Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 16.05.2019, Az. 8 AZR 315/18

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger eine Entschädigung wegen eines Verstoßes gegen das Verbot der Benachteiligung wegen der (Schwer)Behinderung zu zahlen.

Die Beklagte ist eine Fraktion des [X.]. Im November 2016 stellte sie in das Stellenportal des öffentlichen Dienstes (Interamt.de) zwei Stellenangebote ein. Mit einem dieser Stellenangebote suchte sie eine/n wissenschaftliche/n Mitarbeiter/in für die Fachgebiete Kommunale Fragen, Innere Sicherheit und Baurecht. Mit dem weiteren Stellenangebot suchte sie eine/n wissenschaftliche/n Mitarbeiter/in für die Fachgebiete Schulische und Berufliche Bildung sowie Sport. Die Beklagte hatte wegen der zu besetzenden Stellen mit der [X.] Verbindung aufgenommen und die Stellenausschreibungen auch bei dieser veröffentlicht.

Der Kläger, der zunächst eine Ausbildung zum Industriekaufmann sowie später ein Studium der Rechtswissenschaft mit Erfolg abgeschlossen und den Hochschulgrad „Diplomjurist“ erworben hatte, bewarb sich mit zwei Schreiben vom 13. November 2016 auf die beiden Stellenangebote der Beklagten. Im jeweils letzten Satz seiner Bewerbungsschreiben wies er darauf hin, dass er mit einem Grad der Behinderung von 50 schwerbehindert sei und einen entsprechenden Schwerbehindertenausweis habe.

Mit E-Mails vom 28. November 2016 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sie sich wegen der im Fachgebiet Kommunale Fragen, Innere Sicherheit und Baurecht zu besetzenden Stelle für einen anderen Bewerber entschieden habe. Nachdem der Kläger die Beklagte unter dem 6. Dezember 2016 darüber informiert hatte, dass er am 5. Dezember 2016 das 2. Juristische Staatsexamen bestanden hatte, teilte die Beklagte ihm mit E-Mail vom 19. Dezember 2016 mit, dass auch die Stelle eines wissenschaftlichen Mitarbeiters für die Fachgebiete Schulische und Berufliche Bildung sowie Sport mit einem anderen Bewerber besetzt worden sei.

Die Beklagte erfüllte zum damaligen Zeitpunkt die in § 71 Abs. 1 SGB IX in der bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung (im Folgenden [X.]) bestimmte Beschäftigungspflichtquote nicht, sondern leistete Ausgleichszahlungen nach § 77 [X.].

Nachdem der Kläger mit Schreiben vom 20. Dezember 2016 gegenüber der Beklagten erfolglos „einen Schadensersatzanspruch nach § 15 Abs. 2 Satz 1 [X.] wegen Diskriminierung als Schwerbehinderter“ geltend gemacht hatte, hat er mit seiner am 10. Januar 2017 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage sein Begehren auf Zahlung einer Entschädigung weiterverfolgt.

