Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.05.2007, Az. XI ZR 337/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES Urteil [X.] ZR 337/05 Verkündet am: 22. Mai 2007 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 22. Mai 2007 durch [X.] und [X.], [X.], Prof. Dr. [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 20. Dezember 2002 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:

Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung der [X.] aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde, soweit sie daraus persönlich in Anspruch genommen werden. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: 1 Die Kläger wurden im Jahre 1992 von einem Vermittler geworben, zum Zwecke der Vermögensbildung und der Steuerersparnis eine [X.] - 3 - tumswohnung in einer Wohnanlage in [X.]zu erwerben. Am 17. Februar 1992 unterbreiteten sie der C.

gesell-schaft mbH (im Folgenden: [X.]in) ein notarielles Angebot zum Abschluss eines umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb der Eigentumswohnung. Zugleich erteilten sie der Geschäftsbe-sorgerin, die über eine Erlaubnis nach dem [X.] nicht verfügte, eine umfassende Vollmacht, sie bei der Vorbereitung und Durchführung des Erwerbs zu vertreten. Unter anderem sollte die Ge-schäftsbesorgerin den Kaufvertrag und die [X.] sowie zur Bestellung der dinglichen und persönlichen Sicherheiten und zur Abgabe von Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärungen be-fugt sein. Der kalkulierte Gesamtaufwand war mit 128.410 DM ausgewie-sen. Die [X.]in nahm das Angebot an und vertrat die Kläger bei der Beurkundung des notariellen Kauf- und [X.] am 24. März 1992. Mit diesem erwarben sie die [X.], übernahmen aus einer zu Guns-ten der Rechtsvorgängerin der [X.] (im Folgenden: Beklagte) noch einzutragenden Grundschuld einen Teilbetrag in Höhe von 128.410 DM sowie die persönliche Haftung für diesen Betrag und unterwarfen sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. In ihrem Namen schloss die [X.]in mit der [X.] am 18./21. Dezember 1992 zwei Realkreditverträge über 97.836 DM und 27.516,60 DM. Diese enthielten in Ziffern 8 bzw. 10 unter anderem fol-gende Bestimmung: 3 - 4 -
—Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, - das Darlehen durch eine - nach dem von der Bank gefertigten Entwurf und in der von ihr vorgegebenen Form - neu zu [X.], jederzeit fällige Grundschuld ohne Brief in Darlehenshöhe mit 16% Jahreszins an ausschließend [X.] im [X.] zu sichern. Die Unterwerfung des Eigentümers unter die sofortige Zwangs-vollstreckung in das Grundbuch hat in der Weise zu erfolgen, dass sie auch gegen jeden künftigen Eigentümer zulässig sein soll. Sämtliche Darlehensnehmer haben sich der sofortigen Zwangs-vollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen.fi
Nachdem die Kläger die Zahlungen der Raten auf das vereinba-rungsgemäß valutierte Darlehen eingestellt hatten, kündigte die Beklagte die Kredite aus wichtigem Grund und betreibt nach Verwertung der Ei-gentumswohnung im Wege der Zwangsversteigerung nunmehr die [X.] in das persönliche Vermögen der Kläger. 4 Hiergegen wenden sich die Kläger mit der Vollstreckungsgegen-klage, indem sie zum einen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels bestreiten und zum anderen materiell-rechtliche Einwendungen gegen den titulierten Anspruch erheben. Das [X.] hat der Klage stattge-geben. Die Berufung der [X.] ist ohne Erfolg geblieben. Der [X.] hat die [X.] der [X.] mit Beschluss vom 22. Oktober 2003 zurückgewiesen. Diese Entscheidung hat das [X.] auf die Verfas-sungsbeschwerde der [X.] aufgehoben und die Sache an den [X.] zurückverwiesen. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. 5 - 5 - Entscheidungsgründe:
