Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.05.2016, Az. 4 StR 170/16

[X.]:[X.]:[X.]:2016:100516B4STR170.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 170/16

vom
10. Mai
2016
in der Strafsache
gegen

wegen
unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge u.a.

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Der 4.
Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung
des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdeführers am 10.
Mai
2016
gemäß §
349 Abs.
2 und 4 StPO beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 23.
November 2015
a)
im Schuldspruch dahingehend geändert, dass der Ange-klagte im Fall
1 der Urteilsgründe der Beihilfe zum [X.] Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht ge-ringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist,
b)
im Ausspruch über die im Fall
1 verhängte [X.] und im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den zuge-hörigen Feststellungen aufgehoben.
2.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurück-verwiesen.
3.
Die weiter gehende Revision wird verworfen.

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Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt und ihn im
Übrigen freigesprochen. Seine hiergegen gerichtete Revision hat den aus der Urteilsformel ersichtlichen Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des §
349 Abs.
2 StPO.
1.
Nach den zu Fall
1 getroffenen Feststellungen bestellte eine Person .

August 2014 bei dem in D.

ansässigen Rausch-
gift.

Gramm Heroin und 160
Gramm Streckmittel.

.

Pkw des Ange-
klagten nach D.

, um die zuvor bestellten Betäubungsmittel abzuholen.

.

.

dem Parkplatz eines Supermarkts zu einem Treffen zwischen dem Angeklag-ten, der Perso.

.

, der für den Rauschgift-

.

.

und der Angeklagte setzten sich in

.

der Zeuge R.

dem Angeklagten

Kaufgeld. Der Angeklagte verbrachte das übernommene Heroin anschließend mit seinem Pkw nach O.

.

.

verblieb. Das
Heroin hatte einen Heroinhydrochlorid-Anteil von
25
% und
gelangte

wie mit

.

in gestreckter Form in den Handel. Von dem Erlös erhielt
der Angeklagte einen unbekannt gebliebenen Anteil.
2.
Entgegen der Annahme des [X.] hat sich der Angeklagte nach diesen Feststellungen nur einer Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben 1
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mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß §
29a Abs.
1 Nr.
2 BtMG, §
27 StGB und eines hierzu in Tateinheit stehenden unerlaubten Besit-zes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß §
29a Abs.
1 Nr.
2 BtMG, nicht aber eines täterschaftlichen unerlaubten Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß §
29a Abs.
1 Nr.
2 BtMG
schuldig gemacht.
a)
Für die Abgrenzung von [X.]chaft und Teilnahme gelten auch im Betäubungsmittelrecht die Grundsätze des allgemeinen Strafrechts. Beschränkt sich die Beteiligung des [X.] am Handeltreiben mit Betäubungsmitteln auf einen Teilakt des [X.], kommt es maßgeblich darauf an, welche Bedeutung der konkreten Beteiligungshandlung im Rahmen des [X.] zukommt ([X.], Beschluss vom 1.
Oktober 2015

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StR
287/15, Rn.
4; Beschluss vom 22.
August 2012

4
StR
272/12, [X.], 375
mwN). [X.] sich die Tätigkeit im bloßen Transport von Betäubungsmitteln, be-steht in der Regel auch
dann keine täterschaftliche Gestaltungsmöglichkeit, wenn Handlungsspielräume hinsichtlich der Art und Weise des [X.], sodass von einer Beihilfe auszugehen ist. Anderes kann nur gelten, wenn der Beteiligte erhebliche, über den reinen Transport hinausgehende Tä-tigkeiten entfaltet, am An-
und Verkauf des Rauschgifts unmittelbar beteiligt ist oder sonst ein eigenes Interesse am weiteren Schicksal des [X.] hat, weil er eine Beteiligung am Umsatz oder dem zu erzielenden Gewinn erhal-ten soll ([X.], Beschluss vom 22.
August 2012

4
StR
272/12, [X.], 375
mwN).
b)
Unter Anwendung dieses Maßstabes hätte die Strafkammer den [X.] lediglich wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilen dürfen. Die Tätigkeit des Angeklagten be-4
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.

.

, die
Übergabe des [X.], die Entgegennahme des Rauschgifts sowie den oh-.

Transport
der Betäubungsmittel. Dass er
am Zustandekommen des Geschäfts oder am Verkauf der Betäubungsmittel beteiligt war, ist den Urteilsgründen nicht zu entnehmen. Die Bestellung erfolgte .

Rauschgiftverkäuf.

.
Mit dem Wegfall der Verurteilung wegen täterschaftlichen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge lebt der gleich-falls verwirklichte Tatbestand des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß
§
29a Abs.
1 Nr.
2 BtMG
wieder auf, da Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und
täter-schaftlicher
Besitz derselben zueinander in Tateinheit im Sinne von
§
52 StGB
stehen ([X.], Beschluss vom 4.
Februar 2014

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StR 447/13, [X.], 111 mwN).
§
265 StPO steht der Änderung des Schuldspruchs nicht entgegen, da sich der Angeklagte nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. Es ist auch auszuschließen, dass ein neuer Tatrichter Feststellungen treffen kann, welche die Annahme täterschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge tragen könnten.
3.
Die im Fall
1 verhängte [X.] (zwei Jahre Freiheitsstrafe) kann nicht bestehen bleiben. Zwar bestimmt sich
auch für den geänderten Schuld-spruch der gemäß §
52 Abs.
2 Satz
1 StGB
anzuwendende Strafrahmen weiter nach §
29a Abs.
1 BtMG, da der Gesetzgeber Besitz und Handeltreiben unter dieselbe Strafandrohung gestellt hat. Den Strafzumessungserwägungen des 6
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[X.] kann aber nicht entnommen werden, dass es die untergeordnete Rolle des Angeklagten im Blick hatte. Der [X.] vermag daher nicht [X.], dass es auf der Grundlage des geänderten Schuldspruchs zur [X.] einer niedrigeren [X.] gekommen wäre. Die Aufhebung der [X.] zieht die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich.
Sost-Scheible
Franke
Mutzbauer

Bender
Quentin