Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.03.2008, Az. XII ZR 150/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES [X.] [X.]/05 Verkündet am: 5. März 2008 Küpferle Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB § 1610 Abs. 2 Die für den Kindergartenbesuch anfallenden Kosten sind unabhängig davon, ob die Einrichtung halb- oder ganztags besucht wird, zum Bedarf eines Kindes zu rechnen. Einen Mehrbedarf des Kindes begründeten diese Kosten für die [X.] bis zum 31. [X.] grundsätzlich aber nur insoweit, als sie den Aufwand für den halbtägi-gen Kindergartenbesuch überstiegen. Im übrigen waren die Kosten regelmäßig in dem laufenden Kindesunterhalt enthalten, falls dieser das Existenzminimum für ein Kind dieses Alters deckte (im [X.] an [X.]surteil vom 14. März 2007 - [X.] - FamRZ 2007, 882 ff.). Diese Beurteilung ist jedenfalls vorerst auch für Altti-tel gerechtfertigt, bei denen die Berechnung nach der Übergangsregelung des Art. 36 Nr. 3 lit. a EGZPO den bisherigen Zahlbetrag sichert. [X.], Versäumnisurteil vom 5. März 2008 - [X.]/05 - [X.]AG [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. März 2008 durch die Vorsitzende Richterin [X.] und [X.], Prof. Dr. [X.], [X.] und Dose für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des [X.] und [X.] des [X.] vom 29. August 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlan-desgericht zurückverwiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Parteien streiten um den für die Klägerin zu entrichtenden Kindergar-tenbeitrag. 1 Der Beklagte ist der Vater der am 21. August 2001 nichtehelich gebore-nen Klägerin. Er ist verheiratet und hat noch drei eheliche Kinder. Mit [X.] vom 19. September 2001 hatte er sich verpflichtet, der Klägerin ab ihrer Geburt monatlichen Unterhalt in Höhe von 100 % des [X.] (§ 1 [X.]) der jeweiligen Altersstufe unter Berücksichtigung 2 - 3 - der Hälfte des auf ein Kind entfallenden Kindergeldes zu zahlen, wobei der hälf-tige Kindergeldanteil nach § 1612 b Abs. 5 BGB a.F. in der Höhe nicht anre-chenbar ist, in der der geschuldete Unterhalt 135 % des jeweiligen Regelbetra-ges der jeweiligen Altersstufe unterschreitet. Seine (zweite) Abänderungsklage, mit der er im Hinblick auf eine behauptete eingeschränkte Leistungsfähigkeit eine Herabsetzung des Unterhalts auf 42,18 % des [X.] erreichen wollte, ist rechtskräftig abgewiesen worden. Die Klägerin, deren Mutter erwerbstätig ist, besucht ganztags einen [X.]. Sie macht für die [X.] ab Juli 2004 Anspruch auf Mehrbedarf in Höhe des [X.]s von zunächst monatlich 87 • und - nach einem Wechsel des Kindergartens - von monatlich 91 • (jeweils ohne Essensgeld) geltend. Der Beklagte hat sich u.a. auf fehlende Leistungsfähigkeit berufen. 3 Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin blieb erfolglos. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt sie ihr Klagebegehren weiter. 4 Entscheidungsgründe: Gegen den im Verhandlungstermin nicht vertretenen Beklagten ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Dieses beruht inhaltlich jedoch nicht auf der Säumnis; es berücksichtigt den gesamten Sach- und Streitstand (vgl. [X.] 37, 79, 81 ff.). 5 Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 6 - 4 - [X.] 7 Das Berufungsgericht hat die erhobene Leistungsklage, ohne hierauf im Einzelnen einzugehen, für zulässig gehalten. Das begegnet im Ergebnis keinen rechtlichen Bedenken. 