Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.10.2013, Az. V ZB 172/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
[X.] 172/12
vom

17. Oktober 2013

in der Abschiebungshaftsache

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Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. Oktober 2013 durch die Vorsitzende Richterin [X.], [X.] Dr. Schmidt-Räntsch und
Dr.
[X.], die Richterin Weinland und den Richter [X.]
beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird festgestellt, dass der Beschluss des [X.] vom 12. Juli 2012 und der Beschluss der 3. Zivilkammer des [X.] vom 6. September 2012 den Betroffenen in seinen Rechten verletzt haben.
Gerichtskosten werden in allen Instanzen nicht erhoben. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Betroffenen in allen Instanzen werden dem [X.] auferlegt.
Der Gegenstandswert des [X.] beträgt 3.000

Gründe:
I.
[X.], ein [X.] Staatsangehöriger, ist nach rechts-kräftiger Ablehnung seines Asylantrags seit September 2005 vollziehbar ausrei-sepflichtig. Seine für Juni 2008 vorgesehene Abschiebung nach [X.] schei-terte, weil er nicht mehr anzutreffen und sein Aufenthalt unbekannt war. Am 11.
Juli 2012 wurde der Betroffene von der Polizei aufgegriffen. Nach Feststel-lung seiner Identität beantragte die beteiligte Behörde die Anordnung von [X.] bis zum 19. September 2012.
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Das Amtsgericht hat am 12. Juli 2012 die Haft zur Sicherung der Ab-schiebung bis längstens 19. September 2012 angeordnet. In dem Termin zur Anhörung des Betroffenen am 6. September 2012 vor dem [X.] legte dessen Verfahrensbevollmächtigter unter anderem notarielle Erklärungen des Betroffenen, mit der dieser die Vaterschaft für ein im Jahr 2010 in [X.] gebo-renes Kind anerkannte, sowie eine Zustimmung der Kindesmutter zur [X.] vor. Das [X.] hat mit Beschluss vom 6. September 2012 die Beschwerde zurückgewiesen. Am 7. September 2012 hat der Be-troffene per Telefax bei dem [X.] eine Mitteilung der Ausländerbehörde des Landratsamts mit dem Inhalt eingereicht, dass Duldungsgründe nach §
60a Abs. 2 [X.] vorlägen und der Betroffene nach seiner Haftentlassung bei der Behörde zur Wiederanmeldung vorsprechen möge. Das [X.] hat dem Betroffenen mitgeteilt, dass der Beschluss bereits vor Eingang des [X.] durch Übergabe an die Geschäftsstelle erlassen und das Be-schwerdeverfahren damit abgeschlossen sei. Das Landratsamt hat später [X.] gegen die Richtigkeit seiner zuvor mitgeteilten Ansicht geäußert, dann jedoch die Duldung ausgesprochen. [X.] ist schließlich am 12.
September 2012 auf Anordnung der beteiligten Behörde aus der [X.] entlassen worden, weil die Ausländerbehörde des [X.] eine Duldung erteilt hatte.
[X.] beantragt in der [X.] die Feststel-lung, durch die Haftanordnung und den Beschluss des [X.] in seinen Rechten verletzt worden zu sein.
II.
Das Beschwerdegericht meint, dass die Haftanordnung des Amtsgerichts rechtmäßig gewesen sei. Es habe ein den
Begründungsanforderungen des §
417 Abs. 2 FamFG entsprechender Haftantrag vorgelegen, da die beteiligte 2
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Behörde zur vollziehbaren Ausreisepflicht, zu dem Vorliegen von [X.] vorgetragen und auch mitgeteilt habe, wann die Abschiebung voraussichtlich vollzogen werden könne. Da der Haftantrag dem Betroffenen eröffnet und über-setzt worden sei, sei er auch in der Lage gewesen, zur Sachaufklärung beizu-tragen und seine Rechte wahrzunehmen. Es bestehe der Haftgrund nach § 62 Abs. 3 Nr. 1 bis 5 [X.]. Aus dem Vorbringen über seine minderjährige, in [X.] lebende Tochter ergäben sich keine ausreichenden familiären Be-ziehungen, die darauf schließen ließen, dass sich der Betroffene der [X.] nicht erneut entziehen werde.
Seine Abschiebung nach [X.] sei mit einem Charterflug am 18. Sep-tember 2012 vorgesehen, für den der Betroffene auch angemeldet sei. Die [X.] Behörde habe die Abschiebung des Betroffenen auch mit der notwendi-gen Beschleunigung betrieben. Sie habe dargelegt, dass eine Abschiebung mit dem am 7. August 2012 durchgeführten Charterflug nicht möglich gewesen sei, da die von der [X.] für jenen Flug bestimmte Anmeldefrist bis zum 4. Juli 2012 bei der Feststellung der Identität des Betroffenen am 12. Juli 2012 bereits verstrichen gewesen sei.
III.
Die gemäß §
70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz
2 statthafte (Senat, Beschluss vom 25.
Februar 2010 -
V
ZB
172/09, [X.] 2010, 150, 151) und auch im Üb-rigen zulässige (§ 71 FamFG) Rechtsbeschwerde hat Erfolg. [X.] ist durch die Haftanordnung des Amtsgerichts und durch die Entscheidung des [X.] in seinen Rechten verletzt worden.
1. Der Feststellungsantrag ist zunächst für den Zeitraum bis zur Anhö-rung durch das Beschwerdegericht (am 6. September 2012) begründet. Die 5
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Haft hätte schon deshalb nicht angeordnet werden dürfen, weil es an einem zulässigen Haftantrag fehlte.
a) Das Vorliegen eines zulässigen [X.] ist eine in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfende Verfahrensvoraussetzung. Zulässig ist der Haftantrag der beteiligten Behörde nur, wenn er den gesetzlichen Anforde-rungen an die Begründung entspricht. Erforderlich sind Darlegungen zu der zweifelsfreien Ausreisepflicht, zu den Abschiebungsvoraussetzungen, zu der Erforderlichkeit der Haft, zu der Durchführbarkeit der Abschiebung und zu der notwendigen Haftdauer (§
417 Abs.
2 Satz 2 Nr. 3 bis 5 FamFG). Zwar dürfen die Ausführungen zur Begründung des [X.] knapp gehalten sein, sie müssen aber die für die richterliche Prüfung des Falls wesentlichen Punkte an-sprechen. Fehlt es daran, darf die beantragte [X.] nicht angeordnet werden (st. Rspr., Senat, Beschlüsse vom 10. Mai 2012

