Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.03.2012, Az. II ZR 56/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
II ZR 56/10
Verkündet am:

6. März 2012

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
GmbHG § 7 Abs. 2 und 3, § 8 Abs. 2, §
9c, § 16 Abs. 2; GmbHG idF bis 31.
Oktober 2008 § 16 Abs. 3
a)
Unterbleibt die mit der Versicherung entsprechend §
8 Abs.
2 GmbHG und der Anmeldung etwaiger mit einer wirtschaftlichen Neugründung einhergehender Sa[X.]ungsänderungen zu verbindende Offenle-gung der wirtschaftlichen Neugründung gegenüber dem [X.], haften die [X.]er im Umfang einer [X.], die in dem [X.]punkt besteht, zu dem die wirtschaftliche Neugründung [X.] durch die Anmeldung der Sa[X.]ungsänderungen oder durch die
Aufnahme der wirtschaftlichen Tätigkeit erstmals nach außen in Erscheinung tritt (Klarstellung zu [X.], Beschlüsse vom 26.
November 2007 -
II
ZA
14/06 Rn.
4 und II
ZA
15/06 Rn.
4).
b)
Bei fehlender Offenlegung einer wirtschaftlichen Neugründung tragen die unter dem Gesichtspunkt der [X.]haftung in Anspruch genommenen [X.]er die Darlegungs-
und Beweislast dafür, dass in dem [X.]punkt, zu dem die wirtschaftliche Neugründung nach außen in Erscheinung getreten ist, keine Differenz zwischen dem (statutarischen) Stammkapital und dem Wert des [X.] bestanden hat.
c)
Die Verpflichtung des [X.]ers, eine zum [X.]punkt einer wirtschaftlichen Neugründung beste-hende [X.] auszugleichen, ist eine auf den Geschäftsanteil rückständige Leistung, für die der Erwerber des Geschäftsanteils haftet.
[X.], Urteil vom 6. März 2012 -
II ZR 56/10 -
OLG [X.]nchen

[X.]

-
2
-
Der II.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 6.
März 2012 durch [X.] [X.], [X.] Strohn, die Richterin [X.] sowie [X.]
Drescher und Born

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 23.
Zivilsenats des [X.] vom 11.
März 2010 aufgeho-ben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der U.

Vertriebs GmbH (Schuldnerin). Die Schuldnerin wurde am 28.
Dezember 1993 mit Si[X.] in N.

bei M.

unter der Firma M.

GmbH (im Folgenden: M.
GmbH) im Handelsregister eingetragen; Gegenstand des Unternehmens war der Vertrieb von medizinischen Heil-, Hilfs-
und Pflegemitteln sowie der Handel mit Waren aller Art. Nach dem Jahresabschluss zum 31.
Dezember 2004 ver-fügte die Schuldnerin Ende des Jahres 2003 über keine Aktiva. Am 21.
Juli 1
-
3
-
2004 beschloss die [X.]erversammlung eine Änderung der Firma in U.

Vertriebs GmbH, verlegte den Si[X.] der [X.] nach [X.].

, änderte den Unternehmensgegenstand, berief den bisherigen [X.] ab und bestellte an dessen Stelle eine neue Geschäftsführerin. Die neue Geschäftsführerin nahm ab diesem [X.]punkt die Geschäfte auf ent-sprechend dem geänderten Unternehmensgegenstand, dem Vertrieb von schlüsselfertig herzustellenden Gebäuden als Generalübernehmerin. Die Ände-rungen wurden auf die am 30.
Juli 2004 eingegangene Anmeldung am 17.
September 2004 in das Handelsregister eingetragen.
Die Beklagte erwarb am 30.
Dezember 2005 den einzigen Geschäftsan-teil an der Schuldnerin mit einem Nennbetrag von 50.000
DM gegen Zahlung eines Betrages
von 7.500

21.
März 2006 zahlte sie auf das Stammkapital insgesamt 25.000

Mit Beschluss vom 8.
Februar 2007 wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Kläger stellte bis zur Klageer-hebung Forderungen in Höhe von 36.926,53

beansprucht er unter dem Gesichtspunkt der Verlustdeckungshaftung von der Beklagten.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr in vollem Umfang stattgegeben. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsge-richt zugelassene Revision der Beklagten.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen [X.] und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
2
3
4
5
-
4
-
I. Das Berufungsgericht (OLG [X.]nchen, [X.], 579) hat seine Ent-scheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Bei der Aufnahme der operati-ven Tätigkeit innerhalb des durch [X.]erbeschluss vom 21.
Juli 2004 erweiterten [X.] handele es sich um eine Mantelverwendung, die dem [X.] als wirtschaftliche Neugründung hätte offengelegt werden müssen. Die unterbliebene Offenlegung führe grundsä[X.]lich zu einer zeitlich unbeschränkten [X.]erhaftung. Ob es der Beklagten eröffnet sei, sich durch den Nachweis der vollständigen Deckung des statutarischen [X.] zum [X.]punkt der Revitalisierung der [X.] zu entlasten, oder ob es ausreiche, den [X.]er lediglich auf die Differenz zwischen dem [X.] und dem im [X.]punkt der Anmeldung tatsächlich vorhandenen Gesell-schaftsvermögen haften zu lassen, könne offen bleiben. Denn die insoweit dar-legungs-
und beweisbelastete Beklagte habe sich insoweit auf den pauschalen Vortrag beschränkt, eine Differenz zwischen Stammkapital und Wert des [X.] habe nicht vorgelegen. Die auf die Stammeinlage im März 2006 erfolgten Einzahlungen führten nicht zu einer Haftungsbefreiung. Die wirtschaftliche Neugründung löse keine neue Einlagepflicht aus; die Erfüllung einer solchen mache der Kläger auch nicht geltend. Die Beklagte hafte als Er-werberin der Geschäftsanteile für die Ansprüche aus der [X.]haftung.
II.
Diese Ausführungen halten revisionsgerichtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Beklagte haftet entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht in Höhe der nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 8.
Februar 2007 zur Insolvenztabelle festgestellten Forderungen von insgesamt 36.926,53

Haftung der [X.]er einer GmbH bei unterlassener Offenlegung einer wirtschaftlichen Neugründung ist vielmehr auf den Umfang einer [X.] begrenzt, die in dem [X.]punkt besteht, zu dem die wirtschaftliche Neugründung nach außen in Erscheinung tritt. Die Revision hat dagegen keinen Erfolg, soweit sie geltend macht, eine Haftung der Beklagten scheide (insgesamt) schon [X.] aus, weil diese selbst nicht gegen die Verpflichtung zur Offenlegung der 6
7
-
5
-
wirtschaftlichen Neugründung verstoßen habe.
Bei dem [X.]haftungsan-spruch im Fall einer wirtschaftlichen Neugründung handelt es sich um eine auf den Geschäftsanteil rückständige Leistung, für die der Erwerber eines [X.] nach §
16 Abs.
3 GmbHG in der bis zum 31.
Oktober 2008 gel-tenden Fassung (vgl. je[X.]t §
16 Abs.
2 GmbHG) einstehen muss.
1. Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Aufnahme der Geschäfte mit geändertem Unternehmensgegenstand am 21.
Juli 2004 eine wirtschaftliche Neugründung darstellt.
a) Als wirtschaftliche Neugründung ist es anzusehen, wenn eine durch Eintragung in das Handelsregister als juristische Person (§
11 Abs.
1, §
13 Abs.
1 GmbHG) bereits entstandene GmbH als unternehmensloser Rechtsträ-ger besteht und sodann mit einem Unternehmen ausgestattet wird. Hierbei macht es keinen Unterschied, ob eine bewusst für eine spätere Verwendung und erstmals ihren Geschäftsbetrieb aufnimmt ([X.], Beschluss vom 9.
Dezember 2002

