Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.03.2007, Az. XI ZR 362/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 362/06 Verkündet am: 20. März 2007 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 20. März 2007 durch [X.], [X.] [X.], [X.], die Richterin [X.] und [X.] Grüneberg für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des [X.] vom 19. Dezember 2002 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung - auch über die Kosten des [X.] - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:

Der Kläger wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung der [X.] aus einer notariellen Urkunde, soweit er daraus persönlich in Anspruch genommen wird. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: 1 Der Kläger, ein damals 37 Jahre alter Vertriebskaufmann mit ei-nem monatlichen Nettoeinkommen von 4.331 DM, wurde im Jahr 1992 von einem Vermittler geworben, zum Zwecke der Vermögensbildung und 2 - 3 - Steuerersparnis eine Eigentumswohnung in einer noch zu errichtenden [X.] in [X.]

zu erwerben. Am 8. August 1992 unterbreitete er der [X.] (im Folgenden: [X.]in) ein notarielles Angebot zum Abschluss eines umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb der Eigentumswohnung. Zugleich erteilte er der Geschäftsbesor-gerin, die über eine Erlaubnis nach dem [X.] nicht verfügte, eine umfassende Vollmacht, ihn bei der Vorbereitung, [X.] und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbs zu vertreten. Unter anderem sollte die [X.]in den Kaufvertrag und die Darlehensverträge abschließen. Zudem war sie zur Bestellung der [X.] und persönlichen Sicherheiten befugt. Der kalkulierte Gesamtauf-wand für das Kaufobjekt war mit 143.283 DM ausgewiesen.
Die [X.]in nahm das Angebot an und vertrat den Kläger bei der Beurkundung des notariellen Kauf- und [X.] am 16. Oktober 1992. Durch diesen Vertrag erwarb er die Ei-gentumswohnung zum Preis von 110.142 DM, übernahm aus einer zu Gunsten der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) bestehenden Grundschuld einen Teilbetrag in Höhe von 143.283 DM so-wie die persönliche Haftung für diesen Betrag und unterwarf sich inso-weit der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen. In seinem Namen schloss die [X.]in mit der Beklagten am 29./30. September 1993 zwei Realkreditverträge über 33.141 DM und 110.142 DM. Diese enthielten in Ziffer 10.3 folgende Bestimmung: 3 "Sämtliche Darlehensnehmer haben sich der sofortigen Zwangs-vollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Die Bank kann die persönliche Haftung unabhängig von der Eintragung und - 4 - dem Bestand der Grundschuld sowie ohne vorherige [X.] in das Beleihungsobjekt geltend machen." 4 Zwischen den Parteien ist streitig, ob die notarielle Vollmacht der [X.]in bei Abgabe der Unterwerfungserklärung und/oder bei Abschluss des Darlehensvertrages in Ausfertigung vorlag. Die Darle-hensvaluta wurde abzüglich des vereinbarten [X.] auf Anweisung der [X.]in ausgezahlt und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Nachdem der Kläger seine Zinszahlungen eingestellt hatte, kündigte die Beklagte im Januar 2001 die Kredite aus wichtigem Grund. Sie betreibt nunmehr u.a. die Zwangsvollstreckung aus der persönlichen [X.] des [X.].
Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Vollstreckungsgegenkla-ge analog § 767 ZPO, weil es nach seiner Ansicht an einem wirksamen Vollstreckungstitel fehle. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben und die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 16. Okto-ber 1992 für unzulässig erklärt, soweit sie in das persönliche Vermögen des [X.] betrieben wird. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage. 5 Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet; sie führt zur Aufhebung des Beru-fungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.] 6 - 5 - [X.] 7 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: 8 Die Beklagte könne aus der persönlichen Unterwerfungserklärung des [X.] nicht vorgehen, weil die [X.]in zu deren Ab-gabe nicht bevollmächtigt gewesen sei. Geschäftsbesorgungsvertrag und Vollmacht seien wegen Verstoßes gegen das [X.] nichtig. Auf Vertrauensschutz nach §§ 171, 172 [X.] könne die Beklagte sich nicht berufen, weil diese materiell-rechtlichen Vorschriften auf die ausschließlich nach prozessualen Grundsätzen zu beurteilende [X.] nicht anwendbar seien. Die Berufung auf die Nichtig-keit der Vollmacht verstoße auch nicht gegen [X.] und Glauben, weil der Kläger zur (erneuten) Abgabe einer Unterwerfungserklärung nicht ver-pflichtet sei. Der mit dem [X.] verfolgte Zweck dürfe nicht unterlaufen werden. Daher könne offen bleiben, ob der Beklagten bei Abschluss des Darlehensvertrages die Vollmacht vorgelegen habe. I[X.] Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung in einem [X.] Punkt nicht stand. Die Revision beanstandet zu Recht, dass das Berufungsgericht der prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO (vgl. [X.], 164, 170 f.) stattgegeben hat. 9 - 6 - 1. Rechtsfehlerfrei ist allerdings die Ansicht des Berufungsge-richts, die der [X.]in erteilte Vollmacht zur Abgabe der [X.]serklärung sei wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 [X.] unwirksam mit der Folge, dass kein wirksamer Vollstre-ckungstitel nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO geschaffen wurde. Nach der neueren Rechtsprechung des [X.] bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuerspar-modells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 [X.]. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag, der so umfassende Befugnisse wie hier enthält, ist nichtig (st.Rspr., vgl. [X.], 265, 269 ff.; Senat, Urteile vom 10. Oktober 2006 - [X.] ZR 265/05, [X.], 108, 109 und vom 17. Oktober 2006 - [X.] ZR 185/05, [X.], 110, 112 m.w.Nachw.). Die Nichtigkeit erfasst neben der um-fassenden Abschlussvollmacht auch die zur Abgabe der Vollstreckungs-unterwerfungserklärung erteilte [X.]. Entgegen der [X.] der Revision ist die unwirksame [X.] auch nicht aus Rechtsscheingesichtspunkten in analoger Anwendung der §§ 172 ff. [X.] gegenüber der Beklagten als gültig zu behandeln, weil diese Bestim-mungen für die dem [X.] erteilte prozessuale Vollmacht nicht gelten (st.Rspr., vgl. [X.], 283, 287; Senat, Urteile vom 18. November 2003 - [X.] ZR 332/02, [X.], 27, 30, vom 2. Dezember 2003 - [X.] ZR 421/02, [X.], 372, 375 und vom 2. März 2004 - [X.] ZR 267/02, [X.], 236, 238). 10 2. Nach dem für das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt ist es aber - entgegen der Auffassung des Berufungsge-richts - dem Kläger nach dem Grundsatz von [X.] und Glauben (§ 242 11 - 7 - [X.]) verwehrt, sich gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der [X.] [X.] vom 16. Oktober 1992 zu berufen. Denn der Kläger ist danach gegenüber der Beklagten verpflichtet, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu un-terwerfen (vgl. Senatsurteile vom 18. November 2003 - [X.] ZR 332/02, [X.], 27, 30, vom 2. Dezember 2003 - [X.] ZR 421/02, [X.], 372, 375, vom 22. November 2005 - [X.] ZR 226/04, [X.], 87, 88 und vom 17. Oktober 2006 - [X.] ZR 185/05, [X.], 110, 113). Ein [X.] des [X.] ist für den von der Beklagten erhobenen Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht erforderlich (vgl. [X.], 5, 9). Der Kläger hatte sich nach Ziffer 10.3 der Darlehensverträge vom 29./30. September 1993 gegenüber der Beklagten verpflichtet, als [X.] nicht nur eine Grundschuld in [X.] zu stellen, sondern sich darüber hinaus der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen, d.h. ein vollstreckbares Schuldver-sprechen nach § 780 [X.] abzugeben. Darauf, nicht auf die im [X.] gesondert aufgeführte und nach § 800 ZPO vollstreckbar zu gestaltende Grundschuld bezog sich auch die Vollstreckungsunterwer-fungserklärung ([X.], Urteil vom 10. März 2004 - [X.], [X.], 922, 923 m.w.Nachw.). Entgegen der Auffassung des [X.] wird diese Auslegung durch den Wortlaut der Vertragsklausel ohne [X.] gedeckt und entspricht der bei derartigen Bankgeschäften schon seit Jahrzehnten üblichen, von der höchstrichterlichen Rechtsprechung gebilligten Praxis, so dass die formularmäßige Verpflichtung zur Abgabe einer persönlichen Haftungsübernahme mit [X.] weder gegen § 3 [X.] noch gegen § 9 [X.] verstößt (siehe z.B. 12 - 8 - [X.]Z 99, 274, 282; Senat, Urteile vom 21. Juni 2005 - [X.] ZR 88/04, [X.], 1520, 1521 und vom 22. November 2005 - [X.] ZR 226/04, [X.], 87, 88 f. m.w.Nachw.). Der Kläger hätte danach eine solche Unterwerfungserklärung unverzüglich abzugeben. Da er der Geschäfts-besorgerin eine unwirksame Vollmacht erteilt hat, müsste er die anläss-lich der Beurkundung am 16. Oktober 1992 abgegebenen vollmachtlosen Erklärungen, die der im späteren Darlehensvertrag übernommenen [X.] inhaltlich entsprachen, genehmigen und ihnen dadurch Wirksamkeit verleihen.
