Bundesgerichtshof, Versäumnisurteil vom 10.12.2013, Az. II ZR 53/12

Am 8. Juli 2002 wurde die [X.] gegründet. Geschäftsführer und alleiniger Gesellschafter mit einem Geschäftsanteil von 25.000 € war der Ehemann der Beklagten, [X.]      . Unternehmensgegenstand war der Handel mit „Schnäppchen“, insbesondere im Bereich von Textilien, Einrichtungsgegenständen, Betten und Bettwaren.

Am 28. Dezember 2004 wurden die Auflösung der [X.]als Liquidator in das Handelsregister eingetragen. Im Geschäftsjahr 2005 ruhte der Geschäftsbetrieb. Am 15. März 2006 wurden die Fortsetzung der [X.] und die Bestellung von [X.]     zum Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen. Im April 2006 nahm die Gesellschaft ihren Geschäftsbetrieb wieder auf. Am 29. Mai 2006 trat [X.]     seinen Geschäftsanteil an die Beklagte ab. Die Gesellschafterversammlung beschloss am selben Tag die Firma in [X.] zu ändern. Der die Abtretung beurkundende Notar ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten.

Mit Beschluss vom 23. September 2008 wurde die Firma erneut geändert in [X.]        GmbH. Am 9. Dezember 2009 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der [X.] eröffnet. Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin. Er ist der Auffassung, die Beklagte hafte wegen fehlender Offenlegung einer wirtschaftlichen Neugründung nach den Grundsätzen der Vorbelastungshaftung bezogen auf den Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung.

Das [X.] hat die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung von 168.691,21 € verurteilt und festgestellt, dass die Beklagte dem Kläger zum Ersatz der Differenz zwischen dem im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung am 9. Dezember 2009 vorhandenen Vermögen und dem Stammkapital der Schuldnerin verpflichtet ist. Die Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Streithelfer der Beklagten das auf Abweisung der Klage gerichtete Begehren weiter.

Über die Revision ist, da der Kläger trotz ordnungsgemäßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten war, durch Versäumnisurteil zu entscheiden, das aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer sachlichen Prüfung des Antrags beruht ([X.], Urteil vom 4. April 1962 - [X.], [X.]Z 37, 79, 81). Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Beklagte hafte dem Kläger nach den Grundsätzen der Vorbelastungshaftung (Unterbilanzhaftung) für die Wertdifferenz zwischen dem Stammkapital und dem [X.]svermögen nach den Regeln der sogenannten wirtschaftlichen Neugründung. Die Beweisaufnahme habe ergeben, dass die [X.] vor ihrer Fortführung und Namensänderung wegen tatsächlicher Stilllegung ihres Geschäftsbetriebs kein aktives Unternehmen mehr betrieben habe und damit eine „leer gewordene Hülse“ gewesen sei. Eine Umorganisation bzw. Sanierung, die von der Mantelverwendung abzugrenzen sei, habe nicht stattgefunden. Nach den nicht zu beanstandenden Ausführungen des [X.] habe der [X.]er bei Verwendung eines wiederbelebten [X.] die Differenz zwischen dem satzungsmäßigen Stammkapital und dem noch vorhandenen Vermögen der [X.] auszugleichen. Wegen fehlender Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung gegenüber dem [X.], die nach Insolvenzeröffnung nicht mehr nachgeholt werden könne, hafte die Beklagte für sämtliche Verbindlichkeiten der Schuldnerin bis zu dem [X.]punkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1. Dezember 2009.

II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Kontrolle nicht stand.