II
ZB
12/02,
[X.]Z 153, 158, 161
f.; vgl. auch [X.], [X.] vom 16.
März 1992

II
ZB
17/91, [X.]Z 117, 323, 331
f. für die [X.] [X.] tätig gewesenen, dann aber unternehmenslos gewordenen GmbH wie-derverwendet wird ([X.], Beschluss vom 7.
Juni 2003

II
ZB
4/02, [X.]Z 155, 318, 322). Auf die wirtschaftliche Neugründung sind die der Gewährleistung der Kapitalausstattung dienenden [X.] des GmbH-Gese[X.]es
ein-schließlich der registergerichtlichen Kontrolle entsprechend anzuwenden ([X.], Beschluss vom 9.
Dezember 2002

II
ZB
12/02, [X.]Z 153, 158, 161; [X.] vom 7.
Juni 2003

II
ZB
4/02, [X.]Z 155, 318, 321).
8
9
-
6
-
b) Zu Recht hat das Berufungsgericht die Vorgänge im Juli 2004 als eine wirtschaftliche Neugründung durch Verwendung des leer gewordenen Mantels der M.

GmbH beurteilt.
[X.]) Nach der Rechtsprechung des [X.]s liegt eine als wirtschaftliche Neugründung anzusehende Mantelverwendung vor, wenn eine GmbH eine das die Fortführung des Geschäftsbetriebs

sei es auch unter wesentlicher Umgestaltung, Einschränkung oder Erweiterung seines Tätigkeitsgebiets

in irgendeiner wirtschaftlich noch gewichtbaren Weise anknüpfen kann. Durch die entsprechende Anwendung der [X.] auf die wirtschaftliche Neugründung sollen im Interesse des [X.] getroffen werden, dass ein leer gewordener [X.]smantel ohne Ge-schäftsbetrieb seinen

neuen oder alten

[X.]ern nur dazu dient, unter Vermeidung der rechtlichen Neugründung mit ihren präventiv wirkenden gläubi-gerschü[X.]enden Regeln einer die beschränkte Haftung gewährleistenden Kapi-talgesellschaft eine gänzlich neue Geschäftstätigkeit

gegebenenfalls wieder

aufzunehmen ([X.], Beschluss vom 7.
Juni 2003

II
ZB
4/02, [X.]Z 155, 318, 324; Beschluss vom 18.
Januar 2010

II
ZR
61/09, [X.], 621 Rn.
6).
[X.]) Nach den

nicht angegriffenen

Feststellungen der Vorinstanzen war der vormalige Geschäftsbetrieb der Schuldnerin eingestellt worden. Im [X.] 2004 änderten die [X.]er den Unternehmensgegenstand, die Firma und den [X.]ssi[X.], bestellten eine neue Geschäftsführerin und nahmen unter Verwendung des leer gewordenen Geschäftsmantels der Schuldnerin eine neue Geschäftstätigkeit entsprechend dem geänderten [X.] auf. Es ist nicht erkennbar, dass dabei in irgendeiner wirt-schaftlich noch gewichtbaren Weise an die
vormalige Tätigkeit angeknüpft [X.].
10
11
12
-
7
-
2. Die entsprechende Anwendung der [X.] des GmbH-Gese[X.]es
auf die wirtschaftliche Neugründung führt dazu, dass die Tat-sache der Wiederverwendung eines inzwischen leer gewordenen Gesell-schaftsmantels gegenüber dem [X.] offenzulegen und damit die

am sa[X.]ungsmäßigen Stammkapital auszurichtende
rsicherung gemäß §
8 Abs.
2 GmbHG zu verbinden ist ([X.], Beschluss vom 7.
Juli 2003

II
ZB
4/02, [X.]Z 155, 318, 323
f.). Diese Offenlegung ist
bei der wirtschaftlichen Neu-gründung der Schuldnerin im Juli 2004 nicht erfolgt.
3. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, die entsprechende Anwen-dung der die Kapitalaufbringung betreffenden [X.] des GmbH-Gese[X.]es führe bei unterbliebener Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung gegenüber dem [X.] grundsä[X.]lich zu einer zeitlich unbeschränkten Haftung der [X.]er bis zur restlosen Befriedigung aller [X.]sgläubiger. Unterbleibt die (ordnungsgemäße) Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung, ist die Haftung der [X.]er vielmehr auf den Umfang einer [X.] begrenzt, die in dem [X.]punkt besteht, zu dem die wirtschaftliche Neugründung nach außen in Erscheinung tritt.
a) Bei der rechtlichen Gründung einer GmbH haften die [X.]er der vor der Eintragung bestehenden Vor-GmbH für die Verbindlichkeiten dieser [X.] der Höhe nach unbeschränkt. Nach dem vom erkennenden [X.] entwickelten [X.] besteht eine einheitliche Gründerhaftung in Form einer bis zur Eintragung der GmbH andauernden Verlustdeckungshaftung und einer an die Eintragung geknüpften Vorbelastungs-([X.]-)haftung ([X.], Urteil vom 27.
Januar 1997

II
ZR
123/94, [X.]Z 134, 333, 337
f.). Kommt es zur Eintragung, haften die [X.]er für die Verbindlichkeiten aus der mit ihrer Zustimmung vor der Eintragung aufgenommenen Geschäftstätigkeit für die Differenz zwischen dem (statutarischen) Stammkapital abzüglich des [X.] festgelegten [X.] und dem Wert des [X.]sver-13
14
15
-
8
-
mögens im [X.]punkt der Eintragung ([X.], Urteil vom 9.
März 1981

II
ZR
54/80, [X.]Z 80, 129, 141; Urteil vom 24.
Oktober 1988

II
ZR
176/88, [X.]Z 105, 300, 303; Urteil vom 29.
September 1997

II
ZR
245/96, [X.], 2008) entsprechend ihrer Beteiligungsquote ([X.], Urteil vom 17.
Februar 2003

