Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.12.2013, Az. II ZR 53/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VERSÄUMNISURTEIL
II ZR 53/12
Verkündet am:

10. Dezember 2013

Stoll

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

GmbHG § 60
Die Grundsätze der wirtschaftlichen Neugründung finden auch in der Liquidation der [X.].

[X.], Versäumnisurteil vom 10. Dezember 2013 -
II ZR 53/12 -
OLG Bamberg

[X.]
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Der I[X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 10.
Dezember 2013
durch
den
Vorsitzenden
Richter Prof.
Dr.
Bergmann
und [X.] Dr. Strohn, die Richterin Dr.
Reichart sowie [X.]
Drescher und Born

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Streithelfers der Beklagten wird das
Urteil des 4. Zivilsenats des [X.] vom 16. Januar 2012 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.

Von Rechts wegen
Tatbestand:
Am 8. Juli 2002 wurde die S.

GmbH gegründet. [X.] und alleiniger Gesellschafter mit einem Geschäftsanteil von 25.000

.

H.

. [X.], Einrichtungsgegenständen, Betten und Bettwaren.

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Am 28. Dezember 2004 wurden die Auflösung der Gesellschaft und
R.

H.

als Liquidator in das Handelsregister eingetragen. Im Ge-schäftsjahr 2005 ruhte der Geschäftsbetrieb. Am 15. März 2006 wurden die Fortsetzung der S.

GmbH und die Bestellung von R.

H.

zum Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen. Im April 2006 nahm die Gesellschaft ihren Geschäftsbetrieb wieder auf. Am 29. Mai 2006 trat R.

H.

seinen Geschäftsanteil an die Beklagte ab. Die Gesellschafterver-sammlung beschloss am selben Tag die Firma in T.

GmbH zu [X.]. Der die Abtretung beurkundende Notar ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten.
Mit Beschluss vom 23. September 2008 wurde die Firma erneut geändert in W.

T.

GmbH. Am 9. Dezember 2009 wurde das Insol-venzverfahren über das Vermögen der W.

T.

GmbH eröffnet. Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin. Er ist der Auffassung, die Beklagte hafte wegen fehlender Offenlegung einer wirt-schaftlichen Neugründung nach den Grundsätzen der Vorbelastungshaftung bezogen auf den [X.]punkt der Insolvenzeröffnung.
Das [X.] hat die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung von 168.691,21

und festgestellt, dass die Beklagte dem Kläger zum Er-satz der Differenz zwischen dem im [X.]punkt der Insolvenzeröffnung am 9.
Dezember 2009 vorhandenen Vermögen und dem Stammkapital der Schuld-nerin verpflichtet ist. Die Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt der Streithelfer der Beklagten das auf Abweisung der Klage gerichtete Begehren weiter.
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Entscheidungsgründe:
Über die Revision ist, da der Kläger trotz ordnungsgemäßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten war, durch Versäumnisurteil zu entscheiden, das aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer sach-lichen Prüfung des Antrags beruht ([X.], Urteil vom 4.
April 1962 -
V
ZR
110/60, [X.]Z 37, 79, 81). Die Revision führt zur Aufhebung des [X.] Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-richt.
[X.] Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Beklagte hafte dem Kläger nach den Grundsätzen der Vor-belastungshaftung (Unterbilanzhaftung) für die Wertdifferenz zwischen dem Stammkapital und dem Gesellschaftsvermögen nach den Regeln der soge-nannten wirtschaftlichen Neugründung. Die Beweisaufnahme habe ergeben, dass die Gesellschaft vor ihrer Fortführung und Namensänderung
wegen tat-sächlicher Stilllegung ihres Geschäftsbetriebs kein aktives Unternehmen mehr m-organisation bzw. Sanierung, die von der Mantelverwendung abzugrenzen sei, habe nicht stattgefunden. Nach den nicht zu beanstandenden Ausführungen des [X.]s habe der Gesellschafter bei Verwendung eines wiederbeleb-ten Gesellschaftsmantels die Differenz zwischen dem satzungsmäßigen Stammkapital und dem noch vorhandenen Vermögen der [X.]. Wegen fehlender Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung ge-genüber dem [X.], die nach Insolvenzeröffnung nicht mehr nachge-holt werden könne, hafte die Beklagte für sämtliche Verbindlichkeiten der 5
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Schuldnerin bis zu dem [X.]punkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1.
Dezember 2009.
I[X.] Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Kontrolle nicht stand.
1. Das angefochtene Urteil unterliegt bereits deshalb der Aufhebung, weil das Berufungsgericht die Beklagte für verpflichtet gehalten hat, die Differenz zwischen dem satzungsmäßigen Stammkapital und dem noch vorhandenen Vermögen der Gesellschaft zum [X.]punkt der Eröffnung des Insolvenzverfah-rens auszugleichen. Der erkennende [X.] hat nach der Entscheidung des Be-rufungsgerichts mit Urteil vom 6. März 2012 das vom Berufungsgericht [X.] bei unterbliebener Offenlegung einer wirtschaftlichen Neugründung verworfen. Unterbleibt die mit der Versicherung entsprechend §
8 Abs.
2 GmbHG und der Anmeldung etwaiger mit einer wirtschaftlichen Neu-gründung einhergehender Satzungsänderungen zu verbindende Offenlegung einer wirtschaftlichen Neugründung gegenüber dem [X.], haften die Gesellschafter nur, wenn und soweit in dem [X.]punkt, zu dem die [X.] Neugründung entweder durch die Anmeldung der Satzungsänderungen oder durch die Aufnahme der wirtschaftlichen Tätigkeit erstmals nach außen in Erscheinung tritt, eine Unterbilanz besteht ([X.], Urteil vom 6.
März 2012 -
II
ZR 56/10, [X.]Z 192, 341 Rn.
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f.).
2. [X.] lassen zudem nicht erkennen, ob das Berufungsgericht bei der Beurteilung der Frage, ob die S.