Er hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei ihm zur Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 [X.] verpflichtet, da sie ihn im Auswahl-/Stellenbesetzungsverfahren wegen seiner Schwerbehinderung benachteiligt habe. Letzteres ergebe sich aus den folgenden Umständen: Die Beklagte habe die Schwerbehindertenvertretung und den Personalrat entgegen § 81 Abs. 1 Satz 4 [X.] nicht über seine Bewerbungen unterrichtet. Sie habe zudem die Schwerbehindertenvertretung bei der Prüfung gemäß § 81 Abs. 1 Satz 1 und Satz 6 [X.], ob der Arbeitsplatz für Schwerbehinderte geeignet sei, nicht beteiligt und seine Bewerbungen auch nicht an die Schwerbehindertenvertretung weitergeleitet. Dass bei der Beklagten weder ein Personal- oder Betriebsrat noch eine Schwerbehindertenvertretung eingerichtet seien, bestreite er. Insoweit sei die Beklagte beweispflichtig. Ein weiteres Indiz für seine Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung sei der Umstand, dass die Beklagte ihn entgegen § 81 Abs. 1 Satz 8 [X.] nicht angehört habe. Darüber hinaus habe die Beklagte ihn den Vorgaben von § 81 Abs. 1 Satz 9 [X.] zuwider nicht unverzüglich über ihre Entscheidung unterrichtet und die Gründe dafür in ihren Absageschreiben nicht dargelegt. Zudem wirke sich aus, dass er entgegen § 82 Satz 2 [X.] nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden sei. Die Beklagte sei als [X.]fraktion Teil des [X.] und damit ein öffentlicher Arbeitgeber iSd. § 82 iVm. § 71 Abs. 3 Nr. 2 oder Nr. 4 [X.]. Eine genaue Zuordnung zu den in § 71 Abs. 3 [X.] unter den Nummern 1 bis 4 aufgeführten öffentlichen Arbeitgebern sei nicht erforderlich, da der Gesetzgeber mit § 71 Abs. 3 [X.] alle öffentlichen Arbeitgeber erfasst habe. Letztlich sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte die Beschäftigungspflichtquote nach § 71 Abs. 1 [X.] nicht erfülle, sondern Ausgleichszahlungen nach § 77 [X.] leiste. Auch hierdurch habe sie zum Ausdruck gebracht, an der Beschäftigung schwerbehinderter Menschen nicht interessiert zu sein. Vor dem Hintergrund, dass er in zwei Bewerbungsverfahren wegen seiner Schwerbehinderung diskriminiert worden sei, schulde ihm die Beklagte für jeden Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des [X.] die Zahlung einer Entschädigung iHv. mindestens einem halben, auf der jeweiligen Stelle erzielbaren Bruttomonatsverdienst.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Sie hat die Auffassung vertreten, den Kläger nicht wegen seiner Schwerbehinderung diskriminiert zu haben. Ein Verstoß gegen § 81 Abs. 1 Satz 4 bis Satz 6 [X.] scheide schon deshalb aus, da bei ihr weder eine Schwerbehindertenvertretung noch ein Personalrat oder ein Betriebsrat gebildet worden seien. Sie habe auch nicht gegen § 81 Abs. 1 Satz 7 und Satz 8 [X.] verstoßen, da eine Erörterungs- und Anhörungspflicht ebenfalls nur dann bestünde, wenn eine Schwerbehindertenvertretung oder sonstige relevante Vertretung existiere. Auch eine Unterrichtungs- und Begründungspflicht nach § 81 Abs. 1 Satz 9 [X.] komme nur in Betracht, wenn zuvor eine Erörterung mit einer bestehenden Schwerbehindertenvertretung habe erfolgen können. Der Umstand, dass sie den Kläger nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen habe, sei kein Indiz iSv. § 22 [X.] für eine Benachteiligung des [X.] wegen seiner Schwerbehinderung. Sie sei nicht verpflichtet gewesen, den Kläger zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, da sie kein öffentlicher Arbeitgeber iSv. § 71 Abs. 3 [X.] sei. Insbesondere sei sie kein öffentlicher Arbeitgeber iSv. § 71 Abs. 3 Nr. 4 [X.]. Diese Vorschrift erfasse nur diejenigen juristischen Personen des öffentlichen Rechts, denen hoheitliche Befugnisse übertragen worden seien und die öffentliche Aufgaben erfüllten. Dies sei bei ihr nicht der Fall.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat die hiergegen gerichtete Berufung des [X.] zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Die zulässige Revision hat in der Sache keinen Erfolg. Das [X.] hat die [X.]erufung des [X.] gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen. Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Kläger hat gegen die [X.] keinen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG.

A. Der Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG setzt einen Verstoß gegen das in § 7 Abs. 1 AGG geregelte [X.]enachteiligungsverbot voraus, wobei § 7 Abs. 1 AGG sowohl unmittelbare als auch mittelbare [X.]enachteiligungen (§ 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG) verbietet. Das [X.]enachteiligungsverbot in § 7 Abs. 1 AGG untersagt im Anwendungsbereich dieses Gesetzes eine [X.]enachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, ua. wegen einer [X.]ehinderung. Zudem dürfen Arbeitgeber nach § 81 Abs. 2 Satz 1 [X.] schwerbehinderte [X.]eschäftigte nicht wegen ihrer [X.]ehinderung benachteiligen. Im Einzelnen gelten hierzu nach § 81 Abs. 2 Satz 2 [X.] die Regelungen des AGG.

[X.]. Die [X.] hat den Kläger - wie das [X.] zutreffend angenommen hat - nicht wegen seiner (Schwer)[X.]ehinderung benachteiligt.

I. Zwar wurde der Kläger dadurch, dass er von der [X.] nicht eingestellt wurde, unmittelbar iSv. § 3 Abs. 1 AGG benachteiligt, denn er hat eine ungünstigere [X.]ehandlung erfahren als die letztlich eingestellten Personen.

II. Der Kläger hat diese unmittelbare [X.]enachteiligung jedoch nicht wegen seiner (Schwer)[X.]ehinderung erfahren. Das [X.] hat zutreffend angenommen, dass keine Indizien iSv. § 22 AGG vorliegen, die für sich allein betrachtet oder in der Gesamtschau aller Umstände mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass zwischen der benachteiligenden [X.]ehandlung und einem Grund iSv. § 1 AGG, hier der (Schwer)[X.]ehinderung, der nach § 7 Abs. 1 AGG erforderliche Kausalzusammenhang bestand.