II
ZR
281/00, [X.], 625, 627; Urteil vom 16.
Januar 2006

II
ZR
65/04, [X.]Z
165, 391, 395). Unterbleibt die Eintragung der GmbH, haften die Gesell-schafter (der Vor-GmbH) ebenfalls unbeschränkt für die durch das Gesell-schaftsvermögen nicht gedeckten Verluste. Im Gegensa[X.] zur [X.]haf-tung bedarf es keiner Auffüllung des Stammkapitals ([X.], Urteil vom 27.
Januar 1997

II
ZR
123/94, [X.]Z 134, 333, 334
ff.). Beide Haftungsin-strumente sind als Innenhaftung ausgestaltet. Bei der Verlustdeckungshaftung ist eine Durchbrechung des Innenhaftungsprinzips im Einzelfall anerkannt (vgl. [X.], Urteil vom 27.
Januar 1997

II
ZR
123/94, [X.]Z 134, 333, 341; Urteil vom 24.
Oktober 2005

II
ZR
129/04, ZIP
2005, 2257).
b) Dieses [X.] für die rechtliche Gründung einer GmbH lässt sich nicht uneingeschränkt auf die Situation der wirtschaftlichen Neugründung übertragen. An[X.] als bei der rechtlichen Gründung einer GmbH besteht im [X.]punkt der wirtschaftlichen Neugründung bereits eine eingetragene GmbH als ein von seinen [X.]ern zu trennender Rechtsträger, für den grund-sä[X.]lich die Haftungsbeschränkung auf das [X.]svermögen nach §
13 Abs.
2 GmbHG gilt.
[X.]) Nach der Rechtsprechung des erkennenden [X.]s ist die wirtschaft-liche Neugründung in vollem Umfang in die mit den [X.] ver-folgte Regelungsabsicht des Gese[X.]gebers einzubeziehen, die Ausstattung der [X.] mit dem gese[X.]lich vorgeschriebenen [X.]. Das [X.] hat daher entsprechend §
9c GmbHG in eine [X.] einzutreten, die sich jedenfalls auf die Erbringung der Mindest-stammeinlagen und im Falle von Sacheinlagen auf deren Werthaltigkeit zu be-16
17
-
9
-
ziehen hat (§
7 Abs.
2 und 3, §
8 Abs.
2 GmbHG). Entscheidender verfahrens-rechtlicher Anknüpfungspunkt für die Kontrolle durch das [X.] ist die auch anlässlich einer wirtschaftlichen Neugründung abzugebende Anmeldever-sicherung nach §
8 Abs.
2 GmbHG. Danach ist zu versichern, dass die in §
7 Abs.
2 und 3 GmbHG bezeichneten Leistungen auf die Geschäftsanteile bewirkt sind und dass der Gegenstand der Leistungen sich -
weiterhin oder jedenfalls wieder
-
endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführer befindet ([X.], Beschluss vom 9.
Dezember 2002

II
ZB
12/02, [X.]Z
153, 158, 162; [X.] vom 7.
Juli 2003

II
ZB
4/02, [X.]Z
155, 318, 323
f.; Urteil vom 12.
Juli 2011

II
ZR
71/11, [X.], 1761 Rn.
9).
Dem Umstand, dass eine wirtschaftliche Neugründung
auch bei Anmel-dung damit einhergehender eintragungspflichtiger Veränderungen für das [X.] als solche nicht immer ohne weiteres zu erkennen ist, trägt die Rechtsprechung des [X.] dadurch Rechnung, dass sie die Of-fenlegung der wirtschaftlichen Neugründung gegenüber dem [X.] verlangt. Dadurch wird gewährleistet, dass die wirtschaftliche Neugründung in der gebotenen Weise offenkundig gemacht wird, und zugleich die Effektivität des unverzichtbaren registergerichtlichen Präventivschu[X.]es vor einer [X.] wirtschaftlichen Verwendung der Rechtsform der GmbH ver-stärkt ([X.], Beschluss vom 7.
Juli 2003

II
ZB
4/02, [X.]Z
155, 318, 324
f.; Urteil vom 12.
Juli 2011

II
ZR
71/11, [X.], 1761 Rn.
10).
Auf der materiell-rechtlichen Haftungsebene wird das Modell der Unterbi-lanzhaftung im Falle einer wirtschaftlichen Neugründung nach der Rechtspre-chung des [X.]s, mit der Maßgabe zur Anwendung gebracht, dass maßgebli-cher Stichtag für die Haftung der [X.]er die mit der Versicherung ent-sprechend §
8 Abs.
2 GmbHG und der Anmeldung etwaiger mit der wirtschaftli-chen Neugründung einhergehender Sa[X.]ungsänderungen zu verbindende Of-fenlegung gegenüber dem Handelsregister ist. Eine Gewährleistung der Unver-18
19
-
10
-
sehrtheit des Stammkapitals über diesen [X.]punkt hinaus ist bei der [X.] offengelegten wirtschaftlichen Neugründung nicht veranlasst. An[X.] als bei der rechtlichen Gründung, die erst mit der Eintragung vollzogen ist (vgl. §
11 Abs.
1 GmbHG), bedarf bei der Verwendung einer Vorratsgesellschaft oder ei-nes leeren [X.]smantels der bereits früher als GmbH wirksam entstan-dene Rechtsträger zu seiner weiteren rechtlichen Existenz keiner zusä[X.]lichen [X.] bei [X.] im [X.]punkt der Offenlegung hinreichend genügt, so dass die [X.]er solcher Rechtsträger nunmehr tatsächlich das neue Unternehmen als werbende GmbH ohne [X.]verlust in Vollzug se[X.]en und mit der bestimmungsgemäßen Verwendung des Stammkapitals zu dessen Betrieb beginnen können ([X.], Beschluss vom 9.
Dezember 2002

II
ZB
12/02, [X.]Z 153, 158, 162; Beschluss vom 7.
Juni 2003

II
ZB
4/02, [X.]Z 155, 318, 327; Urteil vom 12.
Juli 2011

II
ZR
71/11, [X.], 1761
Rn.
10).
[X.]) Unterbleibt demgegenüber die mit der Versicherung entsprechend §
8 Abs.
2 GmbHG und der Anmeldung etwaiger mit der wirtschaftlichen Neu-gründung einhergehender Sa[X.]ungsänderungen zu verbindende Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung, ist die Haftung der [X.]er auf eine [X.] begrenzt, die in dem [X.]punkt besteht, zu dem die wirtschaftliche Neugründung entweder durch die Anmeldung der Sa[X.]ungsänderungen oder durch die Aufnahme der wirtschaftlichen Tätigkeit erstmals nach außen in Er-scheinung getreten ist. Dies ist im Streitfall der 21.
Juli 2004, als

nach dem unstreitigen Sachverhalt

die neu bestellte Geschäftsführerin der Schuldnerin im Rahmen des erweiterten [X.] tätig wurde. Sofern in den beiden Entscheidungen des [X.]s vom 26.
November 2007 (II
ZA
14/06, [X.], 217 Rn.
4 und II
ZA
15/06, [X.], 933 Rn.
4) etwas anderes zum Ausdruck gekommen sein sollte, wird hieran nicht festgehalten.
20
-
11
-

