Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.04.2016, Az. VII ZR 40/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:060416B[X.]40.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VII ZR 40/15

vom

6. April
2016

in dem Rechtsstreit

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Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat am 6.
April
2016
durch [X.]
Eick, den
[X.] Prof.
Dr.
Jurgeleit und die
[X.]innen [X.],
Sacher
und Wimmer
beschlossen:
Der Beschwerde der Beklagten
gegen die Nichtzulassung der Re-vision wird teilweise stattgegeben.
Der Beschluss
des 4.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock
vom 17.
Februar
2015
wird gemäß §
544 Abs.
7 ZPO im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Be-rufung der Beklagten hinsichtlich des Anspruchs
der Klägerin auf
Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 23.860

Zinsen sowie des Feststellungsausspruchs im landgerichtlichen Urteil
zu 2. a) und b)
wegen der Mängel an der Außenfassade zu-rückgewiesen hat.
Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Im Übrigen wird die Beschwerde der Beklagten zurückgewiesen.

Streitwert der Nichtzulassungsbeschwerde und des stattgebenden Teils:
bis 25.000

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Gründe:
I.
Die klagende Wohnungseigentümergemeinschaft nimmt die Beklagte auf Zahlung eines Kostenvorschusses wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum der Wohnanlage in Anspruch und begehrt daneben die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, darüber hinausgehende Mängelbeseitigungskosten und Folgeschäden wegen näher bezeichneter Mängel zu tragen.
Die Beklagte errichtete in den Jahren 2002 und 2003 eine Mehrfamilien-hausanlage mit insgesamt vier Wohnungen in [X.] Mit notariell beurkundetem [X.] veräußerte die Beklagte eine der Wohnungen an die Eheleute Sch.;
die drei anderen Wohnungen
veräußerte sie
an [X.] Die Eheleute Sch.
nahmen die Leistungen der Beklagten am 26. Juni 2003 ab, der Eigentümer R.
am 7. Januar 2004.
Mit Schreiben vom 25. April 2008 zeigte die Verwalterin der Klägerin gegenüber der Beklagten Mängel, insbesondere Putzrisse an der Fassade, an. Die Beklagte nahm [X.] vor, die die Klägerin für unzureichend hielt. Nachdem sie die Geltendmachung der Mängelrechte an sich gezogen hatte, beantragte sie
im Juli 2008 die [X.] eines selbständigen Beweisverfahrens zu den
behaupteten Mängeln
und zur Höhe der
zur
Mangelbeseitigung erforderlichen Kosten. Nach [X.] des selbständigen Beweisverfahrens forderte die Klägerin die Beklagte erfolglos zur Beseitigung der vom Sachverständigen Wo.
festgestellten Mängel auf.
Das Landgericht
hat die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung eines [X.] sowie [X.], dass die Beklagte wegen im Tenor näher bezeichneter Mängel zur Tra-gung von weiteren Mängelbeseitigungskosten und Folgeschäden verpflichtet ist. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht
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nach entsprechendem Hinweis durch Beschluss gemäß §
522 Abs. 2 ZPO zu-rückgewiesen.
Hiergegen richtet
sich die Beschwerde der Beklagten,
mit der sie die Zu-lassung der Revision und in der Folge die Abweisung der Klage erreichen will.

II.
Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision hat teilweise Erfolg.
1. Das Berufungsgericht hat

soweit für das Nichtzulassungsbeschwer-deverfahren von Interesse
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ausgeführt, der Klägerin stehe ein Anspruch auf Vorschuss für die Beseitigung von Mängeln zu.
Zu Recht habe das Landgericht
festgestellt, dass das [X.] in Form von Rissen aufweise. Die Be-weiswürdigung des [X.] sei nicht zu beanstanden. Entgegen der [X.] der Beklagten stellten auch Risse in der Außenfassade von weniger als 0,3 mm einen Baumangel dar. Soweit die Beklagte sich mit ihrem Schriftsatz vom 30. April 2014 unter Bezugnahme auf ein Privatgutachten vom 14. April 2014 darauf berufen wolle, dass die Feststellungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen unzutreffend seien, sei das neues und [X.], was nicht zuzulassen sei (§ 531 Abs. 2 ZPO).
2. Der Beschluss des Berufungsgerichts
beruht auf einer Verletzung des Anspruchs der Beklagten auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs.
1 GG, soweit das Berufungsgericht den Vorschussanspruch
der Klägerin gegen die Beklagte
in Höhe von 23.860

zuzüglich Zinsen und den Feststellungsausspruch
des [X.] wegen
Mängeln
an der Außenfassade des Gebäudes bestätigt hat. Der angefochtene Beschluss ist deshalb insoweit aufzuheben und die Sa-4
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che ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zu-rückzuverweisen, § 544 Abs. 7 ZPO.
Die Beschwerde rügt zu Recht, dass das Berufungsgericht das Vorbrin-gen der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 30. April
2014, mit dem sie das Pri-vatgutachten des Sachverständigen [X.]. vom 14. April 2014
vorgelegt hat, un-ter unzutreffender Annahme der Voraussetzungen des
§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr.
3 ZPO zurückgewiesen und dadurch deren Anspruch auf Gewährung recht-lichen Gehörs in entscheidungserheblicher [X.]ise verletzt hat.
a) Das Gebot aus Art. 103 Abs. 1 GG, rechtliches Gehör zu gewähren, ist verletzt, wenn das Berufungsgericht neues Vorbringen unter offensichtlich fehlerhafter Anwendung des § 531 Abs. 2 ZPO nicht zur Verhandlung zulässt (vgl. [X.], Beschluss vom 6. Mai 2015

