Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.02.2018, Az. II ZR 1/16

[X.]:[X.]:[X.]:2018:060218UII[X.].16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
II ZR
1/16
Verkündet am:

6.
Februar
2018

Stoll

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.] § 736 Abs. 1, § 738 Abs. 1 Satz 2
Wird eine Publikumsgesellschaft bürgerlichen Rechts nach einer Kündigung vor Ein-tritt der Kündigungswirkung aufgelöst, scheidet der kündigende [X.]er, so-fern dem [X.]svertrag nichts anderes entnommen werden kann, nicht aus, sondern verbleibt in der [X.].

[X.], Urteil vom 6. Februar 2018 -
II ZR 1/16 -
O[X.]

[X.]

-
2
-
Der II.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 6.
Februar 2018
durch
den
Vorsitzenden
[X.] Prof.
Dr.
Drescher, die [X.] [X.] und [X.], die [X.]in B.
Grüneberg und den [X.] V.
Sander

für Recht erkannt:
Die Revisionen der
[X.] gegen das Urteil des 13.
Zivilsenats des [X.] vom 23.
Dezember 2015 werden zurückgewiesen.
Von den Kosten des Revisionsverfahrens tragen die Klägerin zu 1 2/5 und die Klägerin zu 2 3/5.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die [X.] beteiligten sich jeweils im Oktober 1992 an der [X.], einer Publikumsgesellschaft bürgerlichen Rechts. Sie beanspruchen nach Kündigung ihrer Beteiligungen die Auszahlung einer Abfindung.

Der [X.]svertrag ([X.]) der Beklagten enthält in der hier maßgebenden Fassung vom 7. September 2007 u.a. folgende Bestimmungen:
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-
3
-
§ 8

Dauer der [X.], Geschäftsjahr, Ablösung des Treuhänders

1.
Die [X.] wird fortgeführt zunächst bis zum 31.12.2013. Sie wird auf unbestimmte Zeit fortgesetzt, falls die [X.] nicht zum 31.12.2013 gem. Ziffer 3 mit einer Mehrheit von 2/3 aller abgegebenen Stimmen etwas
anderes beschließen. Für den Fall der Kündigung durch einen [X.]er wird die [X.] nicht aufgelöst, sondern mit
den übrigen [X.]n fortgesetzt.

3.
Die [X.]er können jederzeit mit 2/3 aller abgegebenen Stimmen die
Liquidation der [X.] bzw. eine Teilliquida-

§ 9

Wechsel im [X.], Kündigung,
Abfindungsguthaben

4.
Jeder [X.]er kann seine Beteiligung an der Gesell-schaft mit einer Frist von 6 Monaten zum Ende eines Kalender-jahres, erstmals zum 31.12.2013 ordentlich kündigen und scheidet sodann zu diesem Zeitpunkt aus der [X.] aus.

)
6.
Durch die ordentliche oder außerordentliche Kündigung bzw. einen Ausschluss
durch den Geschäftsführer gemäß Ziffer 3 wird die [X.] nicht aufgelöst, sondern zwischen den üb-rigen [X.]ern fortgesetzt, falls diese nicht
binnen drei Monaten
mit einer Mehrheit von 2/3 aller abgegebenen Stim-men
etwas anderes beschließen.

Der ausscheidende [X.]er erhält von der [X.] ein Abfindungsguthaben, das sich unter Berücksichtigung antei-liger stiller Reserven jeweils
zum Ende des vorangegangenen Geschäftsjahres wie folgt errechnet:
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a)
Verkehrswert von Grundstück und Gebäude (der Verkehrs-wert wird
anhand eines Verkehrswertgutachtens ermittelt, das bei Bedarf einzuholen ist und dem 3 Jahre Gültigkeit zu-geordnet werden).
b)
Zuzüglich stiller Reserven.
c)
Abzüglich anteiliger auf den [X.]er entfallender Schulden der [X.] sowie abzüglich der zur Ablösung aller durch den [X.]er aufgenommenen Fremdmittel erforderlichen Beträge, soweit für solche Fremdmittel noch eine dingliche oder sonstige Mithaftung des [X.]s-vermögens besteht.

