Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.01.2013, Az. 5 StR 633/12

5 [X.]/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 23. Januar 2013
in der Strafsache
gegen

wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

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Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 23. Januar 2013
beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 29.
August 2012 gemäß §
349 Abs.
4 StPO

a)
im Schuldspruch dahin geändert, dass der [X.] des
unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist und

b)
im Strafausspruch aufgehoben.

2.
Die weitergehende Revision des Angeklagten wird nach §
349 Abs. 2 StPO als unbegründet
verworfen.

3.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen.

[X.]e

Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von drei Jahren und acht Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten erzielt
den aus der [X.] ersichtlichen Erfolg und ist im Übrigen unbegründet im Sinne des §
349 Abs.
2 StPO.

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1. Die Verurteilung
wegen zweier realkonkurrierender Taten
des §
29a Abs.
1 Nr. 2 BtMG
hält sachlich-rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der vom [X.] festgestellte gleichzeitige Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge bildet als Verbrechen einen einheitlichen Tatbestand, in dem die beiden,
einheitlicher Vorratshaltung dienenden
Erwerbshandlungen vom 28.
November 2011 und vom 31.
Dezember 2011 aufgehen (vgl. [X.], [X.] vom 8.
April 1997

1
StR 65/97, NStZ-RR 1997, 227;
Weber, BtMG, 3.
Aufl., §
29a Rn.
171).
Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab.

2. Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des Straf-ausspruchs.
Die vom [X.] verhängte Gesamtstrafe kann ungeachtet unveränderten Schuldumfangs nicht als Einzelstrafe bestehen bleiben. Die Begründung, mit der das [X.] einen minder schweren Fall nach § 29a Abs. 2 BtMG abgelehnt hat, begegnet durchgreifenden Bedenken.

Das [X.]
hat neben dem vertypten [X.] des §
21 StGB eine Vielzahl gewichtiger Milderungsgründe (Geständnis, Sicher-stellung, lediglich Besitz zum Eigenkonsum
ohne jegliche
festgestellte
Fremdgefährdung) angeführt und diesen als erschwerend u.a. neben der Gefährlichkeit der Droge Heroin und den
Wirkstoffmengen auch die vielfa-
gehalten. Angesichts der außergewöhnlichen Besonderheiten des vorliegenden Falles sind die
Ausführungen
des [X.]s zur Strafrahmenwahl allzu knapp und ohne nähere Erläuterung auch im Ergebnis nicht hinnehmbar
(vgl. auch [X.], [X.] vom 1.
März 2011

3
StR 28/11, [X.], 284). Denn die
langjährige Heroinabhängigkeit und die chronische
Schmerzsymptomatik
des Angeklagten, die aus seiner Sicht nur mit Heroin zu beheben ist, lassen
nicht nur die
einschlägigen,
überwiegend
wegen Betäubungsmittelbesitzes ergan-genen
Vorstrafen, sondern auch das

en
des
Eigen-erwerbs in einem milderen Licht erscheinen.

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3. Die Feststellungen können bestehen bleiben, weil lediglich [X.] vorliegen. Das neue Tatgericht kann jedoch weitere, den [X.] nicht widersprechende Feststellungen treffen.

[X.]Raum Schneider

Dölp König

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