Ent-scheidung, nach welcher betriebswirtschaftlichen Bewertungsmethode die Höhe des Unternehmenswerts zu ermitteln ist, grundsätzlich dem Tatrichter vorbehal-ten ist ([X.].[X.]. v. 28. April 1977 - [X.], [X.], 781, 782; v. 13. März 1978 - [X.], [X.], 401, 405; [X.], [X.]. v. 7. Mai 1986 - [X.], NJW-RR 1986, 1066, 1068). Denn im vorliegenden Fall ist es [X.] rechtsfehlerhaft, bei der Berechnung der Abfindung allein auf den Er-tragswert abzustellen. Der [X.] beläuft sich nach dem für das Revisionsverfahren als richtig zu unterstellenden Vortrag des [X.] auf das [X.] des [X.]. Beide Parteien waren am Aufbau und Betrieb des Feriendorfes gleichermaßen beteiligt. Beide haben das Feriendorf im Wege des [X.] und der Erbauseinandersetzung erworben. Die [X.] hat die amtliche Auskunft erteilt, dass eine Teilung des [X.] zum Zeit-punkt der Beendigung der [X.] rechtlich möglich war, was im [X.] als zutreffend zu unterstellen ist. Das der [X.] eingeräumte Vorkaufsrecht steht einer Verwertung nicht entgegen. Dem Beklagten ist die Liquidation schon deswegen zumutbar, weil er bei einer Verwertung des [X.]vermögens nicht gezwungen ist, alle Ferienhausparzellen zu [X.]. Er kann vielmehr einen Teil behalten und den neuen Eigentümern die Bewirtschaftung der Gesamtanlage - die auch nach einer Parzellierung und Teilveräußerung den Charakter einer Ferienhausanlage behalten wird - anbie-ten. Unter Umständen muss er sich aber auch dann, wenn nur eine Gesamt-verwertung des [X.]svermögens zu einem den Ertragswert erheblich übersteigenden Erlös in Betracht kommt, damit abfinden. 14 - 8 - II[X.] Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die Höhe des - von seinem Standpunkt aus mit Recht offen gebliebenen - Liqui-dationswerts und auf dieser Grundlage die Höhe des Abfindungsanspruchs des [X.] feststellen kann. 15 [X.] Strohn [X.]: [X.], Entscheidung vom 20.01.2000 - 6 O 8/97 - [X.], Entscheidung vom 07.12.2004 - 3 U 136/00 -