[X.]/11,
[X.] 2012, 328
Rn. 10; vom 6.
Dezember 2012

[X.] 118/12, juris Rn. 4; vom 31. Januar 2013

[X.] 20/12, [X.] 2013, 130 Rn. 15, jeweils mwN).
b) Der Haftantrag der beteiligten Behörde vom 12. Juli 2012 entsprach diesen Anforderungen nicht. In diesem hatte die Behörde zwar auf die vorgese-hene Durchführung der Abschiebung des Betroffenen nach [X.] in von der [X.] organisierten Charterflügen hingewiesen, aber nicht die Voraus-setzungen für eine Abschiebung nach [X.] und deren Vorliegen dargelegt. Eine solche Darlegung gemäß dem Abkommen zwischen der Regierung der Bundesrepublik [X.] und der Regierung der Sozialistischen Republik [X.] über die Rückübernahme von [X.] Staatsangehörigen (Rückübernahmeabkommen nebst [X.] vom 21. Juli 1995, BGBl. [X.], [X.]) ist -
wie von der Rechtsbeschwerde zutreffend bemerkt -
erst mit dem Schriftsatz an das Beschwerdegericht vom 31. August 2012 er-folgt.
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c) Der Mangel des [X.], auf dem die Haftanordnung des [X.] beruhte, wurde nicht schon mit diesem, den Haftantrag ergänzenden Vorbringen der beteiligten Behörde, sondern erst mit der Anhörung des Be-troffenen durch das Beschwerdegericht behoben. Die mit einem unzulässigen Haftantrag einhergehende Verletzung des Art. 104 Abs. 1 GG kann in der Be-schwerdeinstanz nicht rückwirkend, sondern nur mit Wirkung für die Zukunft dadurch geheilt werden, dass die Behörde die unvollständige Begründung ihres [X.] ergänzt und der Betroffene hierzu in der Anhörung vor dem Be-schwerdegericht Stellung nehmen kann (Senat, Beschluss vom 15. September 2011 -
[X.] 136/11, [X.] 2011, 318 Rn. 8). Das ist hier erst am 6.
September 2012 geschehen.
2. [X.] ist jedoch auch durch die Entscheidung des Beschwer-degerichts in seinen Rechten verletzt worden. Dies führt hier dazu, dass der Feststellungsantrag analog § 62 FamFG insgesamt -
somit auch für den Zeit-raum von dem Erlass der Beschwerdeentscheidung am 7. September 2012 bis zur Entlassung des Betroffenen aus der Haft am 12. September 2012 -
begrün-det ist.
a) Das Beschwerdegericht hat [X.] einen Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot in Abschiebungshaftsachen verneint.
aa) Es hat sich zu vergewissern, ob die Abschiebung zügig durchgeführt wird. Die Haft zur Sicherung der Abschiebung darf es nur dann aufrechterhal-ten, wenn die Behörde die Abschiebung des Betroffenen ernstlich und gemäß dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit mit der größtmöglichen Beschleuni-gung betreibt (st. Rspr. vgl. nur Senat, Beschluss vom 10. Juni 2010