8 Es ist zwar anerkannt, dass eine vom Jugendamt nach den §§ 60, 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 [X.] aufgenommene vollstreckbare Urkunde der vom Unterhaltsberechtigten erhobenen Abänderungsklage unterliegt, und zwar auch dann, wenn es sich um eine einseitige Verpflichtungserklärung handelt, der [X.] zugrunde liegt ([X.]surteile vom 29. Oktober 2003 - [X.] ZR 115/01 - [X.], 24; vom 23. November 1988 - [X.] - FamRZ 1989, 172, 174 und vom 27. Juni 1984 - [X.] - FamRZ 1984, 997). Die Abänderungsklage stellt aber nicht die einzige Möglichkeit dar, durch die der [X.], dessen Unterhaltsanspruch nicht insgesamt tituliert worden ist, eine Mehrforderung geltend machen kann. Wenn keine (schlüssige) Vereinbarung über den Gesamtunterhalt vorliegt, ist es ihm nicht verwehrt, seinen gesetzlichen Unterhaltsanspruch ohne Rücksicht auf die Ur-kunde und die darin enthaltene Verpflichtungserklärung des Schuldners zu rea-lisieren. Ihm steht insofern grundsätzlich ein Wahlrecht zu ([X.]surteil vom 16. Januar 1980 - [X.] - FamRZ 1980, 342, 343; [X.]/[X.]/[X.] Eherecht 4. Aufl. § 323 ZPO [X.]. 141; Graba Die Abänderung von [X.] 3. Aufl. [X.]. 105 f. und [X.], 678, 679; [X.] Die Abänderungsklage im Unterhaltsrecht 2. Aufl. [X.]. 174; [X.]/[X.] Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 8 [X.]. 168). Da aus der bloßen Entgegennahme der Unterhaltszahlungen nicht ohne zusätzliche - hier weder festgestellte noch sonst ersichtliche - [X.] 5 - haltspunkte auf eine Vereinbarung der Parteien geschlossen werden kann, war es der Klägerin unbenommen, die Klage nach § 258 ZPO zu erheben. I[X.] 9 1. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in [X.], 642 ff. veröffentlicht ist, hat einen über den titulierten Unterhalt hinausgehenden [X.] auf Zahlung weiteren Unterhalts in Höhe der durch den [X.] entstehenden Kosten verneint. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der [X.] stelle keinen vom Beklagten zu tragenden Mehrbedarf dar. Der [X.]e Kindergartenbesuch sei heutzutage die Regel. Bei dem hierfür zu entrichtenden Beitrag handle es sich deshalb um Kosten, die üblicherweise bei Kindern ab dem 3. Lebensjahr zu tragen seien. Diese Kosten würden durch die Sätze der nach den unterhaltsrechtlichen Leitlinien der Fami-liensenate in [X.] maßgeblichen [X.] Tabelle gedeckt. Hierbei handle es sich um Pauschalen, mit denen die durchschnittlichen Le-benshaltungskosten des Kindes der betreffenden Altersstufe zu begleichen [X.]. Jedenfalls im [X.] der [X.] der [X.] Tabelle, bei dem das Existenzminimum des Kindes als gesichert anzusehen sei, sei der Aufwand für den "üblichen" Kindergartenbesuch enthalten. In den niedrigeren Einkommensgruppen führe die Nichtanrechnung des Kindergeldanteils des [X.] gemäß § 1612 b Abs. 5 BGB (in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung) dazu, die Lücken beim Kindesunterhalt zu schließen, so dass dieses Kind faktisch ebenfalls über den gleichen Betrag wie in der [X.] verfüge. Der barunterhaltspflichtige Elternteil sei daher nicht verpflich-tet, neben dem Tabellenunterhalt für die "normalen" Kosten der Erziehung und Betreuung eines Kindes im Kindergarten aufzukommen. Gegen diese [X.] sprächen nicht die Regelsätze der Sozialhilfe, die sowohl bis zum 31. Dezember 2004 als auch ab 1. Januar 2005 selbst unter Berücksichtigung - 6 - der Kosten für Unterkunft und Heizung unter dem Tabellenwert der [X.] lägen. 