Die [X.] erklärten mit Schreiben vom 19. Februar 2013 (Klägerin zu 2) und vom 20. Mai 2013 (Klägerin zu 1) die Kündigung ihrer [X.]s-beteiligungen zum 31. Dezember 2013.
In der [X.]erversammlung vom 6. September 2013 beschlossen die [X.]er mit einer Mehrheit von rund 89
% der Anwesenden "gemäß §
8 Ziffer 3 des [X.]svertrags"
die Liquidation der [X.]. Ferner beschlossen sie eine [X.] und bei einer Auflösung der [X.] müssten die 58 [X.]er mit einer Beteiligung von insgesamt rund 7,4
%, die zum 31. Dezember 2013 ge-kündigt hätten, nicht

geson-dert abgefunden werden, da sie Mitglieder der [X.] blieben. Das zum Zeitpunkt der Versammlung vom 6.
September 2013 aktuell vorlie-gende Verkehrswertgutachten vom 4.
April 2012 ergab zum 31.
Dezember e-rechnung des den [X.]ern informationshalber mitgeteilten Gesamtab-

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Die [X.] verlangen die Zahlung ihrer Abfindung. Da sie sich we-gen zwischenzeitlicher Veränderungen des [X.]s über die Höhe ihres aktuellen [X.]santeils im Unklaren sind, haben sie Mindest-beträge errechnet und von der Beklagten weitergehende Auskunft verlangt, um die genaue Höhe ihres jeweiligen Anteils berechnen zu können.
Das [X.] hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, der Liquidationsbeschluss stehe dem kündigungsbe-dingten Ausscheiden
der [X.] nicht entgegen, da er nicht innerhalb der nach §
9 Nr.
6 [X.] maßgebenden Dreimonatsfrist gefasst worden sei. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die auf Zahlung gerichteten Klageanträge abgewiesen. Diese Anträge verfolgen die [X.] mit ihren vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revisionen haben keinen Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung, soweit es die Klage ab-gewiesen hat, im Wesentlichen wie folgt begründet:
Die Kündigungen der [X.] hätten zum 31.
Dezember 2013 nicht mehr wirksam werden können, weil die [X.] bereits am 6.
September 2013 durch [X.]erbeschluss gemäß § 8 Nr. 3 [X.] aufgelöst worden sei.
Grundsätzlich sei zwar auch ein Ausscheiden von [X.]ern aus der [X.] möglich. Dies könne im Regelfall aber nicht durch Kündigung nach den für die werbende [X.] geltenden Regeln gesche-5
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hen. Ein Austritt im [X.] sei weder gesetzlich vorgesehen noch wäre er nach der gesetzlichen Regelung geeignet, für den ausscheidenden [X.] andere Rechtsfolgen auszulösen als diejenigen, die bei einer Auflö-sung der [X.] ohnehin einträten. Vielmehr laufe das Ausscheiden eines [X.]ers aus der [X.], die durch die anderen [X.] fortgesetzt werde, dem Zweck der Auseinandersetzung zwischen allen [X.]ern zuwider. Dies könne, insbesondere wenn die Kündigung einen höheren Abfindungsanspruch verspreche als die Auseinandersetzung, dazu führen, dass in der Liquidation sukzessive sämtliche [X.]er kündigen und der Letztverbleibende die [X.] aus dem nicht auskömmli-chen [X.]svermögen befriedigen müsse. Danach sei eine Kündigung
nach Auflösung der [X.] nicht statthaft.
Nichts anderes könne gelten, wenn die Kündigung vor Auflösung der [X.] erklärt, aber bis zur Auflösung nicht wirksam werde. Dem werde etwa für die Genossenschaft durch § 65 Abs. 4 [X.] Rechnung getragen. Der Rechtsgedanke dieser Regelung könne bei einer Publikumsgesellschaft bürger-lichen Rechts analog herangezogen werden.
Entgegen der Auffassung des [X.]s komme es auf die Wahrung einer Dreimonatsfrist ab Zugang der Kündigungserklärung nicht an. Die [X.] hätten den Auflösungsbeschluss ausdrücklich nach §
8 Nr.
3 [X.] ge-fasst; diese Bestimmung sehe eine solche Frist nicht vor. Im Verhältnis zu §
8 Nr.
3 [X.] sei §
9 Nr.
6 [X.], der eine Beschlussfassung allein durch die nicht kündigenden [X.]er regele und nicht notwendig die Auflösung beinhal-ten müsse, keine speziellere Regelung, die dem Rückgriff auf die allgemeine Auflösungsmöglichkeit entgegenstehe.

