Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.06.2015, Az. VII ZR 272/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VII ZR
272/13

vom

24. Juni 2015

in dem Rechtsstreit

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Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat am
24.
Juni
2015
durch [X.]
Eick, die Richter
Dr.
[X.] und Prof.
Dr.
Jurgeleit und die Richterinnen [X.] und Wimmer
beschlossen:
Der Beschwerde der [X.]
gegen die Nichtzulassung der Re-vision wird stattgegeben.
Das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts
[X.]
vom 30.
September 2013
wird gemäß §
544 Abs.
7 ZPO aufgehoben.
Die Sache
wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Gegenstandswert:
33.942,01

Gründe:
I.
Die Klägerin fordert die Zahlung restlichen [X.] für Heizungs-, Lüftungs-
und Sanitärarbeiten, die Beklagte
macht Mängelrechte geltend.
Die Beklagte errichtete als Generalunternehmerin eine Wohnanlage mit 30
Wohneinheiten und beauftragte die Klägerin im Februar
2005 mit der Aus-führung der Gewerke Heizung, Lüftung und Sanitär zu einem Pauschalfestpreis. 1
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Nach Ausführung der Arbeiten übersandte die Klägerin der [X.] Ende 2005 die Schlussrechnung.
Mit der Klage macht die Klägerin noch offenen Restwerklohn in Höhe von 33.942,01

nicht abgenommen zu haben.
Das [X.] hat die Klage nach Beweisaufnahme über die Mängel als derzeit unbegründet abgewiesen, weil es an der Abnahme fehle. Das Beru-fungsgericht
hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 33.942,01

en. Gegen die Nichtzulassung der Revision wendet sich die von der [X.] ein-gelegte Beschwerde, mit der die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehrt wird.

II.
1. Das Berufungsgericht
führt aus, der Klägerin stehe
gegen die Beklagte ein restlicher Werklohnanspruch in Höhe von 33.942,01

Entgegen der Auffassung des [X.]s
sei die noch offenstehende Vergütungsforderung fällig, weil die Beklagte die Leistung der Klägerin
abge-nommen habe.
Soweit die Beklagte die Aufrechnung auf eine Schadensersatzforderung wegen der für die Beseitigung der Mängel erforderlichen Kosten stützen wolle und hinsichtlich dieser Kosten auf die gerichtlichen Sachverständigengutachten verweise, fehle es an Vortrag dazu, welche Kosten in welcher Rangfolge zur Aufrechnung gestellt würden.

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2. Die Beschwerde der [X.]
gegen die Nichtzulassung der Revision hat Erfolg. Das Berufungsurteil beruht auf einer Verletzung des Anspruchs der [X.]
auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG. Es ist deshalb aufzuhe-ben und die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, §
544 Abs.
7 ZPO.

Ein Verstoß gegen den Anspruch auf die Gewährung rechtlichen Gehörs liegt vor, wenn das Gericht entscheidungserhebliches Parteivorbringen nicht zur Kenntnis nimmt ([X.], Beschlüsse
vom 10.
April
2014 -
VII
ZR
126/12, juris Rn.
7; vom 8. Juli 2010 -
VII ZR 195/08, [X.], 1792
Rn. 8).
So liegt der Fall hier. Die Beklagte hat die von ihr geltend gemachten Gegenansprüche aufgrund der Mängel und die Reihenfolge, in der sie diese hilfsweise zur Aufrechnung stellt, im Schriftsatz vom 28.
Dezember
2012 (Bl.
709 ff. d.A.) aufgeführt. Den Vortrag der [X.] aus diesem Schriftsatz hat das Berufungsgericht übergangen.
Das
angefochtene Urteil
beruht auf dem [X.]. Bei
Berück-sichtigung des Vortrags der [X.] aus dem Schriftsatz vom 28. Dezember 2012 ist die Aufrechnungserklärung der [X.] in der mündlichen Verhand-

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lung hinreichend bestimmt, so dass das Berufungsgericht in der Sache hätte prüfen müssen, ob und in welcher Höhe die von der [X.] geltend gemach-ten Gegenansprüche bestehen.
Eick
[X.]
Jurgeleit

[X.]

Wimmer
Vorinstanzen:
LG
Aachen, Entscheidung vom 01.02.2013 -
43 [X.]/08 -

OLG [X.], Entscheidung vom 30.09.2013 -
7 [X.] -