10 Die über den "üblichen" Kindergartenbesuch hinausgehenden Kosten für den ganztägigen Besuch dieser Einrichtung könnten zwar Mehrbedarf des [X.] sein. Dies sei allerdings nicht regelmäßig, sondern nur dann der Fall, wenn besondere, in der Person des Kindes liegende Gründe vorlägen. Solche Grün-de, die sich nicht darin erschöpfen dürften, dass sich der Kindergartenbesuch im Allgemeinen als erzieherisch nützlich und sinnvoll darstelle, seien nicht vor-getragen und auch sonst nicht ersichtlich. Es bestehe kein Zweifel, dass die Klägerin den Ganztagskindergarten im Interesse der Mutter besuche, damit diese einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit nachgehen könne. Wenn die Mutter ihrerseits unterhaltsberechtigt wäre, müssten die Kindergartenkosten als be-rufsbedingte Aufwendungen bei der Ermittlung der Höhe ihres [X.] berücksichtigt werden. Wegen der zeitlichen Befristung des § 1615 l Abs. 2 BGB (a.F.) könne die Mutter allerdings keinen Unterhalt mehr [X.]. Diese faktische Ungleichbehandlung gegenüber einer Mutter, die [X.] bzw. nachehelichen Unterhalt verlangen könne, rechtfertige es jedoch nicht, Aufwendungen der Mutter als Mehrbedarf des Kindes zu deklarieren. Es sei vielmehr Sache des Gesetzgebers, eine Verbesserung für die nichteheliche Mutter im Rahmen der (geplanten) Änderung des § 1615 l BGB herbeizuführen. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. 11 2. Die Frage, ob der einem Kind nach den §§ 1601 ff. BGB barun-terhaltspflichtige Elternteil diesem auch die Kosten für den Besuch eines [X.]s schuldet oder ob es sich insoweit um einen Anspruch des [X.] - 7 - den Elternteils handelt, wird in Rechtsprechung und Schrifttum nicht einheitlich beantwortet. 13 Das [X.] ([X.], 710, 711) geht - ohne zwischen halb- oder ganztägigem Kindergartenbesuch zu differenzieren - von einem Bedarf des Kindes aus, wenn der betreuende Elternteil kein Einkommen erzielt. Ist dieser erwerbstätig, so seien die Kosten als berufsbedingte Aufwen-dungen von dessen Einkommen abzuziehen, minderten also sein unterhalts-rechtlich zu berücksichtigendes Einkommen (ebenso [X.]/[X.] Handbuch des Scheidungsrechts 5. Aufl. [X.]. V [X.]. 67; vgl. auch [X.] FamRZ 2007, 1022 f., der eine wahlweise Geltendmachung als Bedarf des Kindes oder des betreuenden Elternteils für möglich hält). Überwiegend wird demgegenüber angenommen, die Kosten für den [X.]en Besuch des Kindergartens stellten einen Bedarf des Kindes dar ([X.], 2100, 2101; [X.] FamRZ 2007, 150, 151 und [X.], 1129; [X.], 323 [LS]; [X.], 142; [X.] [X.], 737, 740; [X.]/[X.] Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 2 [X.]. 275; [X.]/[X.]/[X.] [2000] § 1610 [X.]. 68; [X.]/[X.]/[X.] Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts 10. Aufl. [X.]. 350; [X.] 2006, 298), wobei teil-weise zusätzlich gefordert wird, dass der Kindergartenbesuch allein aus päda-gogischen Gründen erfolge und nicht, um dem betreuenden Elternteil eine [X.] zu ermöglichen ([X.] [X.]R 1993, 154; [X.] [X.], 230). 