GmbH im [X.]punkt der Fortsetzung der Gesellschaft eine leere Hülse im Sinne der [X.]srechtsprechung gewesen ist, die richtigen rechtlichen [X.] angelegt hat.
aa) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Grundsätze der wirtschaftlichen Neugründung auch in der Liquidation einer 7
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GmbH Anwendung finden (vgl. KG, [X.], 1864; Priester, EWiR 2012, 623, 624; [X.] in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., § 60 GmbHG Rn.
66; [X.]/[X.]/[X.],
GmbHG, 20. Aufl., §
60 Rn
91; K.
Schmidt/Bitter in [X.], GmbHG, 10. Aufl., §
60
Rn 86; MünchKomm-GmbHG/[X.], § 60 Rn.
237, 246; vgl. auch [X.], [X.], 2.
Aufl., §
10 Rn. 38). Die mit der wirtschaftlichen Neugründung verbundenen Probleme [X.] durch das Einschlafenlassen des Geschäftsbetriebs zur leeren Hülse ge-wordenen Mantels durch Ausstattung mit einem (neuen) Unternehmen als auch im Zusammenhang mit der Verwendung des leeren Mantels einer Abwicklungs-gesellschaft, deren Abwicklung nicht weiter betrieben wurde. In beiden Fällen besteht die
Gefahr einer Umgehung der Gründungsvorschriften mit der Folge, dass die gesetzliche und gesellschaftsvertragliche Kapitalausstattung bei [X.] der wirtschaftlichen Tätigkeit nicht gewährleistet ist (vgl. hierzu [X.], Beschluss vom 7. Juli 2003 -
II ZB 4/02, [X.]Z
155, 318, 322; Beschluss vom 18. Januar 2010 -
II ZR 61/09, [X.], 621 Rn.
6).
[X.]) Ob das Berufungsgericht weiter zutreffend davon ausgegangen ist, dass die S.