1. Das [X.]enachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG erfasst nicht jede Ungleichbehandlung, sondern nur eine Ungleichbehandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes. Zwischen der [X.]enachteiligung und einem in § 1 AGG genannten Grund muss demnach ein Kausalzusammenhang bestehen.

a) Soweit es - wie hier - um eine unmittelbare [X.]enachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG geht, ist hierfür nicht erforderlich, dass der betreffende Grund iSv. § 1 AGG das ausschließliche oder auch nur ein wesentliches Motiv für das Handeln des [X.]enachteiligenden ist; vielmehr ist der Kausalzusammenhang bereits dann gegeben, wenn die [X.]enachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG an einen Grund iSv. § 1 AGG anknüpft oder durch diesen motiviert ist, wobei die bloße Mitursächlichkeit genügt([X.] 23. November 2017 - 8 [X.] - Rn.  20 [X.]).

b) § 22 AGG sieht für den Rechtsschutz bei Diskriminierungen im Hinblick auf den Kausalzusammenhang eine Erleichterung der Darlegungslast, eine Absenkung des [X.]eweismaßes und eine Umkehr der [X.]eweislast vor. Wenn im Streitfall die eine [X.] Indizien beweist, die eine [X.]enachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, trägt die andere [X.] die [X.]eweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die [X.]estimmungen zum Schutz vor [X.]enachteiligung vorgelegen hat ([X.] 25. Oktober 2018 - 8 [X.] - Rn. 51).

aa) Danach genügt eine Person, die sich durch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert hält, ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Indizien vorträgt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine [X.]enachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgt ist. Dabei sind alle Umstände des Rechtsstreits in einer Gesamtwürdigung des Sachverhalts zu berücksichtigen ([X.] 25. Oktober 2018 - 8 [X.] - Rn. 52 [X.]).

[X.]) [X.]esteht die Vermutung einer [X.]enachteiligung, trägt die andere [X.] die Darlegungs- und [X.]eweislast dafür, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt worden ist (vgl. [X.] 16. Juli 2015 - [X.]/14 - [CHEZ Razpredelenie [X.]ulgaria] Rn. 85; 25. April 2013 - C-81/12 - [[X.] Accept] Rn. 55 [X.]; 10. Juli 2008 - [X.]/07 - [[X.]] Rn. 32; [X.] 11. August 2016 - 8 [X.] - Rn. 24 [X.], [X.]E 156, 107 ; 19. Mai 2016 - 8 [X.] - Rn. 54 [X.], [X.]E 155, 149). Hierfür gilt jedoch das [X.]eweismaß des sog. [X.]. Der Arbeitgeber muss Tatsachen vortragen und ggf. beweisen, aus denen sich ergibt, dass ausschließlich andere als die in § 1 AGG genannten Gründe zu einer ungünstigeren [X.]ehandlung geführt haben (vgl. etwa [X.] 26. Januar 2017 - 8 [X.] - Rn. 26 [X.]).

2. Danach hat der Kläger die unmittelbare [X.]enachteiligung nicht wegen seiner (Schwer)[X.]ehinderung erfahren. Es liegen keine Indizien iSv. § 22 AGG vor, die für sich allein betrachtet oder in der Gesamtschau aller Umstände mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass zwischen der benachteiligenden [X.]ehandlung und der (Schwer)[X.]ehinderung des [X.] der erforderliche Kausalzusammenhang bestand. Zwar kann aus einem Verstoß des Arbeitgebers gegen Vorschriften, die Verfahrens- und/oder Förderpflichten zugunsten schwerbehinderter Menschen enthalten, grundsätzlich die Vermutung iSv. § 22 AGG einer [X.]enachteiligung wegen der Schwerbehinderung abgeleitet werden ( [X.] 28. September 2017 - 8 [X.] - Rn. 26 [X.]). Die [X.] hat jedoch - wie das [X.] zutreffend angenommen hat - nicht gegen derartige, zugunsten schwerbehinderter Menschen bestehende [X.]estimmungen verstoßen.