(1) Von einem Teil der obergerichtlichen Rechtsprechung und des Schrifttums wird allerdings die Ansicht vertreten, dass die [X.]er [X.] wie in der Situation der unterbliebenen Ersteintragung der GmbH bei unter-bliebener Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung einer zeitlich unbe-grenzten Verlustdeckungshaftung unterliegen (vgl. [X.], [X.], 124, 125; [X.], [X.] 2004, 1114, 1115; [X.], [X.] 2011, 441, 443
ff.; [X.], NJW 2011, 1772, 1773;
[X.], [X.], 305, 306; [X.], EWiR 2010, 249, 250; [X.], BB 2010, 1242, 1243; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], GmbHG, 19.
Aufl., §
3 Rn.
13b; [X.], GmbHG, §
3 Rn.
19; [X.] Henssler/Strohn, GmbHG, §
3 Rn
17; [X.] in [X.][X.], GmbHG, 17.
Aufl., §
3 Rn.
14, 19
f.; [X.]., Festschrift [X.], 2011, S.
15, 22; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2.
Aufl., §
23 Rn. 45a; [X.]/[X.], Recht der Kapitalgesellschaften, 5.
Aufl., §
26 Rn.
36).
Hiergegen werden mit unterschiedlichen Begründungs-
und Lösungsan-sä[X.]en durchgreifende Einwände erhoben (vgl. KG, [X.], 582, 583; [X.], [X.]srecht in der Diskussion 2011, 49, 87
f.; [X.], [X.] 2003, 2050, 2052; [X.]/[X.], ZIP 1999, 1653, 1658
f.; [X.], AG 2010, 845, 849
f.; [X.], [X.] 2003, 1051, 1053; [X.], [X.] 2005, 101, 129
f.; [X.], [X.], 242, 244
f.; [X.]/[X.], ZIP 2012, 197, 200
f., 202
f.; Pee[X.], GmbHR 2011, 178, 181; [X.], GmbHR 2010, 684, 688; Priester, [X.] 168 [2004], 248, 262;
Schall, [X.] 2011, 656; K.
Schmidt, [X.], 857, 861, 862
f.; Wahl/[X.], [X.] 2010, 611, 613; [X.], GmbHR 2010, 804, 807; [X.], [X.] 2005, 409, 411; [X.]nchKommGmbHG/[X.], §
3 Rn.
32; Emmerich
in Scholz, GmbHG, 10.
Aufl., §
3 Rn.
34; [X.] in [X.]/[X.]/Winter, GmbHG, §
3 Rn.
140; [X.], [X.], 3.
Aufl.
Fn.
591).
(2) Der die Rechtsprechung des [X.]s zur Anwendung der Gründungs-vorschriften des GmbH-Gese[X.]es
auf die wirtschaftliche Neugründung tragende 21
22
23
-
12
-
Zweck, der Umgehung einer den [X.] unterliegenden Gründung durch die Verwendung eines bereits existenten, unternehmenslosen Rechtsträgers entgegen zu wirken, rechtfertigt es nicht, die ([X.] über den [X.]punkt, zu dem die wirtschaftliche Neugründung durch die Anmeldung etwaiger mit der wirtschaftlichen Neugründung einhergehender Sa[X.]ungsände-rungen oder durch die Aufnahme der wirtschaftlichen Tätigkeit erstmals nach außen in Erscheinung tritt, hinaus für die Aufbringung des Stammkapitals per-sönlich haften zu lassen. Sinn und Zweck der entsprechenden Anwendung der [X.] ist es, die Kapitaldeckung der [X.] sicherzustellen. Die mit der wirtschaftli-chen Neugründung verbundenen Gefahren für einen wirksamen Gläubiger-schu[X.] bestehen sowohl im [X.] an eine Vorratsgründung als auch im [X.] mit einem (neuen) Unternehmen. In beiden Fällen besteht die Gefahr einer Umgehung der [X.] mit der Folge, dass die gese[X.]liche und gesellschaftsvertragliche Kapitalausstattung beim Neustart, der regelmäßig mit der Anmeldung eventueller durch die wirtschaftliche Neugründung bedingter Sa[X.]ungsänderungen und der Aufnahme der wirtschaftlichen Tätigkeit nach au-ßen in Erscheinung tritt, nicht gewährleistet ist (vgl. [X.],
Beschluss vom 9.
Dezember 2002

II
ZB
12/02, [X.]Z 153, 158, 161; Beschluss vom 7.
Juni 2003

II
ZB
4/02, [X.]Z 155, 318, 322). Hieran haben sich sowohl die register-gerichtliche Kontrolle als auch das materiell-rechtliche Haftungskonzept [X.]. Die
Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung gegenüber dem [X.] kann dabei nicht mit der die rechtliche Existenz der GmbH [X.] (§
11 Abs.
1 GmbHG) und die Haftungsbeschränkung nach §
13 Abs.
2 GmbHG bewirkenden Ersteintragung gleichgese[X.]t werden (aA etwa Bach-mann, [X.] 2011, 441, 445; [X.], Festschrift [X.], 2011, S.
15, 23; [X.], NJW 2011, 1772, 1773, 1777).
-
13
-
Es besteht keine Veranlassung, die Haftung der [X.]er auch auf den Ausgleich von Verlusten zu erstrecken, die das
[X.]svermögen nach dem [X.]punkt der wirtschaftlichen Neugründung vermindert haben. Die spezifischen, aus der Verwendung eines bereits bestehenden Rechtsträgers folgenden Gefahren für die [X.]sgläubiger entsprechen nicht denjeni-gen, denen mit den [X.] im Verfahren der [X.]s-gründung entgegen getreten werden soll. In beiden Fällen soll zwar das Fehlen oder der Verlust des Stammkapitals der [X.] vermieden werden. Im Verfahren der Ersteintragung der [X.]
geht es allerdings um die Risi-ken, die sich aus einer dem rechtlichen Entstehen der [X.] vorgelager-ten, über den eigentlichen Zweck der Vorgesellschaft hinausgehenden Ge-schäftsaufnahme für den Rechtsverkehr ergeben, nachdem das zuvor geltende Vorbelastungsverbot durch den [X.] aufgegeben worden ist ([X.], Urteil vom 9.
März 1981