6 Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]. [X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: 7 Die prozessuale Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO sei begründet, da der der Zwangsvollstreckung der [X.] zugrunde lie-gende Titel unwirksam sei. Die [X.]in sei bei Abgabe der notariellen Unterwerfungserklärung am 24. März 1992 nicht wirksam be-vollmächtigt gewesen. Geschäftsbesorgungsvertrag und Vollmacht seien wegen Verstoßes gegen das [X.] nichtig. Eine Rechtsscheinhaftung der Kläger nach §§ 171 ff. [X.] komme wegen des prozessualen Charakters der Vollmacht zur Abgabe einer Vollstre-ckungsunterwerfungserklärung nicht in Betracht. Die Beklagte könne sich gegenüber den Klägern auch nicht auf den —dolo agitfi-Einwand nach § 242 [X.] berufen. Die Kläger seien aus den Darlehensverträgen nicht zur Abgabe einer Vollstreckungsunterwerfungserklärung verpflichtet. Dem Wortlaut der betreffenden Darlehensbedingung lasse sich nicht ein-deutig entnehmen, ob die Unterwerfung unter die sofortige [X.] in das gesamte Vermögen den Anspruch der [X.] aus Darlehen, aus einem abstrakten Schuldanerkenntnis oder aus der 8 - 6 - Grundschuld sichere. Ebenso wenig sei erkennbar, in welcher Höhe die Kläger zur Abgabe einer notariellen Unterwerfungserklärung verpflichtet sein sollten. Da es sich dabei um eine von der [X.] für eine Viel-zahl von Fällen vorformulierte Vertragsbestimmung handele, gingen [X.] Unklarheiten nach § 5 [X.] zu Lasten des Verwenders.
I[X.] Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in einem we-sentlichen Punkt nicht stand. 9 1. Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die Kläger neben einer [X.] nach § 767 ZPO, mit der sie Einwendungen gegen den titulierten materiell-rechtlichen [X.] erhoben haben, zusätzlich die Unwirksamkeit des Vollstreckungs-titels geltend machen. Dies ist Gegenstand einer prozessualen [X.] analog § 767 ZPO (vgl. [X.], 164, 170 f.), die mit der Klage aus § 767 ZPO verbunden werden kann (vgl. [X.], 229, 236 und Senat, Urteil vom 15. März 2005 - [X.] ZR 135/04, [X.], 828, 829 m.w.Nachw.). 10 2. Die Revision rügt aber zu Recht, dass das Berufungsgericht der prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO stattgegeben hat. 11 a) Rechtsfehlerfrei ist allerdings die Ansicht des [X.]s, die der [X.]in erteilte Vollmacht zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung sei wegen Verstoßes gegen Art. 1 12 - 7 - § 1 [X.] unwirksam mit der Folge, dass kein wirksamer Vollstre-ckungstitel nach § 794 Abs 1 Nr. 5 ZPO geschaffen wurde. Nach der neueren Rechtsprechung des [X.]s bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Steuersparmodells für den [X.] besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 [X.]. Ein ohne diese Er-laubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag, der so umfas-sende Befugnisse wie hier enthält, ist nichtig (st.Rspr., vgl. [X.], 265, 269 ff.; Senat, Urteile vom 10. Oktober 2006 - [X.] ZR 265/05, [X.], 108, 109, vom 17. Oktober 2006 - [X.] ZR 185/05, [X.], 110, 112 und vom 5. Dezember 2006 - [X.] ZR 341/05, [X.], 440, 441 m.w.Nachw.). Die Nichtigkeit erfasst neben der umfassenden Abschluss-vollmacht auch die der [X.]in erteilte [X.] zur Abgabe einer Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung. Entge-gen der Auffassung der Revision ist die unwirksame [X.] auch nicht aus Rechtsscheingesichtspunkten in analoger Anwendung der §§ 172 ff. [X.] als gültig zu behandeln, weil diese Vorschriften für die dem [X.] erteilte prozessuale Vollmacht nicht gelten (st.Rspr., vgl. [X.], 283, 287; Senat, Urteile vom 18. November 2003 - [X.] ZR 322/01, [X.], 27, 30, vom 2. Dezember 2003 - [X.] ZR 421/02, [X.], 372, 375, vom 21. Juni 2005 - [X.] ZR 88/04, [X.], 1520, 1521, vom 28. März 2006 - [X.] ZR 239/04, [X.], 853, 854 und vom 17. Oktober 2006 - [X.] ZR 185/05, [X.], 110, 112, jeweils m.w.Nachw.).