a) Die [X.] hat weder gegen die in § 81 Abs. 1 Satz 4 [X.] bestimmte Verpflichtung verstoßen, wonach die Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung und die in § 93 [X.] genannten Vertretungen über [X.]ewerbungen von schwerbehinderten Menschen unmittelbar nach Eingang zu unterrichten haben, noch liegt ein Verstoß der [X.] gegen § 81 Abs. 1 Satz 6 [X.] vor, wonach die Arbeitgeber bei der Prüfung nach § 81 Abs. 1 Satz 1 [X.] die Schwerbehindertenvertretung nach § 95 Abs. 2 [X.] zu beteiligen und die in § 93 [X.] genannten Vertretungen anzuhören haben. Die [X.] hat auch nicht gegen die sich aus § 81 Abs. 1 Satz 7 [X.] ergebende Verpflichtung verstoßen, wonach der Arbeitgeber, der seine [X.]eschäftigungspflicht nicht erfüllt, seine beabsichtigte Entscheidung unter Darlegung der Gründe mit der Schwerbehindertenvertretung und einer in § 93 [X.] genannten Vertretung zu erörtern hat, wenn die Schwerbehindertenvertretung oder eine in § 93 [X.] genannte Vertretung mit der beabsichtigten Entscheidung des Arbeitgebers nicht einverstanden ist. Die Verpflichtungen aus § 81 Abs. 1 Satz 4, Satz 6 und Satz 7 [X.] hätten die [X.] nur getroffen, wenn bei ihr eine Schwerbehindertenvertretung und/oder eine der in § 93 [X.] genannten Vertretungen bestanden hätte(n). Das [X.] hat allerdings das [X.]estehen einer solchen Vertretung nicht feststellen können. Zwar liegt - anders als das [X.] angenommen hat - in dem klägerseitigen [X.]estreiten des Vorbringens der [X.], bei ihr sei weder eine Schwerbehindertenvertretung noch eine Vertretung nach § 93 [X.] gebildet, zugleich die [X.]ehauptung des [X.], dass bei der [X.] sowohl eine Schwerbehindertenvertretung als auch eine Vertretung nach § 93 [X.] bestanden habe, weshalb das [X.] einen Verstoß der [X.] gegen die in § 81 Abs. 1 Satz 4, Satz 6 und Satz 7 [X.] bestimmten Verpflichtungen nicht mit der [X.]egründung verneinen durfte, der Kläger habe die Existenz einer solchen Vertretung nicht (substantiiert) dargetan. Allerdings hat der Kläger - wie das [X.] zutreffend angenommen hat - das [X.]estehen einer Schwerbehindertenvertretung und/oder einer in § 93 [X.] genannten Vertretung nicht bewiesen. Der insoweit beweispflichtige Kläger hatte, obgleich ihm dies ohne Weiteres möglich gewesen wäre, keinen [X.]eweis für seine [X.]ehauptung angetreten, dass bei der [X.] eine Schwerbehindertenvertretung und/oder ein Personalrat bestanden.

aa) Entgegen der Auffassung des [X.] traf diesen die [X.]eweislast für die Existenz einer Schwerbehindertenvertretung und/oder einer der in § 93 [X.] genannten Vertretungen.

(1) Nach den im [X.] Zivilprozessrecht geltenden Grundsätzen, die auch im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren nach dem ArbGG Anwendung finden, trifft denjenigen, der ein Recht für sich in Anspruch nimmt, die Darlegungs- und [X.]eweislast für das Vorliegen der anspruchsbegründenden Tatsachen. Zu diesen anspruchsbegründenden Tatsachen gehören im Fall der Geltendmachung eines Anspruchs auf Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG auch die tatsächlichen Umstände, die die Vermutung iSv. § 22 AGG begründen sollen, dass die klagende [X.] die ungünstigere [X.]ehandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erfahren hat. Ob die tatsächlichen Umstände die Vermutung einer [X.]enachteiligung wegen eines Grundes iSv. § 1 AGG begründen, ist dann eine Frage der richterlichen Würdigung (vgl. [X.] 25. April 2013 - 8 [X.] - Rn. 35).

(2) Aus § 22 AGG ergibt sich insoweit nichts Abweichendes. § 22 AGG sieht in Übereinstimmung mit Art. 10 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/[X.] und der dazu ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.](vgl. [X.] 16. Juli 2015 - [X.]/14 - [CHEZ Razpredelenie [X.]ulgaria] Rn. 85; 25. April 2013 - C-81/12 - [[X.] Accept] Rn. 55 [X.]; 10. Juli 2008 - [X.]/07 - [[X.]] Rn. 30 f.) eine Umkehr der Darlegungs- und [X.]eweislast - wie unter Rn. 21 ausgeführt - erst für den Fall vor, dass die Vermutung einer [X.]enachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes besteht.

(3) Da die in § 81 Abs. 1 Satz 4, Satz 6 und Satz 7 [X.] bestimmten Verpflichtungen den Arbeitgeber nur dann treffen können, wenn bei ihm eine Schwerbehindertenvertretung und/oder eine Vertretung nach § 93 [X.] eingerichtet ist, gehört das [X.]estehen solcher Vertretungen zu den den Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG begründenden Tatsachen, für die den Kläger die Darlegungs- und [X.]eweislast traf.