GmbH im [X.]punkt der Fortsetzung eine leere Hül-se war, lässt sich anhand der Feststellungen und der Begründung der Ent-scheidung nicht beurteilen.
(1) Für die Abgrenzung der wirtschaftlichen Neugründung durch eine Mantelverwendung von der (bloßen) Umorganisation oder Sanierung einer (noch) aktiven GmbH ist
entscheidend, ob die Gesellschaft noch ein aktives Unternehmen betreibt, an das die Fortführung des Geschäftsbetriebs -
sei es auch unter wesentlicher Umgestaltung, Einschränkung oder Erweiterung seines Tätigkeitsgebiets
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in irgendeiner wirtschaftlich noch gewichtbaren Weise [X.], oder ob es sich tatsächlich um einen leer gewordenen Gesellschafts-11
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mantel ohne Geschäftsbetrieb handelt, der seinen -
neuen oder alten
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Gesell-schaftern nur dazu dient, unter Vermeidung der rechtlichen Neugründung einer die beschränkte Haftung gewährleistenden Kapitalgesellschaft eine gänzlich neue Geschäftstätigkeit -
ggf. wieder
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aufzunehmen ([X.], Beschluss vom 7.
Juli 2003 -
II ZB 4/02, [X.]Z
155, 318, 324; Beschluss vom 18. Januar 2010 -
II ZR 61/09, [X.], 621 Rn.
6). Die Grundsätze über die wirtschaftliche Neugründung können danach auch anzuwenden sein, wenn der [X.] bei Aufnahme des Geschäftsbetriebs zunächst unverändert bleibt (vgl. [X.], Urteil vom 6. März 2012 -
II ZR 56/10, [X.]Z 192, 341 Rn.
2, 12)
und nach der (Wieder-) Aufnahme des Geschäftsbetriebs (teilweise) die gleiche Art von Geschäften betrieben wird wie zuvor.
(2) Die dargestellten Abgrenzungsgrundsätze bedürfen allerdings für den Fall der wirtschaftlichen Neugründung in der Liquidation
der Anpassung. Allein die mit der Fortführung beabsichtigte Zweckänderung von einer Abwicklungs-
hin zu einer werbenden Gesellschaft ist als solche keine wirtschaftliche Neu-gründung, weil die aufgelöste Gesellschaft nicht per se ein unternehmensleerer Mantel ist ([X.]/[X.]/[X.],
GmbHG, 20. Aufl., §
60 Rn.
91). Dass [X.] der Liquidation Geschäfte allenfalls noch im Rahmen des [X.] betrieben werden (vgl. § 70 Satz 1 und 2 GmbHG) und nach Beendi-gung der laufenden Geschäfte mit der weiteren Abwicklung die nach außen ge-richtete Geschäftstätigkeit zum Erliegen kommt, reicht zur Annahme einer lee-ren Hülse nicht aus.
Bei der rechtlichen Gründung einer GmbH liegt nach der Rechtspre-chung des [X.]s (Beschluss vom 18. Januar 2010 -
II ZR 61/09, [X.], 621 Rn.
8 f.) für den [X.]raum, in dem die Gesellschaft nach ihrer Gründung und Eintragung lediglich konkrete Aktivitäten zur Planung und Vorbereitung der Aufnahme ihrer nach außen gerichteten Geschäftstätigkeit im Rahmen des sta-13
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tutarischen Unternehmensgegenstands entfaltet, die Aufnahme des [X.]) Geschäftsbetriebs nach außen aber noch nicht stattgefunden hat, eine n-dung anzuwenden sind, nicht vor. Die Anwendung der aus Gründen des Gläu-bigerschutzes entwickelten Regeln der wirtschaftlichen Neugründung, mit de-nen der Gefahr einer Umgehung der Gründungsvorschriften begegnet werden soll, ist nicht geboten, wenn die Gesellschaft mit Vorbereitungshandlungen im Hinblick auf ihre zukünftig in Aussicht genommenen Geschäfte befasst ist ([X.], Beschluss vom 18. Januar 2010 -
II ZR 61/09, [X.], 621 Rn.
6 ff.).
Für den Fall, dass die Gesellschaft sich in der Liquidation befindet, ihren Geschäftsbetrieb noch abzuwickeln hat und in diesem Zusammenhang Aktivitä-
ausschließende andauernde aktive unternehmerische Tätigkeit
ist nicht stets mit dem dem Unternehmensgegenstand entsprechenden operativen Geschäft gleichzusetzen, sondern hat insbesondere in der Anlauf-
und in der [X.] einer Gesellschaft einen der besonderen Unternehmenstätigkeit in diesem [X.]raum entsprechenden anderen Inhalt. In der Abwicklungsphase ist darauf abzustellen, ob noch nennenswerte Liquidationsaufgaben im Sinne des § 70 GmbHG wahrgenommen werden, die auf den Schluss der Liquidation zu-steuern, oder ob die Abwicklung über längere [X.] nicht mehr betrieben wurde und deshalb vom Vorliegen eines leeren Gesellschaftsmantels ohne [X.] auszugehen ist.
(3) Die Ausführungen des Berufungsgerichts lassen nicht erkennen, ob das Berufungsgericht bei seiner Annahme, die Gesellschaft habe kein aktives Sinne der Rechtsprechung zur wirtschaftlichen Neugründung gewesen, die 15
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oben dargelegten Grundsätze zur Abgrenzung des im Rahmen der Abwick-lungstätigkeit noch betriebenen Unternehmens der aufgelösten GmbH von der Mantelverwendung rechtsfehlerfrei berücksichtigt hat. Das Berufungsgericht ist nach Erhebung von Zeugenbeweis zu der Feststellung gelangt, dass der [X.] der S.