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Der Auflösungsbeschluss sei auch nicht treupflichtwidrig. Die Klägerin-nen hätten durch ihre Kündigungen keine sichere Rechtsposition im Hinblick auf den Abfindungsanspruch erlangt. Ein möglicher Nachteil durch den Verweis auf das [X.] statt des [X.] sei ihnen aufgrund der gesellschafterlichen Treuepflicht zuzumuten.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung jedenfalls im Er-gebnis stand. Die [X.] können keine Abfindung beanspruchen, da der Liquidationsbeschluss vom 6.
September 2013 ihrem Ausscheiden aus der Ge-sellschaft entgegensteht.
1.
Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die [X.] der Beklagten wirksam gemäß § 8 Nr. 3 [X.] beschlossen wurde.
a)
Nach §
8 Nr.
3 [X.] können die [X.]er jederzeit mit 2/3 aller abgegebenen Stimmen die Liquidation der [X.] beschließen. Die da-nach erforderliche Mehrheit ist bei der Abstimmung am 6.
September 2013 er-reicht worden.
Der formalen Wirksamkeit des [X.] steht auch die Regelung in § 9 Nr. 6 Abs. 1 [X.] nicht entgegen. Danach wird die [X.] durch eine ordentliche Kündigung nicht aufgelöst, sondern zwischen den übri-gen [X.]ern fortgesetzt, falls diese nicht binnen drei Monaten mit einer Mehrheit von 2/3 aller abgegebenen Stimmen
etwas anderes beschließen.
Nach dem [X.]svertrag, den der Senat selbst auslegen kann, hindert diese Regelung die Fassung eines [X.] nach §
8 Nr.
3 [X.] auch nach Ablauf der Dreimonatsfrist nicht. §
9 Nr.
6 Abs.
1 [X.] ist gegenüber §
8 Nr.
3 [X.] keine speziellere
und vorrangige Regelung für den Fall, dass eine Kündigung erklärt wurde, die ihre Wirkung noch nicht entfaltet hat. 13
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8
-
Sie schließt die Anwendung von §
8 Nr.
3 [X.]