[X.], [X.], 1522
Rn. 9
= [X.], 553; Beschluss vom 3. März 2015 VI ZR 490/13, NJW-RR 2015, 1278 Rn. 7 m.w.[X.]; Beschluss vom 30. Oktober 2013

VII ZR 339/12, [X.], 31
Rn. 8; [X.],
[X.], 945, 946, juris Rn. 12). Ein in zwei-ter Instanz konkretisiertes Vorbringen ist dann nicht neu, wenn ein bereits schlüssiges Vorbringen aus erster Instanz durch weitere Tatsachenbehauptun-gen konkretisiert, verdeutlicht oder erläutert wird ([X.], Beschluss vom 6.
Mai
2015

[X.], aaO
Rn.
11; Beschluss vom 21. Dezember 2006

VII ZR 279/05, [X.], 585, juris
Rn. 7
= NZBau 2007, 245; Urteil vom 18.
Oktober 2005

[X.], [X.]Z 164, 330, 333, juris Rn. 11
m.w.[X.]).
b) Das Berufungsgericht hat im vorliegenden Fall Vorbringen der Beklag-ten unter
Verstoß gegen § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO unberücksichtigt gelas-sen, soweit es um die auf das Privatgutachten [X.]. vom 14. April 2014 gestütz-ten Einwände der Beklagten geht, der Sachverständige Wo. habe die in der Außenfassade aufgetretenen Risse nicht hinreichend untersucht
und dokumen-tiert,
insbesondere kein Risskataster erstellt,
um hieraus eine Mangelhaftigkeit des Bauwerks abzuleiten, und sei ohne Ermittlung des Wasseraufnahmekoeffi-8
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zienten unter Verwendung eines Wassereindringprüfers fehlerhaft davon
aus-gegangen, dass der Außenputz Schlagregen nicht in ausreichendem Maße standhalte. Die Beklagte hat nach den von der Beschwerde in Bezug genom-menen Feststellungen des [X.] bereits in erster Instanz beanstandet, dass der Sachverständige
Wo.
weitergehende Untersuchungen unterlassen habe. Dieser Einwand wird mit dem von der Beklagten vorgelegten Privatgut-achten [X.]. vom 14. April 2014 näher konkretisiert, so dass dieses Vorbringen nicht als neu nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO
zurückgewiesen werden [X.]. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des [X.], dass eine [X.] nicht verpflichtet ist, bereits in erster Instanz Einwendungen gegen ein Gerichtsgutachten unter Beifügung eines Privatgutachtens oder gestützt auf Sachverständigenrat vorzubringen (vgl. [X.], Beschluss vom 6.
Mai
2015

VII
ZR 53/13, aaO
Rn.
12; Beschluss vom 21.
Dezember
2006

VII
ZR
279/05, aaO, 586, juris Rn.
10; Urteil vom 18.
Oktober
2005

VI
ZR
270/04, aaO, 335, juris Rn. 15
m.w.[X.]).
c) [X.] ist erheblich, soweit das Berufungsgericht den Vorschussanspruch der Klägerin gegen die Beklagte in Höhe von 23.860

u-züglich Zinsen und den Feststellungsausspruch des [X.] wegen der Mängel
an der Außenfassade bestätigt hat. Insoweit kann
nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht eine für die Beklagte günstigere Entschei-dung getroffen hätte, wenn sie ihre
auf das in zweiter Instanz vorgelegte Privat-gutachten [X.]. gestützten Einwendungen berücksichtigt hätte.
Im Hinblick auf den
zuerkannten Kostenvorschuss, der auch Mängelbeseitigungskosten hin-sichtlich der Mängel an den Außen-
und Innenfugen der Fenster sowie die Kos-ten für die Herstellung einer mangelfreien Eingangstür umfasst, kommt eine Teilaufhebung nicht in Betracht. Den Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Beseitigung der Mängel an der Außenfassade entfällt.
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3. Von einer Begründung der Zurückweisung der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im Übrigen wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§
544 Abs.
4 Satz
2, 2.
Halbsatz ZPO).

Eick
[X.]

Sacher
Wimmer

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 18.01.2013 -
3 O 213/10 -

OLG Rostock, Entscheidung vom 17.02.2015 -
4 U 7/13 -

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Herr [X.] am [X.] ist wegen Krankheit an der Unterschrift gehindert

Eick