[X.]) Der Kläger hat - wie das [X.] zutreffend angenommen hat - die Existenz einer Schwerbehindertenvertretung und/oder einer in § 93 [X.] genannten Vertretung bei der [X.] nicht bewiesen. Der insoweit beweispflichtige Kläger ist beweisfällig geblieben. Er hat für seine [X.]ehauptung, bei der [X.] sei eine Schwerbehindertenvertretung und/oder ein Personalrat eingerichtet, keinen [X.]eweis angeboten, obgleich ihm ein entsprechender [X.]eweisantritt ohne Weiteres möglich gewesen wäre.

(1) Zwar handelt es sich bei der Frage, ob bei dem Arbeitgeber eine Schwerbehindertenvertretung und/oder eine Vertretung nach § 93 [X.] besteht, um tatsächliche Verhältnisse in der Sphäre des [X.], in die ein externer [X.]ewerber für ein [X.]eschäftigungsverhältnis als Außenstehender regelmäßig keinen Einblick hat. Es kann dahinstehen, ob und ggf. unter welchen weitergehenden Voraussetzungen aus diesem Umstand eine Verpflichtung des Arbeitgebers folgen kann, den [X.]ewerber in die Lage zu versetzen, insoweit [X.]eweis anzubieten, etwa indem er diesem im Prozess die Personen benennt, die über das [X.]estehen oder Nichtbestehen einer Schwerbehindertenvertretung und/oder einer Vertretung nach § 93 [X.] Auskunft geben können. Für eine derartige Auskunftspflicht könnte sprechen, dass nach den unionsrechtlichen Vorgaben im Rahmen des Nachweises von Tatsachen, die das Vorliegen einer unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung vermuten lassen, sicherzustellen ist, dass eine Verweigerung von Informationen durch die beklagte [X.] nicht die Verwirklichung der mit den Richtlinien 2000/43/[X.], 2000/78/[X.] und 2006/54/[X.] verfolgten Ziele zu beeinträchtigen droht (vgl. [X.] 19. April 2012 - [X.]/10 - [[X.]] Rn. 40).

(2) Dem Kläger waren hinreichend Personen bekannt, die zu der Frage, ob bei der [X.] eine Schwerbehindertenvertretung und/oder eine andere Vertretung bestand, etwas aussagen konnten. Der Kläger kannte die Namen der mit den Aufgaben im Zusammenhang mit der Stellenausschreibung von der [X.] betrauten Personen. So war die Mitarbeiterin der Fraktionsgeschäftsstelle, Frau N in den Stellenausschreibungen als Ansprechpartnerin benannt, diese hatte auch die an den Kläger gerichteten E-Mails verfasst. Zudem hatte sich der Kläger mit seinem Schreiben vom 20. Dezember 2016 unmittelbar an den Fraktionsvorsitzenden sowie an die Fraktionsgeschäftsführerin R gewandt, die daraufhin unter dem 9. Januar 2017 ein Antwortschreiben an den Kläger gerichtet hatte. Sowohl [X.] als auch Frau N waren darüber hinaus von der [X.] im vorliegenden Verfahren mit Schriftsatz vom 12. Mai 2017 unter Angabe der [X.] Anschrift als Zeuginnen benannt. Danach wäre es dem Kläger ohne Weiteres möglich gewesen, für seine [X.]ehauptung, bei der [X.] bestehe eine Schwerbehindertenvertretung und/oder eine Vertretung nach § 93 [X.] [X.]eweis anzutreten.

b) Entgegen der Rechtsauffassung des [X.] ergibt sich ein Indiz iSv. § 22 AGG für eine [X.]enachteiligung des [X.] wegen der (Schwer)[X.]ehinderung auch nicht aus einem Verstoß der [X.] gegen die in § 81 Abs. 1 Satz 8 und Satz 9 [X.] bestimmten Verpflichtungen. Die [X.] war weder nach § 81 Abs. 1 Satz 8 [X.] verpflichtet, den Kläger anzuhören, noch traf sie nach § 81 Abs. 1 Satz 9 [X.] die Pflicht, diesen unverzüglich unter Darlegung der Gründe über die von ihr über die [X.]esetzung der ausgeschriebenen Stellen getroffene Entscheidung zu unterrichten.