einschließlich möglicher Auswir-kungen auf bereits erklärte Kündigungen

nicht aus und engt sie auch nicht auf Fälle ein, in denen zugleich die Voraussetzungen von §
9 Nr.
6 Abs.
1 [X.] vor-liegen.
Die beiden Bestimmungen unterscheiden sich, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, maßgebend durch den Kreis der jeweils zur Abstimmung berufenen [X.]er. Während an der Beschlussfassung gemäß §
8 Nr.
3 [X.] alle [X.]er teilnehmen können einschließlich derjenigen, die bereits die Kündigung erklärt haben, aber noch nicht ausgeschieden sind, wird die Ent-scheidung gemäß §
9 Nr. 6 Abs. 1 [X.] lediglich von den übrigen [X.]n ohne Mitwirkung der Kündigenden getroffen. Damit erhalten die [X.], die nicht gekündigt haben, die Möglichkeit, der Kündigung eines oder mehrerer anderer [X.]er Auflösungswirkung beizulegen mit
der Folge, dass sie nicht gezwungen sind, die [X.] einstweilen mit einem gegebe-nenfalls stark verminderten [X.] fortzuführen. Diese Option gewinnt erhebliche praktische Bedeutung, wenn ein beträchtlicher Teil der [X.] kündigt und die übrigen [X.]er die für einen Beschluss nach § 8 Nr. 3 [X.] erforderliche Mehrheit absehbar nicht erreichen können. Der damit umrissene Schutzzweck des §
9 Nr. 6 Abs. 1 [X.] erfordert indes keine Einengung des Anwendungsbereichs von § 8 Nr. 3 [X.].
b)
Das Berufungsgericht hat auch die materielle Wirksamkeit des [X.] ohne Rechtsfehler bejaht.
Soweit die Revision geltend macht, den [X.] sei ein unentziehba-res Recht auf Abfindung erwachsen, betrifft dies nicht die
Wirksamkeit des [X.]sbeschlusses als solche, sondern die Auswirkungen, die einem [X.] Beschluss im Hinblick auf zuvor ausgesprochene Kündigungen unter Be-19
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rücksichtigung der gesellschafterlichen Treuepflicht beizulegen sind. Über die Wirkung der vorliegenden Kündigungen haben die [X.]er keine unmit-telbare Entscheidung getroffen, mag diese Frage auch im Vorfeld der [X.] angesprochen und einer rechtlichen Bewertung unterzogen worden sein.
Der weitere Einwand der Revision, der Auflösungsbeschluss sei nur ge-fasst worden, um die anstehenden Abfindungen nicht zahlen zu müssen, eine Liquidation sei demnach in Wahrheit nicht beabsichtigt gewesen, findet in den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts keine Grundlage. Die Revi-sion zeigt auch nicht auf, dass das Berufungsgericht insoweit schlüssigen Vor-trag verfahrenswidrig übergangen habe. Der Umstand allein, dass für die [X.], die die Liquidation befürwortet haben, auch die Vorstellung leitend gewesen sein kann, die Auflösung führe aus Rechtsgründen zum Verbleib der kündigenden [X.]er in der [X.], genügt nicht für die Annahme eines treuwidrigen Missbrauchs der Mehrheitsmacht, wenn ungeach-tet dessen von einer ernsthaften, dem nunmehr geänderten [X.]szweck entsprechenden Liquidationsabsicht auszugehen ist.
2.
Der am 6.
September 2013 wirksam gefasste Auflösungsbeschluss hatte zur Folge, dass die Kündigungen der [X.] nicht mehr zu deren Ausscheiden aus der nunmehr in Liquidation befindlichen [X.] führten.
a)
Dies ergibt sich entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts allerdings nicht schon aus einer analogen Anwendung von § 65 Abs. 4 [X.] auf [X.] bürgerlichen Rechts.
Nach § 65 Abs. 4 Satz 1 [X.] endet die Mitgliedschaft nicht, wenn die Genossenschaft vor dem Zeitpunkt, zu dem die Kündigung wirksam geworden wäre, aufgelöst wird. Diese Bestimmung ist Teil einer Gesamtregelung des Verhältnisses von Kündigung und Auflösung im Genossenschaftsrecht. Nach 22
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-
§
75 [X.] bleibt die Mitgliedschaft eines kündigenden Genossen sogar dann bestehen, wenn erst nach dem (vorläufigen) Ausscheiden innerhalb von sechs Monaten die Auflösung beschlossen wird.
Eine entsprechende Anwendung dieser Gesamtregelung auf Publikums-gesellschaften bürgerlichen Rechts kommt nicht in Betracht. Auch eine auf § 65 Abs.
4 Satz
1 [X.] beschränkte Analogie lässt sich nicht rechtfertigen. Der Gesetzgeber hat die Genossenschaften einem detaillierten und weitgehend un-abdingbaren (§
18 Satz 2 [X.]) Regelwerk unterworfen, das auf andere, stär-ker durch den Grundsatz der Vertragsfreiheit geprägte [X.]sformen grundsätzlich nicht, auch nicht teilweise, übertragen werden kann. Zudem ent-hält §
73 [X.] besondere Bestimmungen zur Auseinandersetzung mit einem ausgeschiedenen Mitglied und der Berechnung des [X.], während abweichend davon der aus einer [X.] bürgerlichen Rechts Ausscheidende grundsätzlich so zu stellen ist, wie er im Fall der Ausei-nandersetzung nach Auflösung der [X.] stehen würde (§
738 Abs.
1 [X.]).
b)
Der Auflösungsbeschluss hat die mit den Kündigungen angestrebte Wirkung des Ausscheidens und die damit verbundene Begründung eines [X.]s gleichwohl entfallen lassen, wie das Berufungsgericht im Er-gebnis zutreffend angenommen hat.
Ein kündigungsbedingtes Ausscheiden aus einer werbenden Gesell-schaft, wie es die hier vereinbarte Fortsetzungsklausel (§
9 Nr.
6 [X.], s.a. §
8 Nr.
1 Satz
3 [X.]) vorsieht, dient in Abgrenzung zu der nach dem Gesetz an sich eintretenden Auflösungswirkung der Fortführung der [X.] unter den verbleibenden Mitgliedern. Angesichts dessen verliert die [X.] einer Kündigung im Regelfall ihren Geltungsgrund durch die mit einem Auflö-26
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sungsbeschluss eintretende Änderung des [X.]szwecks, welcher an-stelle auf eine Fortführung der Unternehmung nunmehr auf die Liquidation der [X.] und die anteilsgemäße Beteiligung der [X.]er am [X.] gerichtet ist.
aa)
Der Senat hat für eine [X.] bereits entschieden, dass eine Kündigung der Beteiligung aus wichtigem Grund, etwa wegen arglistiger Täuschung, in der Liquidation der [X.] ausgeschlos-sen ist ([X.], Urteil vom 11.
Dezember 1978