14 Zum anderen wird vertreten, die Kosten eines ganztägigen Kindergar-tenbesuchs könnten nicht als Bedarf des Kindes geltend gemacht werden, son-dern seien allein im Rahmen des [X.] zu berücksichtigen ([X.] 15 - 8 - [X.], 1353, 1354). Dies müsse jedenfalls mit Rücksicht auf die erweiterte Erwerbsobliegenheit eines Ehegatten nach der Neufassung des § 1570 BGB durch das zum 1. Januar 2008 in [X.] getretene Gesetz zur Ände-rung des Unterhaltsrechts vom 9. November 2007 ([X.] I 3189) gelten ([X.] in [X.] 6. Aufl. 6. [X.]. [X.]. 153; [X.] juris PR-FamR 15/2007 [X.] 4; [X.] in juris Konkret Das neue Unterhaltsrecht § 1570 [X.]. 73). Schließlich wird angenommen, die Kosten für den Kindergarten seien unabhängig davon, ob dieser ganztägig oder lediglich [X.] besucht werde, wegen der von solchen Einrichtungen übernommenen pädagogischen und bil-dungsmäßigen Aufgaben als Bedarf des Kindes zu qualifizieren ([X.] [X.], 663, 665 ff.; vgl. auch [X.]/[X.]/[X.] Der [X.]. [X.]. 3043). 16 3. Der [X.], der diese Frage bisher nicht zu entscheiden brauchte, [X.] die Auffassung, dass die für den Kindergartenbesuch anfallenden Kosten, und zwar gleichgültig, ob die Einrichtung halb- oder ganztags besucht wird, zum Bedarf eines Kindes zu rechnen sind und grundsätzlich keine berufsbedingten Aufwendungen des betreuenden Elternteils darstellen. 17 a) Zwar hat der [X.] Kosten, die einem erwerbstätigen Ehegatten für die Fremdbetreuung des bei ihm lebenden Kindes notwendigerweise entstehen, als mit der Erwerbstätigkeit verbundenen Aufwand angesehen (vgl. etwa [X.] vom 29. November 2000 - [X.] ZR 212/98 - FamRZ 2001, 350, 352). Dies bezog sich indes auf Fälle, in denen der erwerbstätige Ehegatte, der für den Bar- und Betreuungsunterhalt der bei ihm lebenden Kinder aufkam und für deren zeitweise Fremdbetreuung Aufwendungen hatte, zugleich von dem ande-ren Ehegatten auf Unterhalt in Anspruch genommen wurde. Hierbei ging es um die Frage der Berechnung seines unterhaltsrelevanten Einkommens, also ob 18 - 9 - und in welcher Höhe sein - überobligationsmäßig erzieltes - Einkommen für den Ehegattenunterhalt heranzuziehen war und ob die Fremdbetreuungskosten von seinem Einkommen vorweg abzuziehen waren. Das betrifft nur das Unterhalts-rechtsverhältnis der Ehegatten zueinander und lässt den Unterhaltsbedarf des Kindes unberührt. 19 b) Dass die mit einer Fremdbetreuung verbundenen Kosten berufsbe-dingte Aufwendungen des betreuenden Elternteils darstellen, kann aber nicht in allen Fällen angenommen werden. Vielmehr ist insofern eine differenzierte Be-trachtungsweise geboten, die darauf Bedacht zu nehmen hat, dass der Unter-haltsbedarf eines Kindes dessen gesamten Lebensbedarf einschließlich der Kosten der Erziehung umfasst (§ 1610 Abs. 2 BGB). Wenn Aufwendungen in erster Linie erzieherischen Zwecken dienen, wie es bei denjenigen für den [X.]besuch der Fall ist, bestimmen sie jedenfalls den Bedarf des Kindes und nicht denjenigen des betreuenden Elternteils. Durch die Kindergartenbetreuung soll ein Kind Förderung in seiner Ent-wicklung erfahren und den Eltern zugleich Hilfe bei der Erziehung zuteil werden. Diese Zielsetzung kommt auch in den Kindergartengesetzen der Länder zum Ausdruck. So heißt es etwa in Art. 13 des hier relevanten [X.] und [X.] vom 8. Juli 2005 (GVBl. S. 236 ff.): "Das pädagogische Personal ... hat die Kinder in ihrer Entwicklung zu eigenverant-wortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeiten zu unterstützen mit dem Ziel, zusammen mit den Eltern die hierzu notwendigen Basiskompetenzen zu vermitteln. Dazu zählen beispielsweise positives