II
ZR
54/80, [X.]Z 80, 129, 133
ff.). Im Falle der Verwendung eines bereits bestehenden Rechtsträgers im Rahmen einer wirtschaftlichen Neugründung ergibt sich eine potentielle Gläubigergefährdung dagegen nicht aus etwaigen Vorbelastungen des [X.]svermögens aus dem [X.]raum zwischen dem Entschluss der [X.]er, den schon entstandenen Rechts-träger wieder oder erstmals für unternehmerische Zwecke einzuse[X.]en und dem Abschluss der Prüfung des [X.]s. Durch die entsprechende Anwen-dung der [X.] mit der Pflicht zur Offenlegung der wirtschaftli-chen Neugründung gegenüber dem [X.] soll vielmehr verhindert werden, dass zum [X.]punkt der (Wieder-)Aktivierung der [X.] die Kapi-taldeckung

z.B. wegen möglicher Verluste aus der früheren Existenz des Rechtsträgers

nicht gewährleistet ist (vgl. [X.]/Meyding, [X.] 2003, 1129, 1133).
(3) Dem kann nicht erfolgreich mit dem Argument begegnet werden, erst das durch die (Pflicht zur) Offenlegung ermöglichte (zeitnahe) st[X.]tliche Kon-24
25
-
14
-
trollverfahren legitimiere den Betrieb eines haftungsbeschränkten Unter[X.]s ([X.], [X.] 2011, 441, 444
f.; [X.], DStR 2004, 461, 464
f.). Diese Sicht berücksichtigt die strukturellen Unterschiede des der Ersteintragung vorausgehenden registergerichtlichen Prüfungsverfahrens gegenüber dem [X.] im Fall der wirtschaftlichen Neugründung nicht in dem gebote-nen Maß. Ersteres zielt in erster Linie auf den Erwerb der Beschränkung der Haftung auf das [X.]svermögen, auch wenn die Aufbringung (eines Teils) des Stammkapitals eine Vorausse[X.]ung für die diese Haftungsbeschrän-kung bewirkende Eintragung ist (§
7 Abs.
2 und 3 GmbHG). Maßgeblicher Zweck der aufgrund der Pflicht zur Offenlegung der wirtschaftlichen [X.] veranlassten registerrechtlichen Prüfung ist dagegen die Aufdeckung ei-ner etwaigen Kapitallücke, die von den ([X.]n für die Verwendung des (bereits existenten und) haftungsbeschränkten Rechtsträgers auszugleichen ist. Der Absicherung der Kapitaldeckung dient zum einen die Abgabe der nach §
9a GmbHG haftungsbewehrten Einzahlungsversicherung nach §
8 Abs.
2 Sa[X.]
1 GmbHG und zum anderen das Nachforschungsrecht des [X.]s ge-mäß §
8 Abs.
2 Sa[X.]
2 GmbHG. Gegenüber dem Verfahren der Ersteintragung besteht nur ein eingeschränkter Präventivschu[X.] ([X.], GmbHR 2011, 962, 964, 967; [X.]/[X.], ZIP 2012, 197, 202), weil die Nu[X.]ung des [X.] Rechtsträgers für unternehmerische Zwecke durch das [X.] außerhalb eines Verfahrens nach §
395 Abs.
1 FamFG nicht un-terbunden werden kann (vgl. [X.], GmbHR 1992, 456).
Ein der Neueintragung entsprechender st[X.]tlicher Verleihungsakt, der die Verwendung des Rechtsträgers erst legitimiert, erfolgt bei der wirtschaftli-chen Neugründung nicht. Richtig ist zwar, dass regelmäßig erst die pflichtge-mäße Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung in Verbindung mit der Ab-gabe der Erklärung nach §
7 Abs.
2, §
8 Abs.
2 Sa[X.]
1 GmbHG die Prüfung des [X.]s ermöglicht ([X.], [X.], 124, 125; [X.], GmbHR 26
-
15
-
2011, 962, 967). An den erfolgreichen Abschluss der registergerichtlichen Prü-fung sind aber

an[X.] als im Verfahren der Ersteintragung

bezogen auf die [X.]haftung keine Konsequenzen geknüpft, und zwar selbst dann nicht, wenn das [X.] nach §
8 Abs.
2 Sa[X.]
2 GmbHG weitere [X.] anstellt und diese ergeben, dass die entsprechend §
8 Abs.
2 Sa[X.]
1 GmbHG abgegebenen Versicherungen fehlerhaft sind ([X.], GmbHR 2011, 962, 964). Jedenfalls dann, wenn
die wirtschaftliche Neugründung sich ohne Sa[X.]ungsänderungen oder einen Geschäftsführerwechsel vollzieht,
ist
es dem [X.] auch nicht eröffnet, die unterlassene Offenlegung nach §
9c Abs.
1 Sa[X.]
1 GmbHG durch die Ablehnung einer Eintragung zu sanktionieren.
(4) Die Annahme einer zeitlich und der Höhe nach unbeschränkten [X.] der [X.]er ist auch nicht etwa deshalb als [X.] bei einer Verle[X.]ung der Offenlegungspflicht geboten, weil die Gesell-schafter andernfalls die Offenlegungspflicht bei der Aktivierung des leeren Man-tels gefahrlos ignorieren könnten (in diesem Sinn aber [X.], [X.] 2011, 441, 443
f.; [X.], Festschrift
[X.], 2011, S.
15, 22; [X.]/Meyding, [X.] 2003, 1129, 1132; [X.], [X.], 305, 309
f.). Die unterlassene Offenlegung ist zwar wegen des strafrechtlichen Analogieverbots nicht nach §
82 Abs.
1 Nr.
1 GmbHG strafbewehrt (vgl.
[X.], [X.]
2011, 441, 444; [X.]/Meyding, [X.] 2003, 1129, 1132; [X.], GmbHR 2011, 962, 967; Krafka, [X.] 2003, 577, 584; Thaeter, [X.] 2003, 2112, 2113; [X.], GmbHG, 2.
Aufl., §
3 Rn.
28; [X.]nchKommGmbHG/[X.], §
3 Rn.
38; [X.], [X.] 2011, 656, 657). Dies rechtfertigt es aber nicht, den Gläubiger besser zu stellen, als er bei ordnungsgemäßer Offenlegung stünde ([X.]/[X.], EWiR 2010, 291, 292; [X.], AG 2010, 845, 850; [X.], [X.], 242, 244
f.; [X.]/[X.], ZIP 2012, 197, 200
f., 202
f.; Pee[X.], GmbHR 2011, 178, 181; K.
Schmidt, [X.], 857, 861, 862
f.; Wahl/[X.], [X.] 2010, 611, 613).