II
ZR
41/78, [X.], 160, 161 = NJW 1979, 765; Urteil vom 6.
Oktober 1980

II
ZR
60/80, [X.]Z
79, 337, 347; Urteil vom 28.
Juni 2004

II
ZR
373/00, [X.], 1543, 1544; Urteil vom 30. Januar 2018

II
ZR
95/16, [X.] unter e)). Er hat dies u.a. damit begründet, dass es das Interesse an der reibungslosen und zügigen Liquidation verbiete, einem einzelnen [X.]er ein gesondertes Ausscheiden noch während des Auseinandersetzungsverfahrens zu gestatten.
In einer weiteren, bereits vom Berufungsgericht berücksichtigten Ent-scheidung hat der [X.] zur [X.] bürgerlichen Rechts ausgeführt, dass durch eine Fortsetzungsklausel nach §
736 [X.] im Kündi-gungsfall gerade der Fortbestand der [X.] zwischen den übrigen [X.] gesichert werden soll, und dass die Vorschriften der §§
736
ff. [X.] von dem Weiterbestehen der werbenden [X.] ausgehen. Ein Austritt im [X.] sei weder gesetzlich vorgesehen noch wäre er geeignet, für den ausscheidenden [X.]er andere Rechtsfolgen auszulösen als die, die bei einer Auflösung der [X.] ohnehin einträten ([X.], Urteil vom 20.
Dezember 1962

VII
ZR
264/60, [X.], 728, 730).
Diese Erwägungen gelten grundsätzlich auch für das Zusammentreffen einer Ausscheidenskündigung mit einem während der Kündigungsfrist gefass-29
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-
12
-
ten und wirksam gewordenen Auflösungsbeschluss. Der [X.] ei-nerseits und die in §
738 Abs. 1 Satz 2 [X.] geregelte Anbindung des [X.]s an ein fiktives Liquidationsergebnis andererseits schließen jedenfalls bei einer Publikumsgesellschaft das Ausscheiden des kündigenden [X.]ers und seine gesonderte Abfindung grundsätzlich aus, sofern dem [X.]svertrag nichts anderes entnommen werden kann.
bb)
Dieser Einschätzung steht das von der Revision angeführte Senats-urteil vom 13. Juli 1967 ([X.], [X.]Z 48, 251) nicht entgegen.
Zwar kann die Gestaltungswirkung einer Kündigung nach deren Erklä-rung nicht gegen den Willen des Kündigenden durch einen Mehrheitsbeschluss der [X.]er geändert werden ([X.], Urteil vom 13.
Juli 1967

