Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.05.2007, Az. XI ZR 338/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES Urteil [X.] ZR 338/05 Verkündet am: 22. Mai 2007 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 22. Mai 2007 durch [X.] und [X.], [X.], Prof. Dr. [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.]n wird das Urteil des 12. Zivilsenats des [X.] vom 6. November 2002 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:

Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung der [X.] aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde, soweit sie daraus persönlich in Anspruch genommen werden. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: 1 Die Kläger wurden im Jahre 1993 von einem Vermittler geworben, zum Zwecke der Vermögensbildung und der Steuerersparnis eine [X.] - 3 - tumswohnung in einer Studenten-Appartement-Anlage in [X.]zu erwerben. Am 6. Dezember 1993 unterbreiteten sie der C.

gesellschaft mbH (im Folgenden: [X.]in) ein no-tarielles Angebot zum Abschluss eines umfassenden Geschäftsbesor-gungsvertrages zum Erwerb der Eigentumswohnung. Zugleich erteilten sie der [X.]in, die über eine Erlaubnis nach dem [X.] nicht verfügte, eine umfassende Vollmacht, sie bei der Vorbereitung und Durchführung des Erwerbs zu vertreten. Unter ande-rem sollte die [X.]in den Kaufvertrag und die Darlehens-verträge abschließen sowie zur Bestellung der dinglichen und persönli-chen Sicherheiten und zur Abgabe von [X.] befugt sein. Der kalkulierte Gesamtaufwand war mit 152.408 DM ausgewiesen, der unter Berücksichtigung eines Eigenkapi-tals von [X.] mit 137.167,20 DM fremd finanziert werden sollte. Die [X.]in nahm das Angebot an und schloss mit der Rechtsvorgängerin der [X.]n (im Folgenden: [X.]) im [X.] der Kläger am 22./27. Dezember 1993 und am 27./28. Dezember 1993 zwei Darlehensverträge über 121.164 DM bzw. 31.244 DM. Diese enthielten in Ziffer 10.3 folgende Bestimmung: 3 —Sämtliche Darlehensnehmer haben sich der sofortigen Zwangs-vollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Die Bank kann die persönliche Haftung unabhängig von der Eintragung und dem Bestand der Grundschuld sowie ohne vorherige [X.] in das Beleihungsobjekt geltend machen.fi
Am 30. Dezember 1993 vertrat die [X.]in die Kläger bei der Beurkundung des notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrages. Mit diesem erwarben sie die Eigentumswohnung zum Preis von 4 - 4 - 121.164 DM, übernahmen aus einer zu Gunsten der [X.]n noch [X.] Grundschuld einen Teilbetrag in Höhe von 152.408 [X.] die persönliche Haftung für diesen Betrag und unterwarfen sich in-soweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. Mit notarieller Urkunde vom 21. Januar 1994 wurde die Grundschuld zu Gunsten der [X.]n bestellt.
Nachdem die Kläger die Zahlungen der Raten auf das vereinba-rungsgemäß valutierte Darlehen eingestellt hatten, kündigte die [X.] die Kredite aus wichtigem Grund und betreibt nach Verwertung der Ei-gentumswohnung im Wege der Zwangsversteigerung nunmehr die [X.] in das persönliche Vermögen der Kläger. 5 Hiergegen wenden sich die Kläger mit der Vollstreckungsgegen-klage, indem sie zum einen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels bestreiten und zum anderen materiell-rechtliche Einwendungen gegen den titulierten Anspruch erheben. Das [X.] hat die Klage [X.]. Auf die Berufung der Kläger hat das Berufungsgericht die Zwangsvollstreckung aus den vollstreckbaren Urkunden vom [X.] 1993 und 21. Januar 1994 für unzulässig erklärt. Der [X.] hat die Nichtzulassungsbeschwerde der [X.] mit Beschluss vom 22. Oktober 2003 zurückgewiesen. Diese Ent-scheidung hat das [X.] auf die Verfassungsbe-schwerde der [X.]n aufgehoben und die Sache an den [X.] zurückverwiesen. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt die [X.] ihren Klageabweisungsantrag weiter. 6 - 5 - Entscheidungsgründe:
7 Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-richt. [X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: 8 Die von der [X.]in im Namen der Kläger [X.] Unterwerfungserklärung unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei unwirksam. Die [X.]in sei bei Abgabe der notariellen Un-terwerfungserklärung am 30. Dezember 1993 nicht wirksam [X.] gewesen. Geschäftsbesorgungsvertrag und Vollmacht seien wegen Verstoßes gegen das [X.] nichtig. Eine Rechts-scheinhaftung der Kläger nach §§ 171 ff. [X.] scheide wegen des pro-zessualen Charakters der Vollmacht zur Abgabe einer Vollstreckungsun-terwerfungserklärung aus. Ob hinsichtlich der Darlehensverträge eine Rechtsscheinhaftung in Betracht komme, könne dahinstehen. Die Beru-fung der Kläger auf die Nichtigkeit der Unterwerfungserklärung erscheine jedenfalls nicht als treuwidrig. Im Übrigen neige der Senat dazu, die [X.]sklausel in der notariellen Urkunde vom 30. Dezember 1993 wegen eines Verstoßes gegen § 3 Abs. 2 Satz 1, § 12 [X.] gemäß § 134 [X.] als nichtig anzusehen. Diese Frage bedürfe jedoch keiner endgültigen Entscheidung. 9 - 6 - I[X.] 10 Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in wesentli-chen Punkten nicht stand.
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegan-gen, dass die Kläger neben einer Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO, mit der sie Einwendungen gegen den titulierten materiell-rechtlichen Anspruch erhoben haben, zusätzlich die Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels geltend machen. Dies ist Gegenstand einer prozes-sualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO (vgl. [X.], 164, 170 f.), die mit der Klage aus § 767 ZPO verbunden werden kann (vgl. [X.], 229, 236 und Senat, Urteil vom 15. März 2005 - [X.] ZR 135/04, [X.], 828, 829 m.w.Nachw.). 11 2. Die Revision rügt aber zu Recht, dass das Berufungsgericht der prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO stattgegeben hat. 12 a) Rechtsfehlerfrei ist allerdings die Ansicht des Berufungsge-richts, die der [X.]in erteilte Vollmacht zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung sei wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 [X.] unwirksam mit der Folge, dass kein wirksamer Vollstre-ckungstitel nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO geschaffen wurde. Nach der neueren Rechtsprechung des [X.] bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Steuersparmodells für den [X.] - 7 - werber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 [X.]. Ein ohne diese Er-laubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag, der so umfas-sende Befugnisse wie hier enthält, ist nichtig (st.Rspr., vgl. [X.], 265, 269 ff.; Senat, Urteile vom 10. Oktober 2006 - [X.] ZR 265/05, [X.], 108, 109, vom 17. Oktober 2006 - [X.] ZR 185/05, [X.], 110, 112 und vom 5. Dezember 2006 - [X.] ZR 341/05, [X.], 440, 441 m.w.Nachw.). Die Nichtigkeit erfasst neben der umfassenden Abschluss-vollmacht auch die der [X.]in erteilte [X.] zur Abgabe einer Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung. Entge-gen der Auffassung der Revision ist die unwirksame [X.] auch nicht aus Rechtsscheingesichtspunkten in analoger Anwendung der §§ 172 ff. [X.] als gültig zu behandeln, weil diese Vorschriften für die dem [X.] erteilte prozessuale Vollmacht nicht gelten (st.Rspr., vgl. [X.], 283, 287; Senat, Urteile vom 18. November 2003 - [X.] ZR 322/01, [X.], 27, 30, vom 2. Dezember 2003 - [X.] ZR 421/02, [X.], 372, 375, vom 21. Juni 2005 - [X.] ZR 88/04, [X.], 1520, 1521, vom 28. März 2006 - [X.] ZR 239/04, [X.], 853, 854 und vom 17. Oktober 2006 - [X.] ZR 185/05, [X.], 110, 112, jeweils m.w.Nachw.).