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ZB
204/09, NVwZ 2010, 1172, 1173, Rn. 21; Beschluss vom 1. März 2012

V
ZB 206/11, [X.] 2012, 133, 134 Rn. 15; Beschluss vom 11. Oktober
2012 -
[X.] 104/12, Rn. 7, juris).
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bb) Das Beschwerdegericht hat dies zwar im Grundsatz nicht verkannt, seine Entscheidung aber [X.] allein auf das Vorbringen der [X.]n Behörde gestützt, dass eine frühere Abschiebung des Betroffenen mit dem am 7. August 2012 durchgeführten Charterflug nicht mehr möglich gewe-sen sei. Darin liegt jedoch eine Verletzung der Amtsermittlungspflicht des [X.] (§
26 FamFG). Das Beschwerdegericht durfte sich, angesichts des [X.] des Betroffenen, [X.] Behörde über die von ihr bei der [X.] einzuhaltende [X.] [X.] begnügen. Entscheidungen, die den [X.] der persönlichen Freiheit betreffen, müssen nämlich auf zureichender [X.] Sachaufklärung beruhen und eine in tatsächlicher Hinsicht genügende Grundlage haben, die der Bedeutung der Freiheitsgarantie entspricht. Der Rich-ter
hat nach Art. 104 Abs. 2 Satz 1 GG die Verantwortung für das Vorliegen der Voraussetzungen der von ihm angeordneten oder bestätigten Haft zu überneh-men. Dazu muss er selbst die Tatsachen feststellen, die die Freiheitsentziehung rechtfertigen (Senat, Beschluss vom 10. Juni 2010 -
[X.] 204/09, NVwZ 2010, 1172, 1174 Rn. 16; [X.] 10, 302, 310; 83, 24, 33).
Eigene Feststellungen, warum es der Einhaltung einer Frist von über ei-nem Monat zwischen der Anmeldung zur Abschiebung nach [X.] und deren Durchführung auch bei inhaftierten Ausländern bedarf, hat das Beschwerdege-richt nicht getroffen. Solche Ermittlungen zu den Gründen einer von [X.] Behörden gesetzten Anmeldefrist, die zu einer Verlängerung der Haftdauer um bis zu einem Monat führen, waren nicht deshalb entbehrlich, weil die [X.] nicht von der beteiligten Behörde, sondern von der [X.] durch-geführt wird. Verstöße gegen das Beschleunigungsgebot durch die die Ab-schiebung vollziehende Bundesbehörde sind den für die Anträge auf [X.] zuständigen Ausländerbehörden der Länder und der [X.] zuzu-14
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rechnen (vgl. Senat, Beschluss vom 7. April 2011 -
[X.] 111/10, NVwZ 2011, 1214, 1215 Rn. 13; Beschluss vom 30. Juni 2011 -
[X.] 274/10, [X.] 2011, 315, 317 Rn. 25). Die notwendigen
Erläuterungen zu der erforderlichen Zeit-spanne von der Beantragung bis zur Durchführung der Abschiebung durch die damit beauftragte [X.] sind von dem Tatrichter entweder über die [X.] Behörde oder direkt von der Bundesbehörde anzufordern.
cc) Der gerügte Verfahrensmangel stellt sich auch nicht als im Ergebnis unerheblich dar. Zwar hat nach Art. 2 Nr. 4 des Protokolls zur Durchführung des Rückübernahmeabkommens die [X.] Seite der [X.] Seite vierzehn Tage vor dem Flug die Liste der von den [X.] Behörden bereits als Staatsangehörige anerkannten Rückkehrer mitzuteilen; die Notwen-digkeit einer Frist von über einem Monat zwischen der Anmeldung und der Ab-schiebung eines inhaftierten [X.]esen in sein Heimatland ergibt sich daraus jedoch nicht.
b) Der Senat kann über den Feststellungsantrag abschließend [X.], da die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 74 Abs. 6 Satz 1 FamFG). Einer Aufhebung und Zurückverweisung an das Beschwerdegericht (§ 74 Abs.
6 Satz 2 FamFG), die grundsätzlich dann vorzunehmen ist, wenn die Fest-stellung einer Rechtsverletzung wegen eines möglichen Verstoßes gegen das Beschleunigungsgebot in Haftsachen weitere Ermittlungen erfordert, bedarf es hier ausnahmsweise nicht. Der weitere Vollzug der Haft über den 7. September 2012 hinaus stellte sich als eine Verletzung der Rechte des Betroffenen dar, weil das für die Erteilung einer Duldung zuständige Landratsamt an diesem [X.] nach §
60a Abs. 2 [X.] bejahte, die schließlich am 12.
September 2012 zur Haftentlassung des Betroffenen auf Anordnung der beteiligten Behörde führten. Das Beschwerdegericht hat diese Tatsache in sei-nem Beschluss deshalb nicht mehr berücksichtigt, weil der Beschluss in dem 16
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Zeitpunkt, in welchem dem Gericht
die Einschätzung des Landratsamts mitge-teilt worden ist, bereits durch Übergabe an die Geschäftsstelle (§
38 Abs. 3 Satz 3 FamFG) erlassen und damit für das Beschwerdegericht bindend gewor-den war (vgl. [X.]/[X.], FamFG, 17. Aufl., §
38 Rn. 88, 90).
Der Senat hat jedoch neue unstreitige und aus den Akten ersichtliche Tatsachen zu berücksichtigen (vgl. BayObLG, [X.], 1245, 1246; Kei-del/[X.], FamFG, 17. Auflage, § 74 Rn. 16 f.; vgl.
auch Senat, Urteil vom 3. April 1998 -
V [X.], NJW-RR 1998, 1284 zum [X.]). Danach ist festzustellen, dass auch der weitere Vollzug der [X.] den Betroffenen in seinen Rechten verletzt hat. Allerdings schließt eine Duldung nach § 60a [X.] weder die Anordnung noch den weiteren Vollzug der Abschiebungshaft schlechthin aus, weil die Duldung nur den [X.] der Abschiebung aussetzt, sie aber dem Ausländer kein Recht zum Aufent-halt gibt und seine Pflicht zur Ausreise unberührt lässt. Mit Rücksicht auf die Geltungsdauer einer Duldung besteht jedoch stets Anlass zur Prüfung, ob die Abschiebung noch innerhalb von drei Monaten seit Anordnung der Haft (§
62 Abs. 3 Satz 4
[X.]) durchgeführt werden kann (vgl. Senat, Beschluss vom 22. Juli 2010