aa) Die Verpflichtungen aus § 81 Abs. 1 Satz 8 und Satz 9 [X.] treffen den Arbeitgeber nur dann, wenn er nach § 81 Abs. 1 Satz 7 [X.] verpflichtet ist, seine beabsichtigte Entscheidung mit der Schwerbehindertenvertretung und/oder einer in § 93 [X.] genannten Vertretung unter Darlegung der Gründe zu erörtern. Die Auslegung der in § 81 Abs. 1 Satz 7 bis Satz 9 [X.] getroffenen [X.]estimmungen nach ihrem Wortlaut und ihrer inneren Systematik ergibt, dass diese ein in sich geschlossenes Erörterungsverfahren vorsehen. Dies hat zur Folge, dass eine Verpflichtung nach § 81 Abs. 1 Satz 8 und Satz 9 [X.] dann nicht besteht, wenn den Arbeitgeber keine Pflicht nach § 81 Abs. 1 Satz 7 [X.] trifft. Dies hat der Senat bereits mit Urteil vom 28. September 2017 (- 8 [X.] - Rn. 29 ff. [X.]) entschieden und ausführlich begründet. Hieran hält der Senat fest.

[X.]) Danach musste die [X.] den Kläger nicht nach § 81 Abs. 1 Satz 8 [X.] anhören und ihn auch nicht nach § 81 Abs. 1 Satz 9 [X.] über die von ihr getroffene Entscheidung, die im November 2016 ausgeschriebenen Stellen eines wissenschaftlichen Mitarbeiters/einer wissenschaftlichen Mitarbeiterin mit einem anderen [X.]ewerber zu besetzen, unter Darlegung der Gründe unverzüglich unterrichten. Die Voraussetzungen des § 81 Abs. 1 Satz 7 [X.] sind nicht erfüllt. Dies folgt im vorliegenden Verfahren bereits daraus, dass der Kläger - wie unter Rn. 28 ff. ausgeführt - für das [X.]estehen einer der in dieser [X.]estimmung genannten Vertretungen beweisfällig geblieben ist.

c) Ein Indiz nach § 22 AGG für eine [X.]enachteiligung des [X.] wegen seiner (Schwer)[X.]ehinderung folgt auch nicht aus dem Umstand, dass die [X.] den Kläger nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen hatte. Die [X.] war zu einer solchen Einladung nicht nach § 82 Satz 2 SG[X.] IX aF verpflichtet. Die besondere Pflicht nach § 82 Satz 2 [X.], schwerbehinderte [X.]ewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, trifft nur öffentliche Arbeitgeber iSv. § 71 Abs. 3 [X.]. Die [X.] ist indes - wie das [X.] zutreffend angenommen hat - kein öffentlicher Arbeitgeber nach dieser [X.]estimmung.

aa) § 71 Abs. 3 [X.] enthält mit seinen Nummern 1 bis 4 eine abschließende Aufzählung der Einheiten, die als öffentliche Arbeitgeber iSd. Teils 2 des [X.] gelten. Nur diese trifft die besondere Verpflichtung nach § 82 Satz 2 [X.], schwerbehinderte [X.]ewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Darauf, ob Arbeitgeber ggf. nach anderen Regelungen öffentliche Arbeitgeber sind oder als solche gelten, kommt es demnach nicht an.

[X.]) Die [X.] gehört nicht zu den Stellen, die durch § 71 Abs. 3 Nr. 1 bis Nr. 4 [X.] als öffentliche Arbeitgeber bestimmt sind.

(1) Da § 71 Abs. 3 Nr. 1 [X.] ausschließlich Einheiten auf [X.]undesebene betrifft, scheidet die Eigenschaft der [X.] als öffentlicher Arbeitgeber nach dieser [X.]estimmung von vornherein aus.

(2) Die [X.] ist - entgegen der Rechtsauffassung des [X.] - auch nicht öffentlicher Arbeitgeber nach § 71 Abs. 3 Nr. 2 [X.]. Sie fällt nicht unter die dort aufgezählten Einheiten, insbesondere gehört sie nicht zur Verwaltung des [X.] und ist auch keine „sonstige Landesbehörde“. Unter einer „[X.]ehörde“ wird allgemein eine Stelle verstanden, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt (vgl. auch § 1 Abs. 2 SG[X.] X und § 1 Abs. 4 VwVfG). Derartige Aufgaben hat die [X.] indes nicht wahrgenommen. Im Gegenteil, in Art. 1 Abs. 2 Satz 2 des Gesetzes zur Rechtsstellung und Finanzierung der Fraktionen im [X.] (im Folgenden [X.]) ist ausdrücklich bestimmt, dass die Fraktionen des [X.]ayerischen [X.] nicht Teil der öffentlichen Verwaltung sind und keine öffentliche Gewalt ausüben (zur Frage, ob eine [X.] öffentlicher Arbeitgeber iSv. § 71 Abs. 3 [X.] ist vgl. [X.] 22. Mai 2014 - L 8 AL 62/13 - Rn. 25).