Selbstwertgefühl, Problemlö-sefähigkeit, lernmethodische Kompetenz, Verantwortungsübernahme sowie Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit. Das pädagogische Personal hat ... die Kinder ganzheitlich zu bilden und zu erziehen und auf deren [X.] hinzuwirken. Der Entwicklungsverlauf des Kindes ist zu beachten." Nach 20 - 10 - Art. 15 Abs. 2 des Gesetzes haben die Kindertageseinrichtungen mit Kindern ab Vollendung des 3. Lebensjahres im Rahmen ihres eigenständigen Bildungs- und Erziehungsauftrags mit der Grund- und Förderschule zusammenzuarbei-ten. Sie haben die Aufgabe, Kinder, deren Einschulung ansteht, auf diesen Übergang vorzubereiten und hierbei zu begleiten. Vergleichbare Regelungen finden sich auch in den anderen Landesgesetzen, etwa in § 2 des [X.] Kinderbetreuungsgesetzes vom 9. April 2003 (GBl. [X.] ff.). Nach § 22 Abs. 2 [X.] sollen Tageseinrichtungen für Kinder unter an-derem die Entwicklung des Kindes zu einer eigenverantwortlichen und gemein-schaftsfähigen Persönlichkeit fördern und die Erziehung und Bildung in der Fa-milie ergänzen. Danach bietet der Kindergarten zum einen fürsorgende Betreuung mit dem Ziel einer Förderung [X.] Verhaltensweisen. Zum anderen stellt er zugleich eine Bildungseinrichtung im elementaren Bereich dar. Mit der Schaf-fung von Kindergärten gewährleistet der [X.] im Bezug auf die Lebens- und Bildungsmöglichkeiten von Kindern und trägt damit sozialstaat-lichen Belangen Rechnung ([X.] FamRZ 1998, 887, 888 f.). Darüber hinaus wird in der aktuellen gesellschaftspolitischen Diskussion gerade unter Hinweis auf das Wächteramt des Staates zum Schutz des Kindeswohls (Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG) gefordert, dass Kinder Kindergärten oder vergleichbare Einrichtun-gen besuchen, damit sie selbst sowie das Erziehungsverhalten der Eltern einer Kontrolle unterliegen (vgl. [X.], 2100, 2101). Nach alledem kann nicht bezweifelt werden, dass der Kindergartenbesuch dem Kindeswohl in maßgeblicher Weise dient. Ein Kind würde benachteiligt, wenn ihm die [X.], insofern Förderung in seiner Erziehung und Entwicklung zu erfahren, [X.] würde. Damit korrespondiert, dass ein Kind vom vollendeten 3. Lebensjahr an bis zum Schuleintritt Anspruch auf den Besuch einer Ta-geseinrichtung hat. Die Träger der öffentlichen Jugendhilfe haben darauf [X.] - 11 - zuwirken, dass für diese Altersgruppe ein bedarfsgerechtes Angebot an Ganz-tagsplätzen oder ergänzend Förderung in der [X.] zur Verfügung steht (§ 24 Abs. 1 [X.]). Dieser Anspruch dient in erster Linie dem Kind. 22 c) Bei dieser Sach- und Rechtslage stehen die erzieherischen Aufgaben des Kindergartens derart im Vordergrund, dass dem Gesichtspunkt der Ermög-lichung einer Erwerbstätigkeit des betreffenden Elternteils nur untergeordnete Bedeutung, eher diejenige eines Nebeneffekts, zukommt. Deshalb müssen die durch den Kindergartenbesuch entstehenden Kosten als solche der Erziehung und damit als Bedarf des Kindes angesehen werden. Für die Beurteilung kann es auch nicht darauf ankommen, ob der Kindergarten halbtags, überhalbtags oder ganztags erfolgt. Denn die erzieherische Bedeutung ist davon unabhängig und in jedem Fall gegeben. d) Abgesehen davon kann auch nur dann, wenn die entsprechenden Kosten dem Bedarf des Kindes zuzurechnen sind, gewährleistet werden, dass der betreuende Elternteil für einen hieraus folgenden