[X.] 29/10, [X.] 2011, 27, 28 Rn. 12 f.). Eine solche Prü-fung führt hier angesichts des weiteren Ablaufs dazu, dass die Haft hätte [X.] werden müssen. Die beteiligte Behörde, die nach Landesrecht (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 [X.]) nur für die Maßnahmen zur Beendigung des [X.] abgelehnter Asylbewerber, jedoch nicht für die Erteilung von Duldun-gen zuständig ist, hat die Haftentlassung des Betroffenen am 12.
September
2012 verfügt, weil sie nach ihrem Vorbringen erst in diesem Zeitpunkt Kenntnis von dem endgültigen Willensentschluss des für die Erteilung der Duldung zuständigen Landratsamts erlangte. Nach der in der Akte befindli-chen Mitteilung des Landratsamts an den Betroffenen vom 7. September 2012 ist indessen davon auszugehen, dass das Landratsamt, wäre es auch für die 18
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Maßnahmen zur Beendigung des Aufenthalts des Betroffenen zuständig, be-reits an diesem Tage dessen Entlassung aus der Haft verfügt hätte. [X.] bei der Haftentlassung, die auf die landesrechtliche Aufteilung behördli-cher Zuständigkeiten zurückzuführen sind, gehen jedoch nicht zu Lasten des Ausländers.
IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 81 Abs. 1, § 83 Abs. 2, § 430
FamFG, §
128c Abs. 3 Satz 2 [X.], Art. 5 [X.]. Der Gegenstandswert be-stimmt sich nach §
128c Abs. 3 Satz 2, § 30 Abs. 2 [X.].
Stresemann
Schmidt-Räntsch
[X.]

Weinland

Kazele

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 12.07.2012 -
211 [X.] (B) -

LG [X.], Entscheidung vom 06.09.2012 -
3 T 416/12 -

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