b) Nach dem für das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt ist es aber - entgegen der Auffassung des [X.]s - den Klägern nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 13 - 8 - [X.]) verwehrt, sich gegenüber der [X.] auf die Nichtigkeit der [X.] Vollstreckungsunterwerfung vom 24. März 1992 zu berufen. Ist ein Darlehensnehmer nach dem Inhalt des Darlehensvertrages oder sonst schuldrechtlich verpflichtet, ein selbstständiges Schuldversprechen mit einer Vollstreckungsunterwerfungserklärung als die Grundschuld ver-stärkende Sicherheit abzugeben, verhält er sich treuwidrig, wenn er [X.], aus der bisherigen Nichterfüllung seiner Verpflichtungen Vorteile zu ziehen (st.Rspr., vgl. [X.], Urteile vom 22. Oktober 2003 - [X.], [X.], 2372, 2374 und vom 10. März 2004 - [X.], [X.], 922, 923; Senat, Urteile vom 27. September 2005 - [X.] ZR 79/04, [X.], 501, 505, vom 28. März 2006 - [X.] ZR 239/04, [X.], 853, 855, vom 19. September 2006 - [X.] ZR 204/04, [X.], 2343, 2346, für [X.]Z 169, 109 vorgesehen und vom 17. Oktober 2006 - [X.] ZR 185/05, [X.], 110, 113).
Eine solche Verpflichtung der Kläger hat das Berufungsgericht nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt zu Unrecht verneint. Die Kläger haben sich in den Darlehensverträgen vom 18./21. Dezember 1992 gegenüber der [X.] verpflichtet, als [X.] nicht nur eine Grundschuld in [X.] zu stellen, sondern sich darüber hinaus der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen, d.h. vollstreckbare Schuldverspre-chen nach § 780 [X.] abzugeben. 14 aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bestehen [X.] Unklarheiten im Sinne des § 5 [X.], die zu Lasten der [X.] als Verwenderin der Klausel gingen. Die von den Klägern abzugebende [X.] bezog sich weder auf die Grundschuld, noch auf die 15 - 9 - Darlehensverbindlichkeit, sondern auf den materiell-rechtlichen Anspruch aus § 780 [X.] unter Übernahme der persönlichen Haftung. Anders als das Berufungsgericht meint, ergibt die Vertragsbestimmung nur bei einer solchen Auslegung einen Sinn. Dass sich die Vollstreckungsunterwer-fungserklärung nicht auf die im Darlehensvertrag gesondert aufgeführte, nach § 800 ZPO vollstreckbare Grundschuld bezog, folgt bereits daraus, dass der Anspruch aus §§ 1147, 1192 Abs. 1 [X.] auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das haftende Grundstück gerichtet ist, also gar nicht auf das gesamte Vermögen erweitert werden kann (vgl. [X.], Urteil vom 10. März 2004 - [X.], [X.], 922, 923 m.w.Nachw.). Ebenso wenig kommt aber die Annahme in Betracht, die Kläger hätten sich unmittelbar wegen der Ansprüche der [X.] aus Darlehen der Zwangsvollstreckung unterwerfen sollen. Die Kläger sollten der [X.] nach dem eindeutigen Wortlaut der Klausel Sicherheiten stellen, also nicht nur gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO die [X.] titulieren, die sie der [X.] ohnehin schuldeten. Vielmehr konnte die von der [X.] verlangte weitere, zusätzliche Sicherheit nur in der Übernahme der persönlichen Haftung durch die Kläger bestehen. Darin liegt ein Schuldanerkenntnis gemäß § 780 [X.] ([X.], Urteil vom 22. Oktober 2003 - [X.], [X.], 2375, 2377 zu einer wortglei-chen Klausel; vgl. ferner Senat, Urteile vom 22. November 2005 - [X.] ZR 226/04, [X.], 87, 88 und vom 20. März 2007 - [X.] ZR 175/06, [X.]).
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts lässt sich auch bestimmen, in welcher Höhe die Kläger zur Abgabe der notariellen Un-terwerfungserklärung verpflichtet sein sollten. In den Vertragsbedingun-gen ist zunächst festgelegt, dass der Darlehensnehmer als Sicherheit 16 - 10 - eine Grundschuld in Darlehenshöhe mit 16% Jahreszinsen zu stellen hat. Die zusätzliche Verpflichtung zur Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung steht hiermit in unmittelbarem textlichem und sys-tematischem Zusammenhang. Daraus ist zu schließen, dass auch das abstrakte Schuldanerkenntnis in der Darlehenshöhe zuzüglich 16% [X.] abzugeben war.