1. Das angefochtene Urteil unterliegt bereits deshalb der Aufhebung, weil das Berufungsgericht die Beklagte für verpflichtet gehalten hat, die Differenz zwischen dem satzungsmäßigen Stammkapital und dem noch vorhandenen Vermögen der [X.] zum [X.]punkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auszugleichen. Der erkennende [X.] hat nach der Entscheidung des Berufungsgerichts mit Urteil vom 6. März 2012 das vom Berufungsgericht angenommene Haftungsmodell bei unterbliebener Offenlegung einer wirtschaftlichen Neugründung verworfen. Unterbleibt die mit der Versicherung entsprechend § 8 Abs. 2 GmbHG und der Anmeldung etwaiger mit einer wirtschaftlichen Neugründung einhergehender Satzungsänderungen zu verbindende Offenlegung einer wirtschaftlichen Neugründung gegenüber dem [X.], haften die [X.]er nur, wenn und soweit in dem [X.]punkt, zu dem die wirtschaftliche Neugründung entweder durch die Anmeldung der Satzungsänderungen oder durch die Aufnahme der wirtschaftlichen Tätigkeit erstmals nach außen in Erscheinung tritt, eine Unterbilanz besteht ([X.], Urteil vom 6. März 2012 - [X.], [X.]Z 192, 341 Rn. 14 f.).

2. Die Gründe des angefochtenen Urteils lassen zudem nicht erkennen, ob das Berufungsgericht bei der Beurteilung der Frage, ob die [X.] im [X.]punkt der Fortsetzung der [X.] eine leere Hülse im Sinne der [X.]srechtsprechung gewesen ist, die richtigen rechtlichen Maßstäbe angelegt hat.

aa) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Grundsätze der wirtschaftlichen Neugründung auch in der Liquidation einer GmbH Anwendung finden (vgl. KG, [X.], 1864; Priester, EWiR 2012, 623, 624; [X.] in Henssler/Strohn, [X.]srecht, 2. Aufl., § 60 GmbHG Rn. 66; [X.]/[X.]/[X.], GmbHG, 20. Aufl., § 60 Rn 91; [X.]/Bitter in [X.], GmbHG, 10. Aufl., § 60 Rn 86; MünchKommGmbHG/[X.], § 60 Rn. 237, 246; vgl. auch [X.], [X.], 2. Aufl., § 10 Rn. 38). Die mit der wirtschaftlichen Neugründung verbundenen Probleme eines wirksamen [X.] bestehen sowohl bei der „Wiederbelebung“ eines durch das Einschlafenlassen des Geschäftsbetriebs zur leeren Hülse gewordenen Mantels durch Ausstattung mit einem (neuen) Unternehmen als auch im Zusammenhang mit der Verwendung des leeren Mantels einer Abwicklungsgesellschaft, deren Abwicklung nicht weiter betrieben wurde. In beiden Fällen besteht die Gefahr einer Umgehung der Gründungsvorschriften mit der Folge, dass die gesetzliche und gesellschaftsvertragliche Kapitalausstattung bei Aufnahme der wirtschaftlichen Tätigkeit nicht gewährleistet ist (vgl. hierzu [X.], Beschluss vom 7. Juli 2003 - [X.], [X.]Z 155, 318, 322; Beschluss vom 18. Januar 2010 - [X.], [X.], 621 Rn. 6).

bb) Ob das Berufungsgericht weiter zutreffend davon ausgegangen ist, dass die [X.] im [X.]punkt der Fortsetzung eine leere Hülse war, lässt sich anhand der Feststellungen und der Begründung der Entscheidung nicht beurteilen.

(1) Für die Abgrenzung der wirtschaftlichen Neugründung durch eine Mantelverwendung von der (bloßen) Umorganisation oder Sanierung einer (noch) aktiven GmbH ist entscheidend, ob die [X.] noch ein aktives Unternehmen betreibt, an das die Fortführung des Geschäftsbetriebs - sei es auch unter wesentlicher Umgestaltung, Einschränkung oder Erweiterung seines Tätigkeitsgebiets - in irgendeiner wirtschaftlich noch gewichtbaren Weise anknüpft, oder ob es sich tatsächlich um einen leer gewordenen [X.]smantel ohne Geschäftsbetrieb handelt, der seinen - neuen oder alten - [X.]ern nur dazu dient, unter Vermeidung der rechtlichen Neugründung einer die beschränkte Haftung gewährleistenden Kapitalgesellschaft eine gänzlich neue Geschäftstätigkeit - ggf. wieder - aufzunehmen ([X.], Beschluss vom 7. Juli 2003 - [X.], [X.]Z 155, 318, 324; Beschluss vom 18. Januar 2010 - [X.], [X.], 621 Rn. 6). Die Grundsätze über die wirtschaftliche Neugründung können danach auch anzuwenden sein, wenn der [X.]erbestand bei Aufnahme des Geschäftsbetriebs zunächst unverändert bleibt (vgl. [X.], Urteil vom 6. März 2012 - [X.], [X.]Z 192, 341 Rn. 2, 12) und nach der (Wieder-) Aufnahme des Geschäftsbetriebs (teilweise) die gleiche Art von Geschäften betrieben wird wie zuvor.