27
-
16
-
(5) Mit der Nichtanwendung der Grundsä[X.]e der Verlustdeckungshaftung steht kein Wechsel des [X.]s im Raum. Die [X.]er der wirt-schaftlich neu gegründeten [X.] haben im Rahmen der [X.]haf-tung (anteilig) den

gegebenenfalls
auch negativen

Wert des [X.]s-vermögens bis zur Höhe des zugesagten Stammkapitals auszugleichen, mithin die Kapitaldeckung zu gewährleisten. Der Übergang zu einer Differenzhaftung in dem Sinne, dass in Anlehnung an §
9 Abs.
1 Sa[X.]
1 GmbHG die Haftung auf die (gegebenenfalls erneute) Zuführung des Stammkapitals begrenzt ist, ist damit nicht verbunden.
4. Ein Anspruch des [X.] scheitert entgegen der Auffassung der [X.] nicht schon insgesamt daran, dass die Beklagte nicht an der wirtschaftli-chen Neugründung beteiligt war, sondern sämtliche Geschäftsanteile der Schuldnerin erst nach der Aufnahme der Geschäfte zum 21.
Juli 2004
am 30.
Dezember 2005 erworben hat. Für eine eventuelle, zu diesem [X.]punkt bereits entstandene [X.]haftung des Veräußerers müsste die Beklagte gemäß §
16 Abs.
3 GmbHG in der bis zum 31.
Oktober 2008 geltenden [X.] einstehen.
a) Auf den Streitfall findet §
16 Abs.
3 GmbHG aF Anwendung. Die [X.] regelt die Haftung des Erwerbers eines Geschäftsanteils für auf den Ge-schäftsanteil rückständige Leistungen und damit eine mit dem rechtsgeschäftli-chen Erwerb verknüpfte Rechtsfolge. Nach den allgemeinen Grundsä[X.]en des intertemporalen Rechts

§
3 [X.] sieht insoweit keine spezielle Über-gangsregelung vor

untersteht ein Schuldverhältnis nach seinen Vorausset-zungen, seinem Inhalt und seinen Wirkungen dem Recht, das zur [X.] seiner Entstehung galt, Art.
170,
Art.
229 §
5, Art.
232 §
1 EGBGB analog ([X.], Urteil vom 26.
Januar 2009

II
ZR
260/07, [X.]Z 179, 249 Rn.
19
f.

Gut Buschow), mithin hier dem im [X.]punkt des Erwerbs des Geschäftsanteils durch die [X.] im Jahr 2005 geltenden Recht.
28
29
30
-
17
-
b) Die Verpflichtung des [X.]ers, eine zum [X.]punkt einer wirt-schaftlichen Neugründung bestehende [X.] auszugleichen, ist ebenso wie die Ansprüche auf Erbringung der Einlage und aus Differenzhaftung bei Überbewertung einer Sacheinlage eine
auf den Geschäftsanteil rückständige Leistung, für die der Erwerber des Geschäftsanteils nach §
16 Abs.
3 GmbHG aF haftet.
[X.]) Nach der Rechtsprechung des [X.]s haftet der Erwerber eines [X.], wenn der Veräußerer seine Einlageverpflichtung
nicht oder nicht in voller Höhe erfüllt hat ([X.], Urteil vom 14.
März 1977

II
ZR
156/75, [X.]Z 68, 191, 196
f.; Urteil vom 10.
Mai 1982

II
ZR
89/81, [X.]Z 84, 47, 50
f.). Der in der Person eines [X.]ers einmal entstandene und fällig gewordene [X.] soll und kann der [X.] durch einen [X.]er-wechsel nicht mehr en[X.]ogen werden ([X.], Urteil vom 10.
Mai 1982

II
ZR
89/81, [X.]Z 84, 47, 50
f.). Dieselben Grundsä[X.]e gelten für den [X.] bei Überbewertung einer Sacheinlage nach §
9 Abs.
1 Sa[X.]
1 GmbHG (vgl. schon [X.], Urteil vom 14.
März 1977

II
ZR
156/75, [X.]Z 68, 191, 196
f.).
[X.]) Für den ebenfalls im Dienste der Sicherung der realen Kapitalauf-bringung in der rechtlichen Gründungsphase stehenden, den [X.] aufgrund seiner Mitgliedschaft in die Pflicht nehmenden Anspruch aus [X.]haftung gilt im Hinblick auf den vergleichbaren Regelungsgehalt nichts anderes. Der erkennende [X.] teilt darüber hinaus die herrschende Meinung in Rechtsprechung und Literatur, dass gegen den Veräußerer begrün-dete Ansprüche aus [X.]haftung unter dem Gesichtspunkt einer wirt-schaftlichen Neugründung rückständige Leistungen auf den Geschäftsanteil im Sinne des §
16 Abs.
3 GmbHG aF darstellen ([X.], [X.] 1999, 450, 451; [X.], [X.] 2004, 380, 381; [X.], GmbHR 2005, 1496, 1497; [X.], GmbHR 2005, 1166, 1167
f.; [X.], [X.], 242, 245; 31
32
33
-
18
-
[X.]/[X.], ZIP 2012, 197, 203; [X.], BB 2010, 1242, 1243
f.; [X.], [X.] 2005, 409, 414; [X.] in [X.][X.], GmbHG, 17.
Aufl., §
16 Rn.
42; [X.] in [X.]/[X.]/Winter, GmbHG, §
3 Rn.
159; [X.]nch-KommGmbHG/[X.], §
16 Rn.
166; [X.]/[X.] in [X.]/[X.],
GmbHG, 19.
Aufl., §
3 Rn.
13, §
16 Rn.
22; E[X.]ing in [X.], GmbHG, 2.
Aufl., §
16 Rn.
137; [X.] in [X.]/Inhester, GmbHG, §
16 Rn.
23; [X.], GmbHG, §
3 Rn.
19; [X.], GmbHG, 2.
Aufl., §
16 Rn.
12; aA [X.], [X.], 305, 311; [X.], GmbHR 2010, 684, 688; Wahl/[X.], [X.] 2010, 611, 612).
(1) Der Anspruch aus [X.]haftung soll gewährleisten, dass der [X.] das ihr von ihren [X.]ern versprochene, in ihrer Sa[X.]ung verlautbarte Stammkapital wenigstens im Augenblick ihrer Eintragung tatsäch-lich seinem Wert nach unversehrt zur Verfügung steht ([X.], Urteil vom 9.
März 1981

II
ZR
54/80, [X.]Z 80, 129, 136
f.). Der [X.]haftungsanspruch, der gleichermaßen für die Sach-
wie für die Bargründung gilt, dient nach [X.] des Vorbelastungsverbots der Sicherstellung
des Unversehrtheitsgrundsat-zes. Er ist grundsä[X.]lich wie der Anspruch auf Leistung fehlender Einlagen zu behandeln und unterliegt deshalb im Hinblick auf Herkunft und Regelungs-zweck, ebenso wie die für Sacheinlagen geltende Differenzhaftung (§
9 GmbHG), denselben strengen Regeln der Kapitalaufbringung wie die ursprüng-liche Einlageschuld ([X.], Urteil vom 6.
Dezember 1993