[X.]) Anders als die Revisionserwiderung meint, verstoßen die betreffenden Bestimmungen der Darlehensverträge auch nicht gegen die §§ 3, 9 [X.]. Die Aufnahme der dargestellten schuldrechtlichen Ver-pflichtung des Darlehensnehmers ist bankenüblich. Es entspricht jahr-zehntelanger Praxis, dass sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankdarlehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen muss. Ein solches Verlangen kommt daher für ihn nicht überraschend im Sinne von § 3 [X.] ([X.], Urteil vom 22. Oktober 2003 - [X.], [X.], 2375, 2378; Senat, Urteil vom 22. November 2005 - [X.] ZR 226/04, [X.], 87, 88 f., jeweils m.w.Nachw.). Die Übernahme einer selb-ständigen, von der zu sichernden Kreditverbindlichkeit gelösten [X.] persönlichen Haftung in Höhe des [X.] soll in [X.] mit der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung die Ansprüche der [X.] gegen die Kläger sichern, indem sie deren Durchsetzung erleichtert. Eine unangemessene Benachteiligung der Klä-ger im Sinne von § 9 [X.] ist damit nicht verbunden (st.Rspr., vgl. [X.], Urteil vom 22. Oktober 2003 - [X.], [X.], 2375, 2378; Senat, Urteil vom 22. November 2005 - [X.] ZR 226/04, [X.], 87, 88, jeweils m.w.Nachw.). 17 - 11 - 18 cc) Dagegen kann, anders als die Revisionserwiderung meint, auch nicht eingewandt werden, dass die Kläger das Darlehen teilweise zurückgeführt haben. Dies spielt bei der Frage, ob die Kläger sich im Rahmen der prozessualen Gestaltungsklage auf die Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels berufen können, keine Rolle, sondern ist als [X.] Einwendung im Rahmen der [X.] nach § 767 Abs. 1 ZPO geltend zu machen, über die das [X.] - von seinem Standpunkt aus konsequent - nicht entschieden hat.
c) An die danach übernommene Verpflichtung zur Abgabe voll-streckbarer Schuldversprechen nach § 780 [X.] sind die Kläger jedoch nur gebunden, wenn die Darlehensverträge vom 18./21 Dezember 1992 ihrerseits wirksam zustande gekommen sind. Davon ist nach dem für die Revisionsinstanz maßgeblichen Sachverhalt ungeachtet der Nichtigkeit der umfassenden [X.] vom 17. Februar 1992 nach [X.] auszugehen. Die Vorschriften der §§ 171 ff. [X.] sind nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des [X.] auch dann anwendbar, wenn die einem [X.] erteilte [X.] wegen Verstoßes gegen das [X.] nichtig ist (Senat, Urteile vom 15. März 2005 - [X.] ZR 135/04, [X.], 828, 831, vom 25. April 2006 - [X.] ZR 219/04, [X.], 1060, 1062 und vom 5. Dezember 2006 Œ [X.] ZR 341/05, [X.], 440, 441 m.w.Nachw.). Der danach anwendbare § 172 Abs. 1 [X.] setzt voraus, dass der [X.] spätestens bei Abschluss der Darlehensver-träge eine Ausfertigung der die [X.]in als Vertreterin der Kläger [X.] vorlag (st.Rspr., vgl. nur Senat [X.]Z 161, 15, 29 sowie Senat, Urteil vom 28. März 2006 - [X.] ZR 239/04, [X.], 853, 855 m.w.Nachw.). Die Prozessparteien haben 19 - 12 - dazu streitig vorgetragen. Tatsächliche Feststellungen hat das [X.] - von seinem Standpunkt aus konsequent - insoweit bislang nicht getroffen.
II[X.] Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache zur Endentscheidung nicht reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverwei-sen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 20 [X.] Joeres Ellenberger [X.] Grüneberg

Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 06.08.2002 - 12 O 277/02 - [X.], Entscheidung vom 20.12.2002 - 6 U 42/02 -