II
ZR
72/67, [X.]Z
48, 251, 254
f.; MünchKommHGB/K.
Schmidt, 4.
Aufl., §
132 Rn.
19; [X.]/[X.], HGB, 5.
Aufl., §
132 Rn.
40). Eine unzulässige Änderung der Kündigungswirkung in diesem Sinne liegt
aber nicht vor, wenn der auf das Ausscheiden aus einer werbenden [X.] gerichteten Kündi-gung durch einen während der Kündigungsfrist gefassten Auflösungsbeschluss ihre rechtliche Grundlage genommen wird. Dementsprechend ist für eine Kün-digung mit auflösender Wirkung bereits entschieden worden, dass die Kündi-gung [X.] verliert, wenn während der Kündigungsfrist ein sofort wirkender Auflösungsgrund eintritt, nach dem sich dann auch weitere gesell-schaftsvertraglich vereinbarte Folgen richten (vgl. RGZ
93, 54, 55; 95, 32
f.; MünchKommHGB/K.
Schmidt, 4. Aufl., § 132 Rn. 23).
cc)
Anders als die Revision meint, erwirbt ein [X.]er mit seinem Beitritt auch keine gesicherte Rechtsposition im Sinne einer Anwartschaft auf eine Abfindung anstelle einer Beteiligung an einem etwaigen [X.]. Vielmehr richtet sich der Abfindungsanspruch, der als solcher 32
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erst mit dem Ausscheiden des [X.]ers entsteht ([X.], Urteil vom 17.
Mai 2011

II
ZR
285/09, ZIP
2011, 1359 Rn.
18 mwN), nach dem Gesetz auf das, was der [X.]er im Fall der Auseinandersetzung erhalten würde (§
738 Abs. 1 Satz 2 [X.]). Dementsprechend umfasst die gesicherte Rechts-position des [X.]ers einen Anspruch auf Zahlung der Abfindung oder des [X.]s ([X.], Urteil vom 11.
Juli 1988

II
ZR
281/87, [X.], 1545, 1546; Urteil vom 9.
März 2000

IX
ZR
355/98, [X.], 757, 759).
c)
Aus dem [X.]svertrag der Beklagten ergibt sich [X.] nicht, dass eine Austrittskündigung hier ausnahmsweise auch dann zum Ausscheiden des kündigenden [X.]ers führt, wenn die [X.] während der Kündigungsfrist aufgelöst wird.
aa)
Die Regelung in § 9 Nr. 6 Abs. 1 [X.], die im Kündigungsfall den nicht kündigenden [X.]ern die Möglichkeit gibt, binnen drei Monaten die Auf-lösung der [X.] herbeizuführen, ist insoweit unergiebig. Denn dort wird, wie bereits ausgeführt, eine besondere Gestaltungsmöglichkeit der nicht kündi-genden [X.]er vorgesehen, aus der sich für das Auflösungsrecht der [X.]ergesamtheit, insbesondere dessen Voraussetzungen, Beschrän-kungen und Tragweite, keine Schlüsse ziehen lassen.
bb)
Auch aus den gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen zum [X.] erschließt sich keine vom Regelfall abweichende Kündigungs-wirkung.
In § 9 Nr. 6 [X.] ist die Berechnung des [X.]

unter Be-rücksichtigung anteiliger stiller Reserven jeweils zum Ende des vorangegange-nen Geschäftsjahres

