Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.07.2003, Az. V ZR 305/02

[X.] DES VOLKESURTEILV ZR 305/02Verkündet am:18. Juli 2003KanikJustizamtsinspektorinals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.] 2 -Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 18. Juli 2003 durch den Vizepräsidenten des [X.]Dr. [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] undDr. [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil [X.] Zivilsenats des [X.] vom2. August 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, alszum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Mit notariellem Vertrag vom 4. Dezember 1995 kauften die Kläger vondem Beklagten ein ca. 22.000 m² großes Grundstück in [X.], das mit ei-nem 1994/95 vollständig renovierten früheren Bauernhaus bebaut war, [X.] von 1,2 Mio. DM. In dem Vertrag erklärte der Beklagte, "versteckte oderoffenbarungspflichtige Mängel" seien ihm nicht bekannt; seine Haftung für"sichtbare und unsichtbare Sachmängel" wurde [X.] 3 -Die Kläger haben behauptet, der Beklagte habe verschiedene [X.] arglistig verschwiegen. Nach Abschluß eines Teilvergleichs sindnoch Schadensersatzansprüche wegen der fehlenden Dampf- und [X.] und wegen der Verfüllung des Grundstücks im Bereich einerBaumgruppe mit Bauschutt im Streit gewesen. Wegen dieser beiden Positio-nen hat das [X.] den Beklagten zur Zahlung von 71.880,15 DM verur-teilt. Von dem [X.] ist die Verurteilung nur wegen der Kosten fürdie Entfernung des [X.] in Höhe von 26.484,92 DM) [X.] erhalten worden. Hiergegen richtet sich die Revision des Beklagten mitdem Ziel der vollständigen Abweisung der Klage. Die Kläger beantragen dieZurückweisung der Revision.Entscheidungsgründe:[X.] Berufungsgericht ist - soweit für das Revisionsverfahren noch [X.] - der Auffassung, der Beklagte sei nach § 463 Satz 2 BGB a.[X.] zuSchadensersatz verpflichtet, weil er die Kläger nicht über die Einbringung des[X.] aufgeklärt und damit einen Mangel arglistig verschwiegen habe.Nach dem in erster Instanz eingeholten Gutachten seien von dem [X.] m³ Bauschutt insbesondere zur Verfüllung einer vernässten Senke im Be-reich einer Baumgruppe vergraben worden. Damit weiche das Grundstück vonder vereinbarten Beschaffenheit eines renovierten Bauernhauses in [X.] und umgeben von Grünflächen ab. Die Verfüllung sei eine unsach-- 4 -gemäße, für die Bäume schädliche Maßnahme. Als Kosten für die Entfernungder 450 m³ Bauschutt seien mit dem Sachverständigen 51.800 DM anzuset-zen. Der Vortrag des Beklagten, es seien auf seine Weisung lediglich 16 [X.] vergraben worden, müsse nach § 296 Abs. 2 ZPO als verspätet zu-rückgewiesen werden. Der Beklagte habe eine dahingehende Behauptungnicht schon in seiner Stellungnahme zum Sachverständigengutachten gegen-über dem [X.], sondern erstmals in der Berufungsinstanz aufgestellt.Soweit sich der Beklagte für die Menge des [X.] auf das Zeugnis sei-nes [X.] berufe, sei der Beweisantritt unerheblich, weil nicht ersichtlich sei,daß dieser Zeuge umfassende Kenntnisse haben könne.Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.[X.] Mit Erfolg rügt die Revision die fehlerhafte Anwendung der Präklusi-onsvorschriften. Das Berufungsgericht durfte das unter [X.] und Sachver-ständigenbeweis gestellte Vorbringen des Beklagten, es seien nicht die [X.] K. errechneten 450 m³, sondern allenfalls 16 m³ Bau-schutt zur Verfüllung genutzt worden, nicht als verspätet zurückweisen.a) Nach den Ausführungen in dem Berufungsurteil kommen mehrereVorschriften in Betracht, auf die das Berufungsgericht die Zurückweisung [X.] stützen will, und die deshalb allein für die Überprüfung durch [X.] maßgeblich sind (vgl. [X.], Urt. v. 4. Mai 1999, [X.], [X.], 2269, 2270 m.w.