b) Nach dem für das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt ist es aber den Klägern nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 [X.]) verwehrt, sich gegenüber der [X.]n auf die Nichtigkeit der notariellen Vollstreckungsunterwerfung vom [X.] 1993 zu berufen. Ist ein Darlehensnehmer nach dem Inhalt des [X.] oder sonst schuldrechtlich verpflichtet, ein selbständiges Schuldversprechen mit einer Vollstreckungsunterwerfungserklärung als die Grundschuld verstärkende Sicherheit abzugeben, verhält er sich 14 - 8 - treuwidrig, wenn er versucht, aus der bisherigen Nichterfüllung seiner Verpflichtung Vorteile zu ziehen (st.Rspr., vgl. [X.], Urteile vom [X.], [X.], 2372, 2374 und vom 10. März 2004 - [X.], [X.], 922, 923; Senat, Urteile vom 27. Sep-tember 2005 - [X.] ZR 79/04, [X.], 501, 505, vom 28. März 2006 - [X.] ZR 239/04, [X.], 853, 855, vom 19. September 2006 - [X.] ZR 204/04, [X.], 2343, 2346, für [X.]Z 169, 109 vorgesehen und vom 17. Oktober 2006 - [X.] ZR 185/05, [X.], 110, 113). Dies gilt entge-gen der Auffassung des Berufungsgerichts auch dann, wenn die Nichtig-keit der Vollmacht auf einem Verstoß gegen das [X.] beruht und sich die Verpflichtung zu Schuldanerkenntnis und Unterwer-fungserklärung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen befindet.
Ausschlaggebend ist deshalb allein, dass die Kläger sich nach Zif-fer 10.3 der Darlehensverträge vom 22./27. Dezember 1993 und 27./28. Dezember 1993 gegenüber der [X.]n verpflichtet haben, als Sicherheit nicht nur eine Grundschuld in [X.], sondern sich darüber hinaus der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen, d.h. vollstreckbare Schuldver-sprechen nach § 780 [X.] abzugeben. Darauf, nicht auf die Darlehens-verpflichtungen bezog sich auch die Vollstreckungsunterwerfungserklä-rung (vgl. Senat, Urteile vom 22. November 2005 - [X.] ZR 226/04, [X.], 87, 88 und vom 20. März 2007 - [X.] ZR 175/06, Umdruck S. 9 zu einer wortgleichen Klausel). Entgegen der Auffassung der Revisions-erwiderung bestehen insoweit keine Unklarheiten im Sinne des § 5 [X.], die zu Lasten der [X.]n als Verwenderin der Klausel gingen. Die Kläger sollten der [X.]n nach dem eindeutigen Wortlaut der Ver-tragsbestimmung Sicherheiten stellen, also nicht nur gemäß § 794 15 - 9 - Abs. 1 Nr. 5 ZPO die [X.] titulieren, die sie der [X.]n ohnehin schuldeten. 16 Anders als die Revisionserwiderung meint, verstoßen die betref-fenden Klauseln der Darlehensverträge auch nicht gegen die §§ 3, 9 [X.]. Die Aufnahme der dargestellten schuldrechtlichen Verpflichtung des Darlehensnehmers ist bankenüblich. Es entspricht jahrzehntelanger Praxis, dass sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankdarlehen regelmäßig der Zwangsvollstre-ckung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen muss. Ein solches Ver-langen kommt daher für ihn nicht überraschend im Sinne von § 3 [X.] (st.Rspr., vgl. [X.], Urteil vom 22. Oktober 2003 - [X.], [X.], 2375, 2378; Senat, Urteil vom 22. November 2005 - [X.] ZR 226/04, [X.], 87, 89 f., jeweils m.w.Nachw.). Die Übernahme einer selbständigen, von der zu sichernden Kreditverbindlichkeit gelösten ab-strakten persönlichen Haftung in Höhe des [X.] soll in Verbindung mit der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstre-ckung die Ansprüche der [X.]n gegen die Kläger sichern, indem sie deren Durchsetzung erleichtert. Eine unangemessene Benachteiligung der Kläger im Sinne von § 9 [X.] ist damit nicht verbunden (st.Rspr., vgl. [X.], Urteil vom 22. Oktober 2003 - [X.], [X.], 2375, 2378; Senat, Urteil vom 22. November 2005 - [X.] ZR 226/04, [X.], 87, 88, jeweils m.w.Nachw.).
