Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.12.2015, Az. 4 StR 430/15

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 430/15

vom
3. Dezember
2015
in der Strafsache
gegen

wegen
unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge u.a.

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Der 4.
Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 3.
Dezember
2015
gemäß
§
46 Abs.
1,
§
349 Abs.
2 und 4 StPO beschlossen:

1.
Dem Angeklagten wird gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Revision gegen das Urteil des [X.] vom 9.
Juni 2015 von Amts wegen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.
Die Kosten der Wiedereinsetzung trägt der Angeklagte.
2.
Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeichnete Urteil im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge in drei Fällen schuldig ist.
Die [X.] für die Tat
II.1. der Urteilsgründe entfällt.
3.
Die weiter gehende Revision wird verworfen.
4.
Der Angeklagte trägt die Kosten des Rechtsmittels.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen und wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu der 1
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Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Des [X.] hat es
die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt
an-geordnet
und auf
Verfall von Wertersatz in Höhe von 1.660

erkannt. Hierge-gen richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten.
Hinsichtlich der Versäumung der [X.] ist dem [X.] gemäß §
45 Abs.
2 Satz
3 StPO von Amts wegen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, weil den Angeklagten an der unvollständi-gen Übermittlung des die Revisionsbegründung enthaltenen Telefaxschreibens
seines Verteidigers
an das [X.] am letzten Tag der Begründungsfrist kein Verschulden trifft.
Das Rechtsmittel führt zu einer Änderung des Schuldspruchs; im Übrigen ist die Revision unbegründet im Sinne des §
349 Abs.
2 StPO.
I.
Nach den Feststellungen bezog der Angeklagte im Januar 2015 in zwei Fällen 30 und 33
Gramm [X.] mit einem Wirkstoffgehalt von jeweils mindestens 40
% Heroinbase. Während jeweils 10
Gramm der beschafften Mengen dem Eigenkonsum dienten, streckte der Angeklagte das übrige
Heroin-gemisch auf das Doppelte und verkaufte es gewinnbringend an verschiedene Abnehmer weiter (Taten
II.2. und 3. der Urteilsgründe). Bei einer weiteren [X.] am 23.
Januar 2015 erwarb der Angeklagte von seinem Liefe-ranten 68,35
Gramm [X.] mit einem Wirkstoffgehalt von 48
% Hero-inbase, von welchem wiederum 10
Gramm für den Eigenkonsum und 58,35
Gramm zur
gewinnbringenden Weiterveräußerung bestimmt waren (Tat
II.4. der Urteilsgründe). Nach der Festnahme des Angeklagten wurden bei einer Durchsuchung am Arbeitsplatz des Angeklagten zum Eigenkonsum be-2
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stimmte 14,87
Gramm Heroinzubereitung mit einer Wirkstoffkonzentration von 44,8
% Heroinbase sichergestellt. Dieses [X.] hatte der Angeklagte an einem nicht näher bestimmbaren
Tag [X.] erworben und in seinem Spind bereit gehalten, um etwaig auftretenden Entzugserscheinungen während der Arbeit entgegenwirken zu können und sich auf diese Weise arbeitsfähig zu halten (Tat
II.1. der Urteilsgründe).
II.
Der Schuldspruch des angefochtenen Urteils kann nicht bestehen blei-ben, weil sich die rechtliche Würdigung des [X.]s hinsichtlich des [X.] als unzutreffend erweist.
Nach der Rechtsprechung des [X.] verwirklicht der gleichzeitige Besitz unterschiedlicher Betäubungsmittelmengen den Tatbestand des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln nur einmal (vgl. [X.], [X.] vom 25.
Februar 2015

4
StR
516/14, [X.], 174
f.;
vom 16.
Juli 2013

4
StR
144/13, [X.], 163; vom 17.
März 2010

2
StR 67/10 Rn.
2; vom 12.
Oktober 2004

4
StR
358/04, [X.], 228
f.; Urteil vom 1.
August 1978

1
StR
173/78). Dient der Besitz an den [X.] dem Zweck der gewinnbringenden Weiterveräußerung, tritt die Strafbarkeit wegen Besitzes hinter das unerlaubte Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu-rück (st. Rspr.; vgl. [X.], Beschlüsse vom 25.
Februar 2015

