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PDF anzeigen[X.]:[X.]:[X.]:2018:110418BVIIZR177.17.0
BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS
VII ZR 177/17
vom
11. April 2018
in dem Rechtsstreit
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Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat am 11. April 2018 durch [X.]
Kartzke und Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterinnen [X.], Borris
und Dr.
Brenneisen
beschlossen:
Der Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision wird teilweise stattgegeben.
Der Beschluss des 11.
Zivilsenats des [X.] vom 12.
Juli
2017 wird gemäß §
544 Abs.
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ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Be-rufungsgericht das vom Beklagten geltend gemachte [X.] wegen Mängeln der Werkleistung
sowie die hilfsweise geltend gemachte Aufrechnung abgelehnt hat.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Im Übrigen wird die Beschwerde des Beklagten gegen die Nicht-zulassung der Revision im Beschluss des 11.
Zivilsenats des [X.] vom 12.
Juli 2017 zurück-gewiesen.
Gegenstandswert der Nichtzulassungsbeschwerde
und des stattgebenden Teils:
37.424,58
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Gründe:
I.
Die Klägerin fordert von dem beklagten Rechtsanwalt die Zahlung restli-chen Werklohns für Arbeiten der Gewerke Heizung, Lüftung und Sanitär an dessen Anwesen [X.] in [X.] Arbeiten der Klägerin lag ein Angebot vom [X.], wobei der
Umfang der Erweiterung zwischen den [X.]en streitig ist. Eine förmliche Abnahme erfolgte nicht. Die Klägerin legte am 3. März 2014 Schlussrechnung, aus der unter Berücksichtigung von Abschlagszahlungen ein Betrag in Höhe von
Der Beklagte hat
sich in erster Instanz gegenüber der [X.] auf ein Zurückbehaltungsrecht
berufen, weil die Arbeiten der Klägerin mangelhaft gewesen seien, und angekündigt, [X.] mit einem Schadensersatzanspruch die Aufrechnung erklären zu wollen.
Das [X.] hat den Beklagten erstmals in der mündlichen Verhand-lung vom 15. Juli 2015 darauf hingewiesen, dass sein Vortrag zu den Mängeln und Gegenrechten bislang unzureichend und unsubstantiiert sei. Der Beklagte hat daraufhin keinen [X.] beantragt, jedoch mit Schriftsatz vom 14. August 2015 weiter zu den Mängeln und zu weiteren Streitpunkten vorge-tragen
und
hilfsweise die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen
in einer die Klageforderung übersteigenden Höhe
erklärt. Das [X.] hat den [X.] durch das am Schluss der Sitzung vom 15. Juli 2015 verkündete und dem Beklagten am 19. August 2015 zugestellte Urteil zur Zahlung von Berufungsgericht
nach entsprechendem Hinweis durch
einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen.
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Hiergegen wendet
sich der Beklagte mit der [X.], mit der
er
die Abweisung der Klage und die Verurteilung der Klägerin auf eine in der Stellungnahme zum Hinweisbeschluss des Berufungsgerichts
ange-kündigte Widerklage erreichen möchte, mit der er die Herausgabe von Ausfüh-rungsunterlagen/Dokumentation
der Installationen Sanitär, Heizung, Klima und Lüftung, hilfsweise die Herausgabe
dieser Unterlagen Zug um Zug gegen [X.] des ausgeurteilten Restwerklohns begehrt.
II.
Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision hat teilweise Erfolg und führt gemäß §
544 Abs.
7 ZPO in dem im Tenor be-zeichneten Umfang zur Aufhebung der angegriffenen Entscheidung und inso-weit zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.
Im Übri-gen ist sie unbegründet.
1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, das Vorbringen des Beklag-ten
zur Mangelhaftigkeit der Leistungen der Klägerin
in dem nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils eingegangenen Schriftsatz vom 14. August 2015 sei gemäß § 531 Abs. 2 ZPO in der
Berufungsinstanz nicht berücksichtigungs-fähig.
Es sei nicht zu beanstanden, dass das [X.] bereits am Schluss der Sitzung vom 15. Juli 2015 ein Urteil verkündet habe. Das [X.] habe ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Vortrag zu den Mängeln und Gegen-rechten nicht hinreichend substantiiert sei. Einen Antrag auf Gewährung einer Schriftsatzfrist auf den Hinweis habe der Beklagte nicht gestellt. Das [X.] sei nicht von Amts wegen gehalten gewesen, den Termin zu vertagen, ins schriftliche Verfahren überzugehen oder den Beklagten ausdrücklich darauf 3
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hinzuweisen, dass er eine Schriftsatzfrist beantragen könne. Eine Verpflichtung des Gerichts, die Verhandlung nicht ohne weiteres zu schließen, sondern ge-gebenenfalls zu vertagen, bestehe nur, wenn eine sofortige Äußerung nach den konkreten Umständen nicht erwartet werden könne. Eine solche Situation sei vorliegend nicht gegeben. Dass an den Gewerken Mängel bestünden, was ein Zurückbehaltungsrecht rechtfertigen könnte, habe der Beklagte -
wenn auch unsubstantiiert -
bereits in der Klageerwiderung vorgebracht. Es sei nicht er-sichtlich, warum er in der mündlichen Verhandlung nicht in der Lage gewesen sein sollte, auf der Grundlage seiner Akte die Mängel zu substantiieren, zumal er
im Termin -
sich selbst vertretend -
anwesend gewesen sei. Soweit der [X.] im Schriftsatz vom 14. August 2015 die Aufrechnung mit verschiedenen Schadenspositionen erklärt habe, sei der Aufrechnungseinwand gemäß § 533 ZPO unzulässig. Denn der Beklagte stütze die Aufrechnung auf die erstmals zweitinstanzlich substantiiert vorgetragenen Mängel der von der Klägerin er-brachten Leistungen
und damit nicht auf Tatsachen, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen habe.