(2) Die dargestellten Abgrenzungsgrundsätze bedürfen allerdings für den Fall der wirtschaftlichen Neugründung in der Liquidation der Anpassung. Allein die mit der Fortführung beabsichtigte Zweckänderung von einer Abwicklungs- hin zu einer werbenden [X.] ist als solche keine wirtschaftliche Neugründung, weil die aufgelöste [X.] nicht per se ein unternehmensleerer Mantel ist ([X.]/[X.]/[X.], GmbHG, 20. Aufl., § 60 Rn. 91). Dass während der Liquidation Geschäfte allenfalls noch im Rahmen des Abwicklungszwecks betrieben werden (vgl. § 70 Satz 1 und 2 GmbHG) und nach Beendigung der laufenden Geschäfte mit der weiteren Abwicklung die nach außen gerichtete Geschäftstätigkeit zum Erliegen kommt, reicht zur Annahme einer leeren Hülse nicht aus.

Bei der rechtlichen Gründung einer GmbH liegt nach der Rechtsprechung des [X.]s (Beschluss vom 18. Januar 2010 - [X.], [X.], 621 Rn. 8 f.) für den [X.]raum, in dem die [X.] nach ihrer Gründung und Eintragung lediglich konkrete Aktivitäten zur Planung und Vorbereitung der Aufnahme ihrer nach außen gerichteten Geschäftstätigkeit im Rahmen des statutarischen Unternehmensgegenstands entfaltet, die Aufnahme des (eigentlichen) Geschäftsbetriebs nach außen aber noch nicht stattgefunden hat, eine „leere Hülse“, auf deren Verwendung die Regeln der wirtschaftlichen Neugründung anzuwenden sind, nicht vor. Die Anwendung der aus Gründen des [X.] entwickelten Regeln der wirtschaftlichen Neugründung, mit denen der Gefahr einer Umgehung der Gründungsvorschriften begegnet werden soll, ist nicht geboten, wenn die [X.] mit Vorbereitungshandlungen im Hinblick auf ihre zukünftig in Aussicht genommenen Geschäfte befasst ist ([X.], Beschluss vom 18. Januar 2010 - [X.], [X.], 621 Rn. 6 ff.).

Für den Fall, dass die [X.] sich in der Liquidation befindet, ihren Geschäftsbetrieb noch abzuwickeln hat und in diesem Zusammenhang Aktivitäten entfaltet, gilt nichts anderes (vgl. KG, [X.], 1863, 1864). Die eine „leere Hülse“ und damit die Anwendung der Regeln der wirtschaftlichen Neugründung ausschließende andauernde aktive unternehmerische Tätigkeit ist nicht stets mit dem dem Unternehmensgegenstand entsprechenden operativen Geschäft gleichzusetzen, sondern hat insbesondere in der Anlauf- und in der Abwicklungsphase einer [X.] einen der besonderen Unternehmenstätigkeit in diesem [X.]raum entsprechenden anderen Inhalt. In der Abwicklungsphase ist darauf abzustellen, ob noch nennenswerte Liquidationsaufgaben im Sinne des § 70 GmbHG wahrgenommen werden, die auf den Schluss der Liquidation zusteuern, oder ob die Abwicklung über längere [X.] nicht mehr betrieben wurde und deshalb vom Vorliegen eines leeren [X.] ohne Geschäftsbetrieb auszugehen ist.