Mehrbedarf des Kindes nicht allein aufzukommen braucht. Würden die Kosten demgegenüber als be-rufsbedingte Aufwendungen behandelt, hinge die Beteiligung des barun-terhaltspflichtigen Elternteils davon ab, ob der betreuende Elternteil überhaupt einen Unterhaltsanspruch hat. Dies wäre bei einem Ehegatten nach Wiederver-heiratung oder Begründung einer Lebenspartnerschaft (§ 1586 Abs. 1 BGB) oder gegebenenfalls bei Verwirkung (§ 1579 BGB) nicht (mehr) der Fall. [X.] ist auch, dass der Ehegattenunterhalt wegen des nunmehr bestehenden Nachrangs (§ 1609 Nr. 2 BGB) nicht zum Tragen kommt. Die nichteheliche Mut-ter hat nach Ablauf von drei Jahren nach der Geburt des Kindes keinen Unter-haltsanspruch mehr, solange und soweit sich diese Frist nicht aus Billigkeits-gründen verlängert (§ 1615 l Abs. 2 bis 4 BGB n.F.; für die eheliche Mutter vgl. jetzt § 1570 Abs. 1 und 2 BGB n.F.). Ist sie - wie hier - vollschichtig [X.] - 12 - tig, wird ein Unterhaltsanspruch regelmäßig nicht in Betracht kommen mit der Folge, dass sie für ihren eigenen Unterhalt sorgen, das Kind betreuen und zu-sätzlich für die Kindergartenkosten aufkommen muss, soweit diese nicht im [X.] enthalten sind. In der Begründung zum [X.] wird indessen ausgeführt, die Kosten der Kinderbetreuung seien bei der [X.] angemessen zu berücksichtigen (BT-Drucks. 16/1830 S. 17). Das ist über den Unterhaltsanspruch des betreuenden Eltern-teils jedoch nicht in allen Fällen möglich. Ein solches Ergebnis wäre deshalb weder angemessen (so auch [X.] FamRZ 2007, 1282, 1284), noch mit der Entlastung des barunterhaltspflichtigen Ehegatten, die mit der durch das [X.] verstärkten Eigenverantwortung des [X.] Elternteils ohnehin schon einhergeht, zu vereinbaren. 4. a) Ob und gegebenenfalls inwieweit sich der barunterhaltspflichtige [X.] an den [X.] zu beteiligen hat, hängt allerdings auch von der Art des hierdurch begründeten Bedarfs ab. [X.] [X.], schon da sie regelmäßig anfallen, keinen Sonderbedarf (§ 1613 Abs. 2 Nr. 1 BGB) darstellen. Als Mehrbedarf ist der Teil des Lebensbedarfs anzuse-hen, der regelmäßig während eines längeren [X.]raums anfällt und das Übliche derart übersteigt, dass er mit den Regelsätzen nicht erfasst werden kann, ande-rerseits aber kalkulierbar ist und deshalb bei der Bemessung des laufenden Unterhalts berücksichtigt werden kann ([X.]/[X.] Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 2 [X.]. 133; [X.] [X.], 663, 667). 24 b) Hinsichtlich des [X.]s hat der [X.] entschieden, dass der Beitrag für einen [X.]en Kindergartenbesuch grundsätzlich keinen Mehrbedarf des Kindes begründet. Der [X.]e Besuch des Kindergartens ist heutzutage die Regel, so dass es sich bei dem hierfür zu zahlenden Beitrag 25 - 13 - um Kosten handelt, die üblicherweise ab Vollendung des 3. Lebensjahres eines Kindes anfallen. Diese Kosten wurden durch die Sätze der damaligen Düssel-dorfer Tabelle gedeckt, bei denen es sich um Pauschalen handelt, mit denen die durchschnittlichen, über einen längeren [X.]raum anfallenden Lebenshal-tungskosten eines Kindes der betreffenden Altersstufe bestritten werden [X.]