2.
Zu Recht rügt die Nichtzulassungsbeschwerde, dass das Berufungs-gericht
das im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 14. August 2015
enthalte-ne Vorbringen des Beklagten zu Mängeln der Werkleistung der Klägerin und das darauf gestützte Zurückbehaltungsrecht sowie die
hilfsweise erklärte [X.] unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 [X.] gemäß §
531 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückgewiesen hat. Die Verfahrensweise des Berufungsgerichts
verletzt das Recht des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs.
a) Das Gebot, rechtliches Gehör zu gewähren, verpflichtet das [X.] dazu, neues Vorbringen dann zuzulassen, wenn eine unzulängli-6
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che Verfahrensleitung oder eine Verletzung der richterlichen Hinweispflicht das Ausbleiben des Vorbringens oder von Beweisanträgen in der ersten Instanz mitverursacht hat. Ist im Urteil des erstinstanzlichen Gerichts Vortrag zu einem entscheidungserheblichen Punkt mangels hinreichender Substantiierung zu-rückgewiesen oder eine [X.] als beweisfällig angesehen worden, ohne dass ihr durch einen nach der Prozesslage gebotenen Hinweis Gelegenheit zur Er-gänzung gegeben war, stellt sich die Zurückweisung des neuen, nunmehr [X.] Vortrags oder neuer Beweismittel im [X.] als eine offenkundig unrichtige Anwendung des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO dar. Ein solches Vorgehen des Gerichts kommt einer Verhinderung des Vortrags zu ent-scheidungserheblichen Punkten gleich
und stellt daher einen Verstoß gegen das Grundrecht auf Gewährung rechtlichen Gehörs im Sinne des Art.
103 Abs.
1 [X.] dar
(vgl. [X.], Beschluss vom 7. März 2013 -
I [X.], juris Rn.
11 m.w.N.). So liegt der Fall hier.
b) Das [X.] ist seiner Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO nicht hin-reichend nachgekommen. Das Gericht muss -
in Erfüllung seiner prozessualen Fürsorgepflicht -
gemäß § 139 Abs. 4 ZPO Hinweise auf seiner Ansicht nach entscheidungserhebliche Umstände, die die betroffene [X.] erkennbar für un-erheblich gehalten hat, grundsätzlich so frühzeitig vor der mündlichen Verhand-lung erteilen, dass die [X.] die Gelegenheit hat, ihre Prozessführung darauf einzurichten und schon für die anstehende mündliche Verhandlung ihren Vor-trag zu ergänzen und die danach erforderlichen Beweise anzutreten. Erteilt es den Hinweis entgegen § 139 Abs. 4 ZPO erst in der mündlichen Verhandlung, muss es der betroffenen [X.] genügend Gelegenheit zur Reaktion hierauf ge-ben. Das Gericht darf das Urteil in dem Termin erlassen, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen wird, wenn die [X.] in der mündlichen Verhandlung ohne weiteres in der Lage ist, umfassend und abschließend Stellung zu neh-8
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men. Ist das nicht der Fall, soll das Gericht auf Antrag der [X.] [X.] gewähren, § 139 Abs. 5 ZPO. Wenn es offensichtlich ist, dass die [X.] sich in der mündlichen Verhandlung nicht abschließend erklären kann, so muss das Gericht -
wenn es nicht in das schriftliche Verfahren übergeht -
auch ohne einen Antrag auf [X.] die mündliche Verhandlung verta-gen, um Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. [X.] das Gericht in [X.] ein Urteil, ohne die Sache vertagt zu haben, verstößt es gegen den Anspruch der [X.] auf rechtliches
Gehör, Art. 103 Abs. 1 [X.] (vgl. [X.], [X.] vom 4. Juli 2013 -
VII ZR 192/11, [X.], 1727 Rn. 7
= NZBau
2013, 631; Beschluss vom 10. März 2011 -
VII ZR 35/08, [X.], 1200 Rn. 11 m.w.N.).