[X.]). Zunächst zieht das Berufungsgericht die von ihm- 5 -zitierte Bestimmung des § 296 Abs. 2 ZPO heran. Zwar kann diese Vorschriftüber § 523 ZPO a.[X.] (vgl. § 26 Nr. 5 EGZPO) auch für das [X.] finden ([X.], Urt. v. 24. September 1986, [X.], [X.], 501, 502), im vorliegenden Fall sind ihre Voraussetzungen jedoch nichterfüllt. § 296 Abs. 2 ZPO knüpft für die Frage der Rechtzeitigkeit des Vorbrin-gens an § 282 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO und damit an zwei verschiedene [X.] an. Da das Berufungsgericht nicht die verspätete Mitteilung des neuenVorbringens vor dem Verhandlungstermin beanstandet, ist § 282 Abs. 2 [X.] nicht angesprochen. Es bleibt § 282 Abs. 1 ZPO, der nur das recht-zeitige Vorbringen "in der mündlichen Verhandlung" zum Gegenstand hat.Auch diese Vorschrift kann hier keine Anwendung finden. Der frühestmöglicheZeitpunkt, um in der mündlichen Verhandlung vorzutragen, ist der erste [X.]. § 282 Abs. 1 ZPO hat demnach nur dann einen Anwendungsbe-reich, wenn innerhalb einer Instanz mehrere Verhandlungstermine stattgefun-den haben und das Vorbringen nicht bereits im ersten Termin erfolgt ist. [X.] kann Vorbringen im ersten Termin zur mündlichen Verhandlung inner-halb eines Rechtszugs niemals nach § 282 Abs. 1 ZPO verspätet sein ([X.],Urt. v. 1. April 1992, [X.], [X.], 1965 m.w.[X.]). Hier fand in derBerufungsinstanz nur ein Verhandlungstermin statt, so daß § 282 Abs. 1 [X.] anwendbar ist und damit auch eine Präklusion nach § 296 Abs. 2 ZPOausscheidet.b) Die von ihm gegebene Begründung spricht dafür, daß sich das [X.] für die Zurückweisung des Vorbringens zudem auf § 528 Abs. 2ZPO a.[X.] stützen will. Auch das geht fehl, weil die Voraussetzungen dieserPräklusionsnorm ebenfalls nicht erfüllt sind. Nach ihr sind neue Angriffs- [X.], die im ersten Rechtszug entgegen § 282 Abs. 1 ZPO nicht- 6 -rechtzeitig vorgebracht worden waren, in der Berufungsinstanz dann [X.], wenn ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits verzögernwürde und wenn die [X.] das Vorbringen im ersten Rechtszug aus [X.] unterlassen hatte. Zwar mag das erstmals in der [X.] enthaltene Vorbringen im Sinne des § 282 Abs. 1 ZPO ver-spätet sein und der Beklagte keine Umstände aufgezeigt haben, die ihn an ei-nem Vortrag bereits in erster Instanz hätten hindern können (vgl. [X.], Urt. [X.] Mai 1999, [X.], NJW 1999, 3272). Es fehlt jedoch an dem weite-ren Erfordernis einer Verzögerung der Erledigung des [X.]) Nach gefestigter Rechtsprechung ist bei Anwendung der Präklusi-onsbestimmungen die Frage, ob eine Verzögerung in der Erledigung [X.] eintritt, auf der Grundlage des § 273 Abs. 2 ZPO zu beantworten([X.], Urt. v. 28. November 1989, [X.], NJW 1990, 1358, 1359m.w.