GmbH im Jahr 2005
stillgelegt gewesen sei und eine Umorganisation oder Sanierung nicht stattgefunden habe. Diese Feststellung trägt die Annahme nicht, die Gesellschaft habe kein aktives Unter-wirtschaftlichen Neugründung gewesen. Ob in diesem Jahr nennenswerte Ab-wicklungstätigkeiten entfaltet wurden, die der Anwendung der Regeln der [X.], ist nicht festgestellt. Die Revision weist insoweit darauf hin, dass nach dem Inhalt des Jahresabschlusses zum 31.
Dezember 2005 noch geringfügige Eingänge und geringfügige Zinserträge verbucht worden sind. Der Kläger hat die Voraussetzungen der wirtschaftlichen Neugründung und damit das Vorliegen einer leeren Hülse darzulegen und
zu beweisen. Das Berufungsgericht wird hierüber unter Beachtung der Ausführun-gen des [X.]s erneut zu befinden haben.
II[X.] Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuver-weisen. Der [X.] kann nicht selbst entscheiden, da die Sache nicht zur En-dentscheidung reif ist (§
562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 und 3 ZPO). Für den Fall, dass das Berufungsgericht erneut die Voraussetzungen einer wirtschaftlichen Neugründung bejahen sollte, weist der [X.] auf Folgendes hin:
1. Einer Haftung der Beklagten steht nicht entgegen, dass sie den [X.] an der Schuldnerin erst nach dem hier für die Haftung maßgebli-chen [X.]punkt der Anmeldung der Fortsetzung der Gesellschaft zum
Handels-register erworben hat. Die Verpflichtung des Gesellschafters, eine zum [X.]-17
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punkt einer wirtschaftlichen Neugründung bestehende Unterbilanz auszuglei-chen, ist eine auf den Geschäftsanteil rückständige Leistung, für die der Erwer-ber des Geschäftsanteils nach §
16 Abs.
3 GmbHG a.
F. haftet ([X.], Urteil vom 6. März 2012 -
II ZR 56/10, [X.]Z 192, 341 Rn.
29
ff.).
2. Nach seiner Auffassung folgerichtig hat das Berufungsgericht keine Feststellung zu einer eventuellen Unterbilanz der Schuldnerin im [X.]punkt der Anmeldung der Fortsetzung der [X.] getroffen. Dies wird nachzuholen sein. Bei fehlender Offenlegung einer wirtschaftlichen Neugründung trägt die Beklagte die Darlegungs-
und Beweislast dafür, dass in dem [X.]punkt, zu dem die wirtschaftliche Neugründung erstmals nach außen in Erscheinung getreten ist, keine Differenz zwischen dem (statutarischen) Stammkapital und dem Wert des Gesellschaftsvermögens bestanden hat ([X.], Urteil vom 6. März 2012 -
II ZR 56/10, [X.]Z 192, 341 Rn.
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f.). Im Hinblick auf die Feststellung der Überschuldung durch das [X.] anhand des [X.] zum 31. Dezember 2005 weist der [X.] vorsorglich darauf hin,
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dass Rückzahlungsansprüche aus Darlehen der Gesellschaft an ihre Gesell-schafter in der Handels-
wie in der Überschuldungsbilanz mit ihren wahren [X.] zu aktivieren sind (vgl. [X.], Urteil vom 23. April 2012 -
II ZR 252/10, [X.]Z
193, 96 Rn.
25).

Bergmann

Strohn

Reichart

Drescher

Born
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 30.11.2010 -
62 O 540/10 GES -

OLG Bamberg, Entscheidung vom 16.01.2012 -
4 U 339/10 -