c) An die danach übernommene Verpflichtung zur Abgabe voll-streckbarer Schuldversprechen nach § 780 [X.] sind die Kläger jedoch nur gebunden, wenn die Darlehensverträge vom 22./27. Dezember 1993 und vom 27./28. Dezember 1993 ihrerseits wirksam zustande gekommen 17 - 10 - sind. Davon ist nach dem für die Revisionsinstanz maßgeblichen Sach-verhalt ungeachtet der Nichtigkeit der umfassenden [X.] vom 6. Dezember 1993 nach [X.] auszugehen. Die Vorschriften der §§ 171 ff. [X.] sind nach inzwischen gefestigter Recht-sprechung des [X.] auch dann anwendbar, wenn die ei-nem [X.] erteilte [X.] wegen Verstoßes gegen das [X.] nichtig ist (Senat, Urteile vom 15. März 2005 - [X.] ZR 135/04, [X.], 828, 831, vom 25. April 2006 - [X.] ZR 219/04, [X.], 1060, 1062 und vom 5. Dezember 2006 - [X.] ZR 341/05, [X.], 440, 441 m.w.Nachw.). Der danach [X.] § 172 Abs. 1 [X.] setzt voraus, dass der [X.]n spätestens bei Abschluss der Darlehensverträge eine Ausfertigung der die Geschäfts-besorgerin als Vertreterin der Kläger [X.] vorlag (st.Rspr., vgl. nur Senat [X.]Z 161, 15, 29 sowie Senat, Urteil vom 28. März 2006 - [X.] ZR 239/04, [X.], 853, 855 m.w.Nachw.). Die Prozessparteien haben dazu streitig vorgetragen. Tatsächliche Fest-stellungen hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus [X.] - insoweit bislang nicht getroffen. II[X.] Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Vollstreckungsklausel in der notariellen Ur-kunde vom 30. Dezember 1993 ist nicht, wie vom Berufungsgericht in Erwägung gezogen, wegen eines Verstoßes gegen § 3 Abs 2 Satz 1, § 12 [X.] als nichtig anzusehen (§ 134 [X.]). Die [X.] ist als Kre-ditgeberin nicht Gewerbetreibende und damit schon nicht [X.] - 11 - satin der Vorschriften der Makler- und Bauträgerverordnung. Die Makler- und Bauträgerverordnung richtet sich als öffentlich-rechtliche [X.] vielmehr ausschließlich an den Bauträger, nicht aber an die den Bauträger oder den Erwerber finanzierende Bank (vgl. [X.], Komm[X.] Einleitung [X.]. 17). Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht aus der Entscheidung des VI[X.] [X.] vom 22. Oktober 1998 ([X.]Z 139, 387 ff.). Diese betraf eine Vollstreckungsunterwerfung des Erwerbers mit [X.] gegenüber der Bauträgerin wegen der Zahlungsverpflichtungen aus dem Bauträgervertrag. Hier liegt eine Vollstreckungsunterwerfungserklärung zugunsten der [X.]n als Kreditgeberin wegen der Verpflichtungen aus den Darlehensverträgen vor. Anders als das Berufungsgericht meint, werden dadurch die Vorschriften der Makler- und Bauträgerverordnung auch nicht umgangen. Die Makler- und Bauträgerverordnung beabsichtigt den Schutz der Allgemeinheit und der Auftraggeber vor missbräuchlicher Verwendung von Erwerbs- und Baugeldern durch Bauträger ([X.], Urteil vom 26. Januar 1978 - [X.] ZR 50/77, [X.], 493, 494). Dieser Schutzzweck wird durch eine Vollstreckungsunterwerfung des Erwerbers zu Gunsten der Bank hinsichtlich der Zahlungsverpflichtungen, die sich aus Darlehen zur Finanzierung des Bauvorhabens ergeben, nicht tan-giert. - 12 - [X.] Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache zur Endentscheidung nicht reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverwei-sen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). [X.] Joeres Ellenberger

[X.] Grüneberg Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 14.03.2002 - 10 O 8245/01 - [X.], Entscheidung vom 06.11.2002 - 12 U 1326/02 -