im Einzelnen geregelt. Grundlage dieser Berechnung ist eine gutachterliche Bewertung der Immobilie, der drei Jahre Gültigkeit zugeord-35
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net werden. Mit diesen Berechnungsvorgaben weicht der [X.]svertrag von der gesetzlichen Grundregel ab, nach der ein ausscheidender [X.] das beanspruchen kann, was er im Fall der Auseinandersetzung erhalten würde (§
738 Abs. 1 Satz 2 [X.]). Aus diesen Abweichungen ergibt sich aber keine Besserstellung des kündigenden [X.]ers, die ihm auch im Fall der Auflösung erhalten bleiben müsste.
(1)
Um die Fortführung der werbenden [X.] nach dem [X.] Ausscheiden eines [X.]ers zu gewährleisten, werden Abfindungsregelungen nicht selten im Interesse der [X.] restriktiv ausgestaltet. Die vertragliche Abfindung bleibt dann hinter dem Betrag zurück, den der Ausscheidende nach §
738 [X.] bzw. im Fall der Liquidation erhalten würde. Diese Schlechterstellung des kündigenden [X.]ers verliert ihre Geltungsberechtigung, wenn die [X.] nicht weitergeführt, sondern wäh-rend der Kündigungsfrist aufgelöst wird. Der kündigende [X.]er ist dann proportional am Liquidationserlös zu beteiligen ([X.]/[X.], HGB, 5.
Aufl., §
132 Rn. 42; zurückhaltender [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, HGB, 3.
Aufl., § 132 Rn. 21).
(2)
Im Streitfall sieht der [X.]svertrag zwar keine derartigen Ab-findungsbeschränkungen im Interesse der [X.] vor. Dem [X.] werden aber andererseits auch keine Vergünstigungen gewährt, die ihm ihrem Sinn und Zweck nach selbst bei einer Auflösung der [X.] erhalten bleiben müssten. Vielmehr dienen die gesellschaftsvertraglichen [X.] von der gesetzlichen Regelung einer vereinfachten, standardisier-ten und kostengerechten Ermittlung des [X.]. Das Ausschei-den eines [X.]ers soll die [X.] nicht mit der Ermittlung eines fiktiven Liquidationswertes belasten und es soll auf bereits vorliegende Bewer-tungen zurückgegriffen werden können. Dafür werden Ungenauigkeiten, die 39
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15
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etwa mit der Verwendung eines bis zu drei Jahre alten [X.] sein können, in Kauf genommen.
Auch dieser Vereinfachungszweck entfällt indes vollständig, wenn die [X.] ohnehin liquidiert wird und im Zuge dieses Auseinandersetzungs-verfahrens der im rechtlichen Ausgangspunkt maßgebende Betrag ermittelt wird. Ebenso wie dies für eine restriktive Abfindungsregelung anzunehmen ist, ist auch unter den hier vorliegenden Umständen ein Anpassungsbedarf gege-ben, wenn die für die Ermittlung eines [X.] vorgesehenen Be-rechnungserleichterungen infolge eines vor Ablauf der Kündigungsfrist gefass-ten [X.] ihren Zweck verlieren. Es ist nicht gerechtfertigt, an den mit der vereinfachten Berechnung verbundenen Nachteilen, gleich ob sie sich je nach den konkreten Umständen (mehr oder minder zufällig) zuguns-ten oder zulasten des kündigenden [X.]ers auswirken, gleichwohl [X.].
Infolgedessen bleibt es auch unter Berücksichtigung des vorliegenden [X.]svertrags bei der jedenfalls für [X.] anzuneh-menden allgemeinen Regel, dass die Kündigenden, deren Kündigung vor ei-nem Auflösungsbeschluss noch keine Wirksamkeit erlangt hat, nicht gesondert abzufinden, sondern am Liquidationsverfahren zu beteiligen sind.
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3.
Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen gibt der Streitfall keinen Anlass zur abschließenden Beurteilung der Frage, ob ein Wiederaufle-ben der durch die Auflösung gehinderten [X.] oder ein [X.] Kündigungsrecht der betroffenen [X.]er in Betracht zu zie-hen ist, wenn nach dem Auflösungsbeschluss die Liquidation nicht ernsthaft betrieben oder sogar die Fortsetzung der [X.] beschlossen wird.

Drescher

[X.]

[X.]

B.
Grüneberg

V.
Sander
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 04.05.2015 -
12 O 2605/14 -

O[X.], Entscheidung vom 23.12.2015 -
13 [X.] -

43