3. Das setzt allerdings voraus, dass die Darlehensverträge vom 29./30. September 1993 ihrerseits wirksam zustande gekommen sind; denn nur dann wäre eine entsprechende Verpflichtung des [X.] be-gründet worden. Da der Darlehensvertrag an den Rechtsfolgen der Nich-tigkeit nach § 134 [X.] i.V. mit Art. 1 § 1 [X.] nicht teilnimmt und in dem späteren vertragskonformen Verhalten des [X.] weder eine [X.] des prozessualen Handelns der [X.]in zu se-hen ist noch die Voraussetzungen der Duldungsvollmacht erfüllt sind (vgl. Senatsurteile vom 14. Mai 2002 - [X.] ZR 155/01, [X.], 1273, 1275, und vom 22. Februar 2005 - [X.] ZR 41/04, [X.], 786, 788), kommt es darauf an, ob der Beklagten - wie sie behauptet und unter [X.] gestellt hat - spätestens bei Abschluss des Darlehensvertrages die Vollmacht im Original oder in notarieller Ausfertigung vorlag (§ 172 [X.]). Die Darlehensverträge sind auf materiell-rechtliche [X.] zurückzuführen, für die die §§ 170 ff. [X.] Geltung haben, auch wenn die Bevollmächtigung der [X.]in gemäß Art. 1 § 1 [X.] i.V. mit § 134 [X.] nichtig ist (Senatsurteile vom 15. März 2005 - [X.] ZR 135/04, [X.], 828, 831 und vom 25. April 2006 - [X.] ZR 13 - 9 - 219/04, [X.], 1060, 1062 m.w.Nachw.). Die Beklagte durfte auf den an die Vorlage der Vollmacht anknüpfenden Rechtsschein auch [X.], weil ihr der Mangel der Vertretungsmacht weder bekannt war noch sie diesen gemäß § 173 [X.] kennen musste. Bei Abschluss der [X.] entsprachen der Geschäftsbesorgungsvertrag und die zu seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer weit verbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis. Den vor dem Jahr 2000 er-gangenen Entscheidungen des [X.] ließ sich nichts ent-nehmen, was für einen Verstoß eines umfassenden Geschäftsbesor-gungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht des [X.] gegen Art. 1 § 1 [X.] i.V. mit § 134 [X.] gesprochen hätte (st.Rspr., vgl. etwa die Nachweise in dem Senatsurteil vom 9. November 2004 - [X.] ZR 315/03, [X.], 72, 75). Da das Berufungsgericht zur Vorlage der Vollmacht keine Feststellungen getroffen hat, wird es dies nachzuholen haben.
- 10 - II[X.] 14 Das angefochtene Urteil war demnach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
[X.] [X.] Joeres [X.]

Grüneberg Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 15.05.2002 - 2 O 544/01 - [X.], Entscheidung vom 19.12.2002 - 4 U 105/02 -