(3) Da es sich bei der [X.] nicht um eine Gebietskörperschaft bzw. einen Verband von Gebietskörperschaften nach § 71 Abs. 3 Nr. 3 [X.] handelt, und sie auch keine Anstalt oder [X.] nach § 71 Abs. 3 Nr. 4 [X.] ist, könnte sie die besondere Pflicht zur Einladung eines schwerbehinderten [X.]ewerbers zu einem Vorstellungsgespräch nach § 82 Satz 2 [X.] nur treffen, wenn sie eine sonstige Körperschaft des öffentlichen Rechts nach § 71 Abs. 3 Nr. 4 [X.] oder in analoger Anwendung dieser [X.]estimmung wäre. [X.]eides ist jedoch - wie das [X.] ebenfalls zutreffend angenommen hat - nicht der Fall.

(a) Die [X.] ist keine Körperschaft des öffentlichen Rechts nach § 71 Abs. 3 Nr. 4 [X.].

(aa) § 71 Abs. 3 Nr. 4 [X.] knüpft - mangels abweichender Anhaltspunkte - mit den [X.]egriffen „Körperschaft, Anstalt oder [X.]“ an das allgemeine verwaltungsrechtliche [X.]egriffsverständnis an. Danach sind Körperschaften des öffentlichen Rechts durch staatlichen Hoheitsakt geschaffene, rechtsfähige, mitgliedschaftlich verfasste Organisationen des öffentlichen Rechts, die regelmäßig staatliche Aufgaben mit idR hoheitlichen Mitteln unter staatlicher Aufsicht wahrnehmen [X.] Allgemeines Verwaltungsrecht 19. Aufl. § 23 Rn. 43; [X.] Lehrbuch des Verwaltungsrechts [X.]d. I Allgemeiner Teil 10. Aufl. S. 491; vgl. auch [X.] 9. März 1988 - 4 [X.] 86.03226 - zu 3 a der Gründe). Es kann vorliegend dahinstehen, was unter „staatlichen Aufgaben“ im Einzelfall zu verstehen ist; jedenfalls setzt die besondere rechtliche Stellung als Körperschaft des öffentlichen Rechts einen entsprechenden staatlichen Hoheitsakt, die Verleihung des Körperschaftsstatus, voraus. Dadurch wird nach außen hin für jedermann erkennbar dokumentiert, welchen Einheiten ein solcher Status zukommt. Dies ist bei der Prüfung, ob ein Arbeitgeber ein öffentlicher Arbeitgeber nach § 71 Abs. 3 Nr. 4 [X.] ist, von besonderer [X.]edeutung. Sowohl der Arbeitgeber als auch der [X.]eschäftigte bzw. [X.]ewerber müssen ohne Schwierigkeiten erkennen können, ob den Arbeitgeber die besonderen Pflichten eines öffentlichen Arbeitgebers nach § 82 Satz 2 [X.] treffen.

([X.]) Danach handelt es sich bei der [X.] nicht um eine Körperschaft des öffentlichen Rechts nach § 71 Abs. 3 Nr. 4 [X.]. Zwar könnenFraktionen nach Art. 1 Abs. 2 Satz 1 [X.] am allgemeinen Rechtsverkehr teilnehmen und unter ihrem Namen klagen und verklagt werden. Ihnen wurde allerdings nicht durch Hoheitsakt der Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts verliehen. Im Hinblick auf den Status von Fraktionen bestimmt Art. 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] vielmehr lediglich, dass diesemit eigenen Rechten und Pflichten ausgestattete Vereinigungen im [X.] sind, zu denen sich Mitglieder des [X.]ayerischen [X.] zusammengeschlossen haben, wobei Art. 1 Abs. 2 Satz 2 [X.] - wie unter Rn. 38 ausgeführt - zudem negativ hervorhebt, dass die Fraktionen des [X.]ayerischen [X.] gerade nicht Teil der öffentlichen Verwaltung sind und keine öffentliche Gewalt ausüben.

(b) § 71 Abs. 3 Nr. 4 [X.] ist auf die [X.] als Fraktion des bayerischen [X.] auch nicht analog anwendbar.

(aa) Eine Analogie ist nur zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält. Die Lücke muss sich demnach aus dem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem, dem konkreten Gesetzgebungsverfahren zugrunde liegenden Regelungsplan ergeben. Dabei muss die Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden können. Andernfalls könnte jedes Schweigen des Gesetzgebers als planwidrige Lücke aufgefasst und diese im Wege der Analogie von den Gerichten ausgefüllt werden. Darüber hinaus muss der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem vom Gesetzgeber geregelten Tatbestand vergleichbar sein, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie beim Erlass der herangezogenen Norm, zum gleichen Abwägungsergebnis gekommen (vgl. etwa [X.] 25. Januar 2018 - 8 [X.] - Rn. 64 [X.], [X.]E 161, 378).

