Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.07.2018, Az. VII ZR 35/16

[X.]:[X.]:[X.]:2018:050718BVIIZR35.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VII ZR 35/16

vom

5. Juli 2018

in dem Rechtsstreit

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Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat am
5. Juli 2018
durch die
Richter Dr.
Kartzke, [X.] und Prof.
Dr.
Jurgeleit und
die Richterinnen Graßnack und
Borris
beschlossen:
Der Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision
wird stattgegeben.
Das Urteil des 9.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.] vom 12.
Januar
2016 wird gemäß § 544 Abs.
7
ZPO aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Streitwert: 220.000

Gründe:
I.
Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen behaup-teter Planungs-
und Überwachungsmängel. Sie beauftragte die Beklagte als Generalplanerin umfassend mit allen Planungs-
und Überwachungsleistungen zum Zweck der Errichtung einer Produktions-
und Lagerhalle.
Die Klägerin beauftragte die Streithelferin zu 1 mit der schlüsselfertigen Errichtung des Bauvorhabens. Diese beauftragte die Streithelferin zu 2 mit der

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Errichtung der Bodenplatte. Im Hallenboden wurden später Risse sichtbar, auf-grund derer die Klägerin die Bodenplatte als mangelhaft ansah.
Das [X.] hat der Klage auf Zahlung von Schadensersatz wegen der mangelhaften Bodenplatte teilweise stattgegeben. Es hat
sachverständig beraten die voraussichtlich notwendigen (Netto-)Kosten der Mangelbeseitigung am Hallenboden festgestellt und auf dieser Grundlage
die Beklagte zur Zahlung von 196.858,60

teilt. Außerdem hat
es
festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin auch den weiteren darüber hinausgehen-den Schaden zu ersetzen, der der Klägerin aus im Einzelnen bezeichneten Mängeln noch entsteht. Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg gehabt.
Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Nichtzulassungsbeschwerde, mit der sie weiterhin Klageabweisung erreichen möchte.

II.
Das Beschwerdegericht führt, soweit für das [X.] von Bedeutung, im Wesentlichen Folgendes aus:
Die Klägerin könne ihren Schaden fiktiv abrechnen. Sie könne derzeit als Zahlbetrag die sicher mindestens anfallenden Mängelbeseitigungskosten netto ersetzt verlangen. Dem stehe nicht entgegen, dass die Klägerin nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils Sanierungsarbeiten habe durchführen lassen. Denn damit sei der behauptete und bewiesene Mangel der Bodenplatte bei wei-tem nicht vollständig beseitigt. Deshalb sei es unerheblich, welche Kosten die 3
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Klägerin für diese Maßnahmen aufgewendet habe. Sie
könne den Schaden weiterhin insgesamt fiktiv abrechnen.
III.
Die Beschwerde der Beklagten
gegen die Nichtzulassung der Revision führt
gemäß §
544 Abs.
7
ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt zu Recht, dass das Berufungs-gericht den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs.
1
GG) verletzt hat, indem es das Vorbringen der Beklagten, der Mangel der Bodenplat-te sei
von der Klägerin
vollständig
beseitigt worden, unzureichend berücksich-tigt hat.
Zwar hat das Berufungsgericht den gegenteiligen Vortrag der Klägerin zusammenfassend dahin wiedergegeben, dass die Sanierung bislang nur teil-weise durchgeführt sei,
und durch die Bezeichnung "nach Behauptung der Klä-gerin" als streitig gekennzeichnet. Jedoch
gibt es den mehrfachen und substan-tiierten Vortrag der Beklagten zu dieser Frage (vgl. Schriftsatz vom 7.
Oktober
2015, Protokoll der mündlichen
Verhandlung vom 13.
Oktober 2015 und nachgelassener Schriftsatz vom 10.
November 2015) mit Ausnahme einer allgemeinen Bezugnahme nicht wieder und
legt sodann seiner Entscheidung
diese streitige Tatsache ohne weiteres zu Grunde, ohne etwa zu begründen, warum das ohne Beweisaufnahme möglich war. Damit hat es den gegenteiligen beweisbewehrten Vortrag der Beklagten nicht zur Kenntnis genommen.
2. Auf dieser Verletzung des Anspruchs der Beklagten auf rechtliches Gehör beruht das angefochtene Urteil. Nach der Auffassung
des Berufungsge-richts kam es darauf an, dass die Klägerin die Mängel noch nicht vollständig 6
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beseitigt hatte, um berechtigt zu sein, einen Schadensersatz berechnet nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten verlangen zu können.
Auch der Feststellungsausspruch ist hiervon beeinflusst. Von dem Um-fang und der Art der durchgeführten Arbeiten am Hallenboden, der selbst aus Sicht der Klägerin derzeitig vollständig saniert ist -
wenngleich nicht in der [X.], wie im Gutachten des Sachverständigen [X.] beschrieben -
(vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 13.
Oktober 2015), hängt es ab, ob und gegebe-nenfalls inwieweit weitere Schäden in Betracht kommen.

IV.
Für die neue
Verhandlung und Entscheidung weist der Senat darauf hin, dass er nach Erlass des
angefochtenen Urteils unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung
entschieden hat, dass der
Schadensersatzanspruch gegen einen Architekten, der für die Errichtung eines mangelhaften Bauwerks haftet, nicht nach fiktiven Kosten
der Beseitigung der Mängel am Bauwerk
bemessen

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werden kann (vgl. [X.], Urteil vom 22.
Februar
2018

VII
ZR
46/17
Rn. 57-68, BauR
2018, 815 =
NZBau
2018, 201, zur [X.] in [X.]Z vorgese-hen).

Kartzke
[X.]
Jurgeleit

Graßnack

Borris

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 29.10.2014 -
2 O 17024/11 -

OLG [X.], Entscheidung vom 12.01.2016 -
9 U 4598/14 Bau -