[X.]). Zu berücksichtigen sind demnach die Möglichkeit und die Verpflich-tung des Gerichts, durch vorbereitende Maßnahmen eine Verzögerung zuvermeiden ([X.]Z 75, 138, 142 f; 76, 173, 178). Auf Grund seiner Prozeßför-derungspflicht ist das Gericht in den Fällen verspäteten [X.]vorbringensgehalten, im Rahmen des [X.] durch alle ihm möglichen prozeßleiten-den Maßnahmen nach § 273 Abs. 2 ZPO die drohende Verzögerung des [X.] zu verhindern ([X.], Urt. v. 8. Januar 1991, [X.], [X.], 728, 730). Ob der Tatrichter dieser Verpflichtung in genügender Weisenachgekommen ist, unterliegt der Nachprüfung durch das Revisionsgericht(vgl. [X.], Urt. v. 28. November 1989, aaO). Unterbleiben zumutbare und [X.] prozeßrechtlich gebotene richterliche Maßnahmen, so stellt die Zurückwei-sung des verspäteten Vorbringens eine Versagung rechtlichen Gehörs dar, die- 7 -nicht mehr mit rechtsstaatlichen Erfordernissen zu vereinbaren ist ([X.], 264, 273; [X.], NJW-RR 1999, 1079; NJW 2000, 945).bb) Das Berufungsgericht, das gemäß § 523 ZPO a.[X.] im [X.] zu den geschilderten prozeßleitenden Maßnahmen gehalten war(vgl. [X.], Urt. v. 18. Mai 1999, aaO, 3273), hat die ihm obliegende Prozeß-förderungspflicht bei der Nichtzulassung des Beklagtenvorbringens nicht be-achtet.(1) Der Beklagte hat in der [X.], die am27. März 2002 beim Berufungsgericht eingegangen ist, behauptet, es [X.] 16 m³ Bauschutt verfüllt worden, und sich zum Beweis hierfür auf [X.] seines [X.] und - zum Beweis einer Indiztatsache - auf Einholungeines Sachverständigengutachtens bezogen. Da der Verhandlungstermin erstauf den 19. Juli 2002 bestimmt war, bestand genügend Zeit, den Zeugen undeinen Sachverständigen zum Termin nach § 273 Abs. 2 Nr. 4 ZPO a.[X.] zu la-den. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung gab es keinen Anlaß, [X.] die [X.] der Kläger abzuwarten. Es stand nicht zu er-warten, daß die Kläger, die sich die Feststellungen des [X.]zu einer Auffüllmenge von 450 m³ im ersten Rechtszug zu eigenmachten, an diesem Vortrag nicht festhalten würden. Nachdem das neue [X.] hiermit - vorweggenommen - bestritten war, fehlte ein hinreichenderGrund, um Maßnahmen nach § 273 ZPO bis zum Eingang der [X.] zurückzustellen (vgl. [X.], Urt. v. 21. März 1991, [X.], NJW 1991, 2759, 2760; Urt. v. 22. November 1995, [X.] 1996, 528, 529).- 8 -(2) [X.] war dem [X.] im übrigen zumutbar. Auch für die Berufungsinstanz kann [X.] vorbereitender Maßnahmen nicht in Frage gestellt werden, wennes sich um einfache und klar abgegrenzte Streitpunkte handelt, die ohne [X.] Zeitaufwand geklärt werden können (vgl. [X.], Urt. [X.] November 1995, aaO; auch [X.], ZPO, 21. Aufl., § 273Rdn. 10). Dies war hier der Fall. Von dem Gericht ist nur die Vernehmung ei-nes Zeugen und die Einholung eines mündlichen Gutachtens verlangt worden,wobei die Beweisthemen eng gefaßt sind und nicht die Gefahr erheblicherVerzögerungen am Terminstag in sich tragen. Dies gilt namentlich für [X.], der zum Beweis der Indiztatsache benannt worden ist, daßder bei der Renovierung des Bauernhauses angefallene Bauschutt nicht füreine Auffüllmenge von 450 m³ ausreiche. Alles spricht dafür, daß diese Fragebei entsprechendem Sachverstand ohne weiteres nach einer rechnerischenSchätzung ausreichend zu beantworten ist. Der Vernehmung des Zeugenkonnte sich das Berufungsgericht ferner nicht mit dem Hinweis entziehen, essei nicht dargetan, woher er eine umfassende Kenntnis von der Menge deseingebrachten [X.] habe. Soweit es nicht um innere Tatsachen geht,können Angaben darüber, wie ein Zeuge die unter Beweis gestellte Tatsacheerfahren hat, regelmäßig nicht verlangt werden (Senat, Urt. v. 16. Januar 1987,V [X.], NJW-RR 1987, 590, 591 m.w.