([X.])Daran gemessen kommt eine analoge Anwendung von § 71 Abs. 3 [X.] auf [X.]fraktionen wie die [X.] nicht in [X.]etracht. Hierfür fehlt es bereits an der erforderlichen, positiv festzustellenden planwidrigen Regelungslücke. Die Aufzählung in § 71 Abs. 3 Nr. 1 bis Nr. 4 [X.] ist abschließend. Das Gesetz enthält keine Formulierung wie „insbesondere“, „beispielsweise“ oder „etwa“, die auf eine nur beispielhafte und damit nicht abschließende Aufzählung hinweisen würde. Der Gesetzgeber hat mit dieser [X.]estimmung vielmehr neben der Zusammenfassung von Dienststellen erkennbar konkret regeln wollen, welche Arbeitgeber von Teil 2 des [X.] erfasst werden sollen; er hat keine generalisierende Regelung unter Verwendung von Oberbegriffen getroffen und ist auch nicht von einem allgemeinen [X.]egriffsverständnis des öffentlichen Arbeitgebers ausgegangen, sondern hat ganz bestimmte Einheiten - hiervon unabhängig - ausdrücklich als öffentliche Arbeitgeber iSd. Teils 2 des [X.] bestimmt.

d) Entgegen der Auffassung des [X.] folgt ein Indiz iSv. § 22 AGG für eine [X.]enachteiligung wegen seiner (Schwer)[X.]ehinderung auch nicht daraus, dass die [X.] nicht die nach § 71 Abs. 1 [X.] vorgeschriebene Zahl schwerbehinderter Menschen beschäftigte. Dieser Umstand stellt für sich genommen kein Indiz für eine [X.]enachteiligung wegen der (Schwer)[X.]ehinderung dar. Zwar kann - wie unter Rn. 22 ausgeführt - aus einem Verstoß des Arbeitgebers gegen Vorschriften, die Verfahrens- und/oder Förderpflichten zugunsten schwerbehinderter Menschen enthalten, grundsätzlich die Vermutung einer [X.]enachteiligung wegen der Schwerbehinderung abgeleitet werden. § 71 Abs. 1 [X.] bestimmt jedoch keine Verfahrens- und/oder Förderpflichten zugunsten schwerbehinderter Menschen in diesem Sinne. Rechtsfolge der Nichterfüllung der [X.]eschäftigungspflichtquote nach § 71 Abs. 1 [X.] ist lediglich die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Zahlung einer Ausgleichsabgabe gemäß § 77 [X.], die von der [X.] unstreitig erfüllt wird. [X.]ei der Verpflichtung nach § 71 Abs. 1 [X.] handelt es sich nur um eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung des Arbeitgebers gegenüber dem Staat mit dem Inhalt, im Rahmen der festgelegten [X.] auf einem entsprechenden Arbeitsplatz einzustellen und zu beschäftigen. Diese Verpflichtung besteht hingegen nicht den einzelnen Schwerbehinderten gegenüber (vgl. [X.] 1. August 1985 - 2 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.]E 49, 214 zur Vorgängerregelung des § 5 [X.]). Darüber hinaus kann das [X.] auf den unterschiedlichsten Gründen beruhen, darunter auch auf solchen, auf die der Arbeitgeber keinen Einfluss hatte und die daher keinen Rückschluss auf eine etwaige ablehnende Haltung des Arbeitgebers gegenüber der [X.]eschäftigung schwerbehinderter Menschen zulassen. So kann der Umstand, dass der Arbeitgeber die [X.]eschäftigungspflichtquote nicht erfüllt, beispielsweise darauf zurückzuführen sein, dass sich auf vorhandene Stellen keine schwerbehinderten Menschen beworben haben oder dass bisher beschäftigte schwerbehinderte Menschen die Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses erklärt haben oder in den Ruhestand getreten sind. Soweit das Gesetz an anderer Stelle - wie beispielsweise in § 81 Abs. 1 Satz 7 bis Satz 9 [X.] - an das Nichterfüllen der [X.]eschäftigungspflichtquote nach § 71 Abs. 1 [X.] besondere arbeitsrechtliche Pflichten des Arbeitgebers knüpft, führt dies zu keiner anderen [X.]ewertung. Erst wenn der Arbeitgeber gegen diese Verpflichtungen verstößt, kann sich hieraus ein Indiz iSv. § 22 AGG für eine [X.]enachteiligung des [X.]ewerbers wegen seiner (Schwer)[X.]ehinderung ergeben.