Diesen Anforderungen ist das [X.] nicht gerecht geworden. Der Beklagte musste bis zu einem
entsprechenden Hinweis des Gerichts nicht da-von ausgehen, dass sein durch Anlagen ergänztes Vorbringen zu Mängeln der von der Klägerin erbrachten Werkleistung als unsubstantiiert angesehen würde. Da das [X.] einen entsprechenden Hinweis, dass es das Vorbringen des Beklagten
zu den behaupteten Mängeln
nicht für ausreichend erachte, erst im Termin zur mündlichen Verhandlung erteilt hat und die Darstellung der Män-gel im Detail in der mündlichen Verhandlung erkennbar nicht ohne weiteres so-fort erfolgen konnte, musste es dem Beklagten Gelegenheit zur Stellungnahme geben. In diesem Zusammenhang ist unschädlich, dass der Beklagte keinen Antrag auf Gewährung einer Frist zur Stellungnahme auf den Hinweis gestellt hat.
Der Erlass des Urteils unmittelbar am Schluss der Sitzung, ohne dass dem Beklagten Gelegenheit gegeben wurde, auf den Hinweis zu reagieren, stellt sich als [X.] dar. Das Berufungsgericht hätte zur Wahrung des Rechts des Beklagten auf rechtliches Gehör das Vorbringen des Beklagten aus dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 14. August 2015 nach § 531 Abs. 2 9
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Satz 1 Nr. 2 ZPO in der Berufungsinstanz zulassen und berücksichtigen müs-sen.
c) Die von der Beschwerdeerwiderung angeführte Rechtsprechung ([X.], Beschluss vom 4. April 2007 -
VIII [X.], [X.], 1887) betrifft demgegenüber eine andere
Sachverhaltskonstellation. Diese
Entscheidung be-handelt
einen
im schriftlichen Verfahren erteilten
gerichtlichen
Hinweis und nicht -
wie hier -
einen
erst in der mündlichen Verhandlung erteilten
Hinweis. Die Auf-fassung des [X.] im zitierten Beschluss, das Gericht sei weder in jedem Fall verpflichtet, der [X.] eine Frist zur Stellungnahme auf einen Hinweis zu setzen,
noch bei einer Hinweisverfügung ohne Fristsetzung beliebig lange zuzuwarten, bis sich die betroffene [X.] auf den ihr erteilen Hinweis
äu-ßert, ist daher nicht auf den vorliegenden Rechtsstreit
zu übertragen. Lediglich für den Fall, dass der Hinweis mit dem Ziel der Ergänzung ungenügender An-gaben zu den geltend gemachten Tatsachen im schriftlichen
Verfahren
erfolgt ist, ohne dass der [X.] eine Frist zur Stellungnahme gesetzt wird oder gesetzt werden musste, ist die [X.] nach der Rechtsprechung des [X.] nach der § 282 Abs. 1 ZPO zugrunde liegenden gesetzge-berischen Wertung gehalten, darauf so rechtzeitig zu reagieren, wie es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf die Förderung des Verfahrens be-dachten Prozessführung entspricht (vgl. [X.], Beschluss
vom 4. April 2007
VIII [X.], aaO, Rn. 7).
d) Die Entscheidung des Berufungsgerichts beruht auf dem bezeichneten
Verfahrensfehler, soweit das Berufungsgericht
das vom Beklagten geltend ge-machte Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln der Leistung der Klägerin und die auf einen Schadensersatzanspruch wegen Mängeln gestützte [X.] zurückgewiesen hat. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsge-10
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richt insoweit zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre, wenn es das [X.] des Beklagten im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 14. August 2015 zu den Mängeln berücksichtigt hätte.
3. Soweit sich die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung
der Revision als unbegründet erweist, wird von einer Begründung abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§
544 Abs.
4 Satz
2 Halb-satz
2
ZPO).
III.
Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass die
durch die Zurückweisung der Berufung gegenstandslos gewordene Wider-klage des Beklagten (vgl. [X.], Urteil
vom 24. Oktober 2013 -
III ZR 403/12,
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[X.]Z 198, 315) im Rahmen der neuen Verhandlung und Entscheidung im Be-rufungsverfahren zu bescheiden ist.
Kartzke
Jurgeleit
[X.]
Borris
Brenneisen
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 15.07.2015 -
2-26 O 70/15 -
O[X.], Entscheidung vom 12.07.2017 -
11 [X.] -
Meta
11.04.2018
Bundesgerichtshof VII. Zivilsenat
Sachgebiet: ZR
Zitiervorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.04.2018, Az. VII ZR 177/17 (REWIS RS 2018, 10995)
Papierfundstellen: REWIS RS 2018, 10995
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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.
VII ZR 177/17 (Bundesgerichtshof)
Rechtliches Gehör: Nichtzulassung neuen entscheidungserheblichen Vortrags bei Verletzung der richterlichen Hinweispflicht im erstinstanzlichen Verfahren
XII ZR 26/21 (Bundesgerichtshof)
Gehörsverletzung in der Berufungsinstanz: Unterlassene Vertagung der mündlichen Verhandlung nach spätem richterlichen Hinweis
I-12 U 88/05 (Oberlandesgericht Düsseldorf)
6 U 49/20 (Oberlandesgericht Köln)
17 U 93/05 (Oberlandesgericht Köln)
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