4
StR
516/14 aaO;
vom 2.
Oktober 2008

3
StR
352/08, [X.], 58; vom 17.
Mai 1996

3
StR
631/95, [X.]St 42, 162, 165
f.). Der Besitz hat
deshalb mangels Wertgleichheit nicht die Kraft,
selbständige, die Voraussetzungen des §
29a Abs.
1 Nr.
2 BtMG erfüllende Taten des unerlaubten Handeltreibens mit [X.] in nicht geringer Menge untereinander zur Tateinheit zu verbinden (vgl. [X.], Beschlüsse vom 16.
Juli 2013

4
StR
144/13 aaO;
vom 17.
Mai 5
6
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5
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1996

3
StR
631/95 aaO; [X.], BtMG, 4.
Aufl., §
29 Rn.
1380). Besitzt der Täter Betäubungsmittel teils zum Eigenkonsum und teils zu Handelszwecken, geht lediglich der Besitz an der zum Handel bestimmten [X.] im Handeltreiben mit Betäubungsmitteln auf, während es für die Eigen-bedarfsmenge bei der Strafbarkeit wegen unerlaubten Besitzes von [X.] verbleibt. Zwischen dem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und dem gleichzeitigen Besitz der davon nicht betroffenen Betäubungsmittelmenge besteht Tateinheit (vgl. [X.], Beschlüsse vom 25.
Februar 2015

4
StR
516/14 aaO; vom 30.
Juni 1998

1
StR
293/98, [X.], 593; vom 30.
November 1995

1
StR
578/95;
vom 12.
Oktober 1990

1
StR
539/90;
vom 29.
August 1984

2
StR
173/84, bei [X.], NStZ 1985, 58; [X.] in Körner/[X.]/
[X.],
BtMG, 7.
Aufl., §
29 Rn.
108; [X.] in [X.], 2.
Aufl., §
29 BtMG Rn.
1209).
Danach hat das [X.] im Ausgangspunkt zutreffend angenommen, dass der Besitz an den bei den drei [X.] jeweils zum [X.] erworbenen nicht geringen Heroinmengen in dem bereits durch die Aufbewahrung des [X.] beschafften [X.] verwirklichten uner-laubten Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge aufgeht und [X.] nur eine einheitliche Tat des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß §
29a Abs.
1 Nr.
2 BtMG gegeben ist. Die [X.] hat aber übersehen, dass der Besitz an dem zum Eigenkonsum die-nenden Heroin zu den Taten des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungs-mitteln in nicht geringer Menge
in Idealkonkurrenz steht. Da eine Verklamme-rung der Handelstaten ausscheidet, hat sich der Angeklagte somit des uner-laubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in [X.] mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen schuldig gemacht.
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Der [X.] ändert den Schuldspruch entsprechend. §
265 StPO steht nicht entgegen, da sich der in vollem Umfang geständige Angeklagte gegen den geänderten Schuldvorwurf nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. Die Schuldspruchänderung führt zum Entfallen der für die Tat
II.1. der Urteilsgründe verhängten [X.] von einem Jahr und drei Monaten. Die [X.]n für die Taten
II.2. bis 4. der Urteilsgründe können bestehen blei-ben. Die Gesamtstrafe wird durch die Änderung des Schuldspruchs ebenfalls nicht berührt. Der [X.] kann angesichts der verbleibenden [X.]n von zwei Jahren und neun Monaten und zweimal einem Jahr und sechs Monaten ausschließen, dass der Tatrichter bei zutreffender Bestimmung des Konkur-renzverhältnisses auf eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte.
Der geringfügige Teilerfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den Ange-klagten teilweise von den durch das Rechtsmittel veranlassten Kosten und [X.] freizustellen (§
473 Abs.
4 StPO).
Sost-Scheible
Roggenbuck
Cierniak

Mutzbauer
Bender
8
9