[X.]). Das Fehlen solcher Angabenist demnach hier kein Hindernis für eine [X.]) Das Berufungsgericht konnte demnach das nach seiner materiell-rechtlichen Sicht erhebliche substantiierte Bestreiten des Beklagten nicht un-berücksichtigt lassen. Wenn die geringere Auffüllmenge nicht bereits als Ursa-che für eine Schädigung der Bäume ausscheiden und damit der Annahme ei-- 9 -nes Fehlers der [X.] entgegenstehen sollte, so konnte sie doch [X.] für die Beseitigungskosten und damit für die Höhe eines etwaigen Scha-densersatzanspruchs Bedeutung erlangen.2. Darüber hinaus unterliegt das angefochtene Urteil auch deshalb derAufhebung (§ 562 Abs. 1 ZPO), weil die von dem Berufungsgericht bislanggetroffenen Feststellungen die Verurteilung des Beklagten nicht tragen.a) Nicht zu beanstanden ist allerdings der rechtliche Ansatz des [X.]. Als Grundlage der geltend gemachten Forderung kommt ein- von dem vereinbarten [X.] nicht berührter (§ 476 BGBa.[X.]) - Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung aus § 463 Satz 2 BGBa.[X.] (i.V.m. Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB) wegen arglistigen Verschweigens ei-nes Fehlers in Betracht. Da dieser Anspruch als "kleiner Schadensersatz"nach den zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten berechnet [X.] (Senat, [X.]Z 108, 156, 160), ist es den Klägern auf diesem Weg mög-lich, die Kosten für die Entfernung des [X.] geltend zu machen.b) Zutreffend bejaht das Berufungsgericht auch das Vorliegen eines of-fenbarungspflichtigen Fehlers der [X.]. Zwar kann nach den bisher ge-troffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ein Sachmangel nicht daringesehen werden, daß mit der Einlagerung von etwa nicht hinreichend sortier-tem Bauschutt (vgl. [X.], 353, 358) gegen [X.] verstoßen wurde; ebensowenig sind mit Blick auf die hier vereinbarte Be-schaffenheit des Grundstücks bislang Umstände festgestellt, die es ermögli-chen, allein schon die Einlagerung von Bauschutt in Form von sortiertem, mi-neralischem Material als Fehler anzusehen (anders etwa bei einem Verkauf- 10 -zum Zweck der Bebauung, vgl. Senat, Urt. v. 20. Juli 2001, [X.]/00, [X.], 302, 304). Nach den [X.] und insoweit von der Revisionauch nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts führt aber [X.] des Bodens im Wurzelbereich, die mit der Verfüllung des fragli-chen Grundstücksbereichs einhergeht, zu einer Schädigung des [X.]. [X.] nimmt das Berufungsgericht zudem an, daß diesder hier vereinbarten Beschaffenheit des Objekts nicht entspricht. Über diesenFehler mußte der Beklagte die Kläger auch unterrichten; denn bei dem [X.] besteht regelmäßig eine [X.]spflicht wegenverborgener, nicht unerheblicher Mängel (Senat, Urt. v. 8. April 1994, [X.], NJW-RR 1994, 907; Urt. v. 20. Juli 2001, [X.]/00, NJW 2002,302, 304).c) Hingegen rügt die Revision zu Recht, daß es das [X.] hat, die Voraussetzungen eines arglistigen Handelns des Beklagtenzu prüfen.aa) Einen Schadensersatzanspruch gibt § 463 Satz 2 BGB a.[X.] nichtschon bei Verschweigen eines offenbarungspflichtigen Fehlers, sondern setztüberdies ein arglistiges Verhalten des Verkäufers voraus. [X.] verschweigteinen Fehler, wer diesen mindestens für möglich hält und gleichzeitig weißoder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, daß der [X.] nicht kennt und bei [X.] den Vertrag nicht oder nicht mit demvereinbarten Inhalt geschlossen hätte; das Tatbestandsmerkmal der Arglisterfaßt damit nicht nur ein Handeln des Veräußerers, das von [X.] getragen ist, sondern auch solche Verhaltensweisen, die auf beding-ten Vorsatz im Sinne eines "Fürmöglichhaltens" reduziert sind und mit denen- 11 -kein moralisches Unwerturteil verbunden sein muß ([X.]Z 117, 363, 368; [X.], Urt. v. 3. März 1995, NJW 1995, 1549, 1550; Urt. v. 11. Mai 2001, [X.]