(3) Die Ausführungen des Berufungsgerichts lassen nicht erkennen, ob das Berufungsgericht bei seiner Annahme, die [X.] habe kein aktives Unternehmen mehr betrieben und sei damit eine „leer gewordene Hülse“ im Sinne der Rechtsprechung zur wirtschaftlichen Neugründung gewesen, die oben dargelegten Grundsätze zur Abgrenzung des im Rahmen der Abwicklungstätigkeit noch betriebenen Unternehmens der aufgelösten GmbH von der Mantelverwendung rechtsfehlerfrei berücksichtigt hat. Das Berufungsgericht ist nach Erhebung von Zeugenbeweis zu der Feststellung gelangt, dass der Geschäftsbetrieb der [X.] im Jahr 2005 stillgelegt gewesen sei und eine Umorganisation oder Sanierung nicht stattgefunden habe. Diese Feststellung trägt die Annahme nicht, die [X.] habe kein aktives Unternehmen mehr betrieben und sei eine „leere Hülse“ im Sinne der Regeln der wirtschaftlichen Neugründung gewesen. Ob in diesem Jahr nennenswerte Abwicklungstätigkeiten entfaltet wurden, die der Anwendung der Regeln der wirtschaftlichen Neugründung entgegenstünden, ist nicht festgestellt. Die Revision weist insoweit darauf hin, dass nach dem Inhalt des Jahresabschlusses zum 31. Dezember 2005 noch geringfügige Eingänge und geringfügige Zinserträge verbucht worden sind. Der Kläger hat die Voraussetzungen der wirtschaftlichen Neugründung und damit das Vorliegen einer leeren Hülse darzulegen und zu beweisen. Das Berufungsgericht wird hierüber unter Beachtung der Ausführungen des [X.]s erneut zu befinden haben.

III. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der [X.] kann nicht selbst entscheiden, da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 und 3 ZPO). Für den Fall, dass das Berufungsgericht erneut die Voraussetzungen einer wirtschaftlichen Neugründung bejahen sollte, weist der [X.] auf Folgendes hin:

1. Einer Haftung der Beklagten steht nicht entgegen, dass sie den Geschäftsanteil an der Schuldnerin erst nach dem hier für die Haftung maßgeblichen [X.]punkt der Anmeldung der Fortsetzung der [X.] zum Handelsregister erworben hat. Die Verpflichtung des [X.]ers, eine zum [X.]punkt einer wirtschaftlichen Neugründung bestehende Unterbilanz auszugleichen, ist eine auf den Geschäftsanteil rückständige Leistung, für die der Erwerber des Geschäftsanteils nach § 16 Abs. 3 GmbHG a. F. haftet ([X.], Urteil vom 6. März 2012 - [X.], [X.]Z 192, 341 Rn. 29 ff.).

2. Nach seiner Auffassung folgerichtig hat das Berufungsgericht keine Feststellung zu einer eventuellen Unterbilanz der Schuldnerin im [X.]punkt der Anmeldung der Fortsetzung der [X.] zum Handelsregister getroffen. Dies wird nachzuholen sein. Bei fehlender Offenlegung einer wirtschaftlichen Neugründung trägt die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass in dem [X.]punkt, zu dem die wirtschaftliche Neugründung erstmals nach außen in Erscheinung getreten ist, keine Differenz zwischen dem (statutarischen) Stammkapital und dem Wert des [X.]svermögens bestanden hat ([X.], Urteil vom 6. März 2012 - [X.], [X.]Z 192, 341 Rn. 41 f.). Im Hinblick auf die Feststellung der Überschuldung durch das [X.] anhand des Jahresabschlusses zum 31. Dezember 2005 weist der [X.] vorsorglich darauf hin, dass [X.] aus Darlehen der [X.] an ihre [X.]er in der Handels- wie in der Überschuldungsbilanz mit ihren wahren Werten zu aktivieren sind (vgl. [X.], Urteil vom 23. April 2012 - [X.], [X.]Z 193, 96 Rn. 25).