II
ZR
102/93, [X.]Z 124, 282, 286; Urteil vom 16.
Januar 2006 -
II
ZR
65/04, [X.]Z 165, 391, 401). Diese Gemeinsamkeiten machen eine Gleichbehandlung auch im Anwendungs-bereich des §
16 Abs.
3 GmbHG aF erforderlich.
(2) Nichts anderes gilt, wenn der auf Ausgleich einer [X.] gerich-tete Anspruch auf einer entsprechenden Anwendung des [X.]s im Zusammenhang mit einer wirtschaftlichen Neugründung beruht. Der Einwand, §
16 Abs.
3 GmbHG aF passe nicht in das Haftungskonzept (so OLG Schles-34
35
-
19
-
wig, [X.], 822, 823; [X.], GmbHR 2010, 684, 688), trägt nicht. §
16 Abs.
3 GmbHG aF ist keine das Gründungsstadium der [X.] betreffen-de Vorschrift, so dass sich nicht die Frage stellt, ob ihre Anwendung im Zu-sammenhang mit einer wirtschaftlichen Neugründung geboten ist (vgl. [X.], [X.], 305, 311). Es geht vielmehr darum, ob es sich bei dem aus der ent-sprechenden Anwendung des
Modells der [X.]haftung folgenden [X.] ist kein Grund ersichtlich, den Anspruch auf Ausgleich einer [X.] im Rahmen einer wirtschaftlichen Neugründung an[X.] zu behandeln als den ent-sprechenden, zum [X.]punkt der Ersteintragung entstandenen Anspruch.
(3) Die [X.]haftung der [X.]er infolge von Geschäften, die vor Eintragung der GmbH vorgenommen werden, ist zwar davon abhängig, dass die durch solche Geschäfte bewirkten Vorbelastungen des [X.]s-vermögens mit Zustimmung der [X.]er begründet worden sind ([X.], Urteil vom 9.
März 1981

II
ZR
54/80, [X.]Z 80, 129, 139
f.; Urteil vom 27.
Ja-nuar 1997

II
ZR
123/94, [X.]Z 134, 333, 335). Entsprechend haften die Ge-sellschafter auch im Falle der wirtschaftlichen Neugründung nur dann, wenn sie der (Neu-)Aufnahme der Geschäfte zugestimmt haben (vgl. [X.], Beschluss vom 7.
Juni 2003 -
II ZB 4/02, [X.]Z 155, 318, 326
f.; [X.], Festschrift
[X.], 2011, S.
15, 22
m.w.Nachw.; [X.]., GmbHR 2011, 1034, 1036). Der Umstand, dass der Anspruch aus [X.]haftung auch an ein bestimmtes Verhalten des Veräußerers anknüpft, rechtfertigt es allerdings nicht, den Erwerber von dieser Haftung auszunehmen (aA [X.],
[X.], 305, 311; Wahl/[X.], [X.] 2010, 611, 612). Durch das Erfordernis der Zustimmung des [X.] wird der [X.]haftungsanspruch nicht zu einem von der Mitgliedschaft abgekoppelten [X.]. Wegen [X.] Zustimmung zur Aktivierung eines [X.]smantels (oder einer [X.]
-
20
-
ratsgesellschaft) ist der Neugründungsvorgang dem [X.]er vielmehr (gerade) als Träger des Mitgliedschaftsrechts objektiv zuzurechnen.
III.
Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Sa[X.]
1 ZPO). Der [X.] kann nicht abschließend in der Sache entscheiden, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang zum [X.]punkt der Wiederaufnahme der Geschäfte am 21.
Juli 2004 eine De-ckungslücke zwischen dem Vermögen der [X.] und dem sa[X.]ungsmä-ßigen Kapital bestanden hat.
Für die wiedereröffnete Berufungsverhandlung weist der [X.] auf fol-gendes hin:
1. Der Kläger ist nicht aus prozessualen Gründen gehindert, seinen [X.] auf den Gesichtspunkt der [X.]haftung bezogen auf den [X.]-punkt der wirtschaftlichen Neugründung am 21.
Juli 2004 zu stü[X.]en. In der Be-hauptung und Berechnung einer Differenz zwischen dem (statutarischen) Stammkapital der Schuldnerin und dem Wert des [X.]svermögens am 21.
Juli 2004 liegt gegenüber der Geltendmachung einer vollständigen Verlust-deckung zum 8.
Februar 2007 keine Klageänderung durch Einführung eines neuen Klagegrunds. Zum Klagegrund sind alle Tatsachen zu rechnen, die bei einer natürlichen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden [X.] zu dem durch den Vortrag des [X.] zur Entscheidung gestellten [X.] gehören. Der Vortrag des [X.] gibt dabei die Richtung an, in der die Parteien endgültige Rechtsgewissheit erwarten ([X.], Urteil vom 19.
Dezember 1991

IX
ZR
96/91, [X.]Z 117, 1, 6). Die Identität des [X.] wird erst aufgehoben, wenn durch neue Tatsachen [X.] des in der Klage angeführten [X.] verändert wird. Dabei muss es sich um 37
38
39
-
21
-
wesentliche Abweichungen handeln ([X.], Beschluss vom 11.
Oktober 2006

KZR
45/05, [X.], 83 Rn.
11 m.w.Nachw.).
Ersichtlich handelt es sich bei den beiden auf unterschiedliche [X.]punkte abstellenden Anspruchsberechnungen nur um die Geltendmachung verschie-dener Folgen eines einheitlichen Vorgangs der wirtschaftlichen Neugründung, mithin eines einheitlichen [X.]. Die Klage wird weiterhin auf die Verle[X.]ung der Kapitalaufbringungsvorschriften bei der wirtschaftlichen Neu-gründung der Schuldnerin gestü[X.]t und rückt mit der veränderten Berechnung zeitlich sogar näher an [X.] des zur Entscheidung gestellten haftungsbe-gründenden [X.] heran.
2. Die Darlegungs-
und Beweislast für das Bestehen von [X.]haf-tungsansprüchen trifft grundsä[X.]lich die [X.] und damit im Fall der Er-öffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen den Insolvenzverwalter, wobei insbesondere le[X.]terer im Einzelfall wegen einer den [X.]er [X.] sekundären Darlegungslast Erleichterungen für sich in Anspruch [X.] kann ([X.], Urteil vom 29.
September 1997

II
ZR
245/96, [X.], 2008, 2009; Urteil vom 17.
Februar 2003

II
ZR
281/00, [X.], 625, 627).
Diese Beweislastverteilung ist bei unterlassener Offenlegung einer wirt-schaftlichen Neugründung nicht sach-
und interessengerecht. Der Begrenztheit der Erkennbarkeit wirtschaftlicher Neugründungen trägt der erkennende [X.] dadurch Rechnung, dass er
deren Offenlegung gegenüber dem [X.] verlangt. Unterbleibt die gebotene Offenlegung, wird es den [X.]ern ermöglicht, mit einer inaktiven haftungsbeschränkten [X.], deren [X.] das statutarische Stammkapital nicht deckt, von einer registergerichtli-chen Kontrolle unbehelligt, (wieder) am [X.] teilzunehmen. [X.] dessen, dass die Offenlegung in den Aufgabenbereich des [X.] fällt, haben die [X.]er, die der [X.] zugestimmt 40
41
42
-
22
-
haben, die haftungsrechtlichen Folgen fehlender Offenlegung zu verantworten. Die Umgehung des der Aufbringung des statutarischen Stammkapitals