. Der [X.] der [X.] der [X.] Tabelle, bei dem das Existenzminimum eines Kindes als gesichert anzusehen war, schloss den Auf-wand für den üblichen Kindergartenbesuch jedenfalls ein. In den niedrigeren Einkommensgruppen bewirkte die bis zum 31. Dezember 2007 unterbleibende Anrechnung des Kindergeldanteils gemäß § 1612 b Abs. 5 BGB a.F., dass die Lücken beim Kindesunterhalt geschlossen wurden, weshalb auch dieses Kind faktisch über den gleichen Betrag wie in der [X.] verfügte ([X.]surteil vom 14. März 2007 Œ [X.] Œ FamRZ 2007, 882, 886). c) An dieser Beurteilung, die sich auf sozialverträglich gestaltete Kinder-gartenbeträge bezieht, hält der [X.] für Fälle fest, in denen der nach der [X.] [X.] Tabelle titulierte Unterhalt die Kosten für den [X.]en Kindergartenbesuch bis zu einer Höhe von etwa 50 • monatlich umfasst. Sie kann im vorliegenden Fall auch für die [X.] ab 1. Januar 2008 Geltung [X.]. Denn durch die Übergangsregelung des § 36 Nr. 4 EGZPO ist der in § 1612 a BGB n.F. vorgesehene Mindestunterhalt angehoben worden. Ohne diese Anhebung hätte das [X.] mit der Anknüp-fung des [X.] an den jeweiligen steuerlichen Freibetrag für das sächliche Existenzminimum zu niedrigeren Zahlbeträgen (West) geführt, als sie sich bislang aus den Regelbeträgen in Verbindung mit der eingeschränkten Kindergeldanrechnung gemäß § 1612 b Abs. 5 BGB a.F. ergeben haben. Die Regelung bewirkt unterhaltsrechtlich eine vorgezogene Anhebung des (seit 2003 unveränderten) sächlichen Existenzminimums ([X.] FamRZ 26 - 14 - 2008, 193, 195). Sie führt im vorliegenden Fall zu einem unveränderten [X.]. 27 Der Beklagte, der sich zur Zahlung von 100 % des [X.] ver-pflichtet hat, hatte unter Berücksichtigung der Regelung des § 1612 b Abs. 5 BGB zuletzt (bis zum 31. Dezember 2007) monatlichen Unterhalt für die Kläge-rin in Höhe von 196 • zu entrichten (Regelbetrag: 202 • x 135 % = 273 • ab-züglich hälftiges Kindergeld von 77 •). Die Berechnung nach der Übergangsre-gelung des Art. 36 Nr. 3 a EGZPO sichert diesen Zahlbetrag bei vorliegenden Titeln oder Unterhaltsvereinbarungen, aufgrund derer Unterhalt als Prozentsatz des jeweiligen [X.] nach der [X.] zu leisten ist (vgl. die Berechnung von [X.], 201, 204), auch wenn das [X.] nunmehr gemäß § 1612 b BGB n.F. auf den [X.] ist. In diesem Zahlbetrag sind aber Kindergartenkosten bis zu einer Höhe von etwa 50 • als üblicherweise anfallende Kosten enthalten. b) Mehrbedarf stellen deshalb hier allein diejenigen Kosten dar, die den Aufwand für den [X.]en Kindergartenbesuch bzw. einen Betrag von etwa 50 • monatlich übersteigen. Insofern ist allerdings dem Grunde nach ein [X.] der Klägerin gegeben, für den aber grundsätzlich nicht der barun-terhaltspflichtige Elternteil allein, sondern beide Elternteile anteilig nach ihren Einkommensverhältnissen aufzukommen haben (vgl. hierzu etwa [X.]/[X.] Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 2 [X.]. 136). 28 5. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Dem [X.] ist es nicht möglich, in der Sache abschließend zu entscheiden, da das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellun-gen zur Leistungsfähigkeit des Beklagten und zu einer etwaigen Beteiligungs-quote der Mutter getroffen hat. Ebensowenig ist festgestellt, in welcher Höhe 29 - 15 - Kosten für einen [X.]en Kindergartenbesuch anfallen würden, so dass auch eine teilweise Zurückweisung der Revision nicht in Betracht kommt. [X.] [X.] Ri[X.] Prof. Dr. [X.]

ist urlaubsbedingt verhindert

zu unterschreiben

[X.]
[X.] Dose Vorinstanzen: AG [X.], Entscheidung vom 16.03.2005 - 2 F 819/04 - [X.] Nürnberg, Entscheidung vom [X.] - 10 UF 395/05 -