/00, NJW 2001, 2326, 2327). Mit dieser Tatbestandsvoraussetzung des§ 463 Satz 2 BGB a.[X.] hat sich das Berufungsgericht nicht befaßt und es ins-besondere unterlassen, die hierfür erforderlichen Feststellungen zu treffen.bb) Auch die Feststellungen, die dem Berufungsurteil in anderem [X.] entnommen werden können, lassen nicht ohne weiteres auf einarglistiges Verhalten des Beklagten schließen. [X.] handelt grundsätzlichnicht, wer einen Fehler verschweigt, von dem er nichts weiß und den er auchnicht für möglich hält; das gilt selbst dann, wenn ein solch guter Glaube aufFahrlässigkeit oder sogar auf Leichtfertigkeit beruht (vgl. [X.], Urt. v. 8. [X.], [X.], NJW 1980, 2460, 2461). Da auf Grund der bisherigenFeststellungen nicht die Verfüllung mit Bauschutt, sondern nur die damit ver-bundene Schädigung des Baumbestandes als Fehler der [X.] angese-hen werden kann, müßte der Beklagte diese zumindest für möglich gehaltenhaben. Hierfür ist den bis jetzt vorliegenden Umständen nichts zu entnehmen.Der Beklagte hat zur Beseitigung einer andauernd vernässten, matschigenSenke eine Fachfirma mit der Verfüllung beauftragt und diese Arbeiten vonseinem Architekten beaufsichtigen lassen. Daß er von diesen auch nur auf ei-ne mögliche Gefährdung des Baumbestandes hingewiesen wurde, stellt [X.] nicht fest. Hinweise dafür, daß er gleichwohl nicht von einerMaßnahme zur Verbesserung des Anwesens ausgehen konnte, sondern [X.] verbundene Schädigung der Bäume zumindest für möglich hielt, lassensich dem Berufungsurteil nicht [X.] 12 -3. Nach alledem ist das Berufungsurteil - soweit es angefochten wordenist - aufzuheben. Insoweit ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuver-weisen, damit es unter Beachtung der aufgezeigten rechtlichen Erwägungendie notwendigen Feststellungen treffen kann (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). [X.] Zurückverweisung erhält das Berufungsgericht zudem Gelegenheit, [X.]. nochmals mit der Frage einer hinreichenden Aufklärung der Kläger zubefassen. Offensichtlich geht das Berufungsgericht davon aus, daß [X.] Beklagte den Beweis zu führen hat. Das trifft nicht zu. Die Darlegungs- undBeweislast für den gesamten [X.] bei § 463 Satz 2 BGB a.[X.] ob-liegt der Käuferseite und damit hier den Klägern. Sie haben daher auch vorzu-tragen und nachzuweisen, daß der Beklagte sie nicht gehörig aufklärte (vgl.Senat, Urt. v. 20. Oktober 2000, [X.], NJW 2001, 64, 65; Urt. [X.] April 2003, [X.], Umdruck S. 9, zur [X.] [X.] müssen sie nicht alle theoretisch denkbaren Möglichkeiten einer Auf-klärung ausräumen, es reicht vielmehr aus, wenn sie die von dem [X.] konkrete, d.h. räumlich, zeitlich und inhaltlich spezifizierte, Auf-klärung widerlegen (Senat, Urt. v. 20. Oktober 2000 u. 30. April 2003, [X.]). Eine den Umständen nach hinreichende Aufklärung hat der Beklagteallerdings noch nicht vorgebracht. Er behauptet lediglich eine Unterrichtungder Kläger über die Verfüllung der Bodensenke mit Bauschutt. Zu offenbarenist jedoch ein verborgener Mangel des Grundstücks. Da ein solcher nach denbisher getroffenen Feststellungen erst in der Schädigung des [X.] werden kann, hätten die Kläger über diese Folge der Verfüllung [X.] werden müssen.[X.] Krüger Klein- 13 - GaierRi[X.] Dr. [X.] wegen Ortsabwesenheit ander Unterschrift gehindert. [X.]