an dem sich das Vertrauen des Rechtsverkehrs orientiert

dienenden registergerichtli-chen Präventivschu[X.]es rechtfertigt
eine Beweislastumkehr. In den Fällen feh-lender Offenlegung einer wirtschaftlichen Neugründung tragen die [X.] daher die Darlegungs-
und Beweislast dafür, dass zu dem [X.]punkt, zu dem die wirtschaftliche Neugründung nach außen in Erscheinung getreten ist, keine Differenz zwischen dem (statutarischen) Stammkapital und dem Wert des [X.] besteht (vgl. [X.], [X.]
2003, 2050, 2052;
[X.], [X.] 2010, 242, 244
f.; [X.]/[X.], ZIP 2012, 197, 203; Pee[X.], GmbHR 2011, 178,
184; [X.], [X.], 857, 862
f.; Wahl/[X.], [X.] 2010, 611, 613; [X.], [X.] 2005, 409, 411
f.; [X.] in [X.]/[X.]/Winter, GmbHG, §
3 Rn.
166; enger [X.], GmbHR 2010, 684, 688; i.E. auch [X.], AG 2010, 845, 850).
Das Berufungsgericht durfte die Behauptung der Beklagten, eine [X.] zwischen Stammkapital und Wert des [X.]svermögens habe nicht vorgelegen, ungeachtet der von der Revision in diesem Zusammenhang erho-benen [X.] schon deswegen nicht als unsubstantiiert behandeln, weil der Kläger seinen Anspruch bislang nicht im Hinblick auf eine zum maßgeblichen [X.]punkt bestehende [X.], sondern ausschließlich mit Forderungen [X.] hat, die nach dem [X.]punkt des Erwerbs durch die [X.] sind. Es liegt daher zunächst am Kläger, sein Klagebegehren neu [X.].
3. Ein etwa bestehender [X.]haftungsanspruch könnte durch die Einzahlung der Beklagten in Höhe von 25.000

m-fang erfüllt worden sein.
43
44
-
23
-

a) Der in der Jahresbilanz zu aktivierende Anspruch aus [X.]haf-tung geht zwar -
gleichgültig, ob diese bilanztechnische Aktivierung stattgefun-den hat oder nicht
-
ebenso wenig wie der echte [X.] oder der Er-stattungsanspruch nach §
31 GmbHG automatisch unter, wenn die [X.] nach dem Stichtag aus anderen Gründen über ein die Stammkapitalziffer deckendes Vermögen verfügt ([X.], Urteil vom 16.
Ja-nuar 2006

II
ZR
65/04, [X.]Z
165, 391, 400
f.). So dient der Anspruch aus §
31 Abs.
1 GmbHG der Wiederaufbringung des durch die verbotene Auszah-lung verle[X.]ten Stammkapitals der [X.] und ist deshalb funktional mit dem [X.] der [X.] zu vergleichen, für dessen Bestand es wegen des Grundsa[X.]es der realen Kapitalaufbringung keine Rolle spielt, ob das Stammkapital der [X.] möglicherweise bereits auf andere Weise gedeckt ist ([X.], Urteil vom 29.
Mai 2000

II
ZR
118/98, [X.]Z 144, 336, 340
f.; Urteil vom 18.
Juni 2007

II
ZR
86/06, [X.]Z
173, 1 Rn.
16).
Eine derartige Betrachtungsweise gilt erst recht für die vergleichbare Si-tuation bei der [X.]haftung, wenn die im [X.]punkt des Stichtages beste-hende [X.] später durch Wiederauffüllung des [X.] auf andere Weise beseitigt worden ist. Der Anspruch aus [X.]haftung ist nach der [X.]srechtsprechung grundsä[X.]lich wie ein Anspruch auf Leistung fehlender Bareinlagen zu behandeln und unterliegt deshalb denselben strengen Regeln der Kapitalaufbringung wie die ursprüngliche Einlageschuld.
Nach dem insoweit entsprechend geltenden Grundsa[X.] der realen Kapitalaufbringung ist damit auch bei der [X.]haftung

nicht an[X.] bei der für Sacheinlagen gelten-den Differenzhaftung (§
9 GmbHG)

ein automatisches Erlöschen des [X.] durch faktische Zweckerreichung infolge einer anderweitigen Auffüllung des [X.] ausgeschlossen ([X.], Urteil vom 16.
Januar 2006

II
ZR
65/04, [X.]Z
165, 391, 401).
45
46
-
24
-
b) Allerdings könnten die Einzahlungen von insgesamt 25.000

[X.]svermögen im März 2005 bei entsprechender Tilgungsbestimmung geeignet gewesen sein, einen seit dem 21.
Juli 2004 etwa bestehenden [X.] auf Ausgleich der [X.] gemäß §
362 BGB ganz oder teilweise zu erfüllen. Ob die Beklagte bei den entsprechenden Zahlungen eine einen etwa bestehenden Anspruch aus [X.]haftung umfassende Tilgungszweckbe-stimmung (vgl. [X.], Urteil vom 14.
März 1977

II
ZR
156/75, [X.]Z 68, 191, 198; Urteil vom 16.
Januar 2006

II
ZR
65/04, [X.]Z
165, 391, 402; Beschluss vom 15.
Oktober 2007

II
ZR
263/06, [X.], 1281 Rn.
6) abgegeben hat, hängt von den [X.] ab, die zu den Zahlungen geführt haben, und bedarf weiterer Aufklärung. Hierbei werden auch die in der Revisionsbegrün-dung vorgetragenen Umstände sowie eventueller ergänzender Vortrag der [X.] zu würdigen sein. Bei der Auslegung der Erklärungen der Beklagten im Zusammenhang mit den Einzahlungen wird zu berücksichtigen sein, dass auch der Anspruch auf [X.]haftung der Aufbringung des statutarischen Stammkapitals dient.
Sollte sich eine entsprechende Tilgungszweckbestimmung (im Wege der Auslegung) nicht feststellen lassen, können die Zahlungen gleichwohl (teilwei-se) zum Erlöschen eines etwaigen [X.]haftungsanspruchs geführt ha-ben, wenn sie sich dieser Verbindlichkeit eindeutig objektiv zuordnen lassen. Insoweit gilt nichts anderes als bei einer fortbestehenden Einlageverpflichtung
47
48
-
25
-
sowie beim Erstattungsanspruch nach §
31
Abs.
1 GmbHG (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 21.
November 2005

II
ZR
140/04, [X.]Z 165, 113, 117
f.; Urteil vom 9.
Januar 2006

II
ZR
72/05, [X.]Z 165, 352, 356
f.; Urteil vom 16.
Januar 2006

II
ZR
76/04, [X.]Z 166, 8 Rn.
24

Cash-Pool; Beschluss vom 15.
Okto-ber 2007

II
ZR
263/06, [X.], 1281 Rn.
6; Urteil vom 26.
Januar 2009

II
ZR 217/07, [X.]Z 179, 285 Rn.
10
f.).

Bergmann
Strohn
Reichart

Drescher
Born
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 20.03.2009 -
1 HKO 1743/07 -

OLG [X.]nchen, Entscheidung vom 11.03.2010 -
23 [X.] -