Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.11.2016, Az. IV ZR 502/15

[X.]:[X.]:BGH:2016:231116BIVZR502.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IV ZR 502/15
vom

23. November 2016

in dem Rechtsstreit

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Der IV.
Zivilsenat des [X.] hat durch die Vorsitzende Richterin [X.], [X.], die Richterinnen
Dr.
[X.], [X.] und den Richter Dr. Götz

am 23. November 2016

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Beklagten wird die Revision ge-gen das Urteil des 12. Zivilsenats des [X.] vom 15. Oktober 2015 zugelassen.

Das vorbezeichnete Urteil wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben, soweit darin zum Nachteil der Beklagten ent-schieden worden ist.

Der Rechtsstreit wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückver-wiesen.

Gründe:

[X.] Der Kläger verlangt Leistungen aus einer
bei der Beklagten ge-haltenen
[X.].

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Der Kläger
lieferte
seit
dem Jahr
2006 als selbständiger Handels-vertreter für ein
Unternehmen Tiefkühlkost an Haushalte aus. Am 31. Juli 2010 hatte er
einen Unfall beim Volleyballspielen. Er hat behauptet, ei-nen dauerhaften Knorpelschaden im rechten Knie erlitten zu haben und deswegen als selbständiger Auslieferungsfahrer berufsunfähig zu sein. Seine bisherige Berufstätigkeit stellte er nach diesem Unfall ein. Später
nahm er eine neue Tätigkeit auf; zuletzt arbeitete
er seit Juni 2014 als angestellter Vertriebssachbearbeiter im Innendienst.
Neben ihren weite-ren Einwänden gegen die [X.] hat sich
die Beklagte
auch
darauf berufen, dass der Kläger nicht berufsunfähig sei, weil er eine nach Ausbildung, Einkommen und Stellung vergleichbare Tätigkeit im Sinne der vereinbarten Versicherungsbedingungen aufgenommen habe.

I[X.] Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung
des [X.]
hat das Oberlandesgericht
der Klage
bis auf einen Teil der geltend gemachten Rechtsverfolgungskosten stattgegeben. Es hat unter anderem ausgeführt, der Kläger
müsse sich nicht auf seine Tätigkeit als angestellter Sachbearbeiter verweisen lassen, da
diese Tätigkeit weder vom [X.] Ansehen noch von den Einkommens-
und Entwicklungs-möglichkeiten her mit einer Tätigkeit als selbständiger Handelsvertreter vergleichbar sei. Außerdem habe er
die für den jetzt ausgeübten Beruf erforderlichen EDV-Kenntnisse durch überobligatorische Fortbildung nach Eintritt des Versicherungsfalls erworben; neu erworbene [X.] seien nach den Versicherungsbedingungen aber erst im Nachprü-fungsverfahren zu berücksichtigen.

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II[X.]
Die gegen die Nichtzulassung der Revision gerichtete [X.] der Beklagten hat Erfolg. Sie führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Zulassung der Revision unter gleichzeitiger Aufhebung des [X.] Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-richt.
Die Beschwerde beanstandet zu Recht, dass das Berufungsgericht einen Teil des [X.] übergangen und damit deren Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG in entscheidungserhebli-cher Weise
verletzt hat.

Das Berufungsgericht begründet die fehlende Vergleichbarkeit der früheren und der heutigen Tätigkeit des [X.] auch damit, dass der Kläger seinem Vortrag zufolge früher selbständig mit entsprechenden Einkommens-
und Entwicklungsmöglichkeiten gewesen, jetzt dagegen angestellter Sachbearbeiter im Vertrieb sei. Die Beklagte hat jedoch die Behauptung des [X.], er habe in seinem früheren Beruf größere Auf-stiegschancen als bei seiner jetzigen Tätigkeit gehabt, in ihrem Schrift-satz vom 4. Mai 2015 (dort Seite 8) bestritten. Dies hat das Berufungsge-richt nicht berücksichtigt, sondern seiner Entscheidung den bestrittenen Klägervortrag zugrunde gelegt. Feststellungen dazu, wie sich die berufli-chen Entwicklungsmöglichkeiten des [X.] real darstellten (vgl. [X.] vom 21. April 2010

IV ZR 8/08, [X.], 1023 Rn. 11),
hat es
nicht getroffen.

IV. Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

1. Bei der Prüfung einer Verweisung des [X.] auf die [X.] ausgeübte Tätigkeit wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, dass der Wechsel aus einer selbständigen in eine angestellte Tä-4
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tigkeit allein die [X.] noch nicht ausschließt, sondern es stets einer auf den Einzelfall abgestellten Wertung bedarf, ob mit der neuen Tätigkeit ein spürbarer [X.] Abstieg verbunden ist (vgl. Senatsurteil vom 11. November 1987

[X.]/86,
VersR 1988, 234
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b). Nicht der einzige, aber ein nicht zu vernachlässigender Bewertungsfaktor ist hierbei die Verdienstmöglichkeit (aaO).
Außerdem wird das [X.] zu prüfen haben, ob der Kläger auf die weiteren Tätigkeiten, die er seit seinem Unfall ausgeübt hat, verwiesen werden kann.

2. Eine Verweisung des [X.] auf seine jetzt ausgeübte Tätigkeit wird das Berufungsgericht nicht mit der Begründung ablehnen können, dass neu erworbene Fähigkeiten nach § 10 Abs. 1 der Bedingungen für die [X.] ([X.]) erst im Nachprü-fungsverfahren zu berücksichtigen seien.
Da die Beklagte kein Aner-kenntnis abgegeben hat, musste
der Kläger seine Ansprüche im Wege der Klage geltend machen. Im Rechtsstreit
ist dann
zunächst der
Nach-weis bedingungsgemäßer Berufsunfähigkeit zu führen. Ist danach ab ei-nem bestimmten Zeitpunkt eine Leistungspflicht gegeben, steht dem Versicherer
im selben Rechtsstreit der Beweis offen, dass und ab wel-chem Zeitpunkt die Voraussetzungen für eine Herabsetzung oder [X.] der Leistungen nach der für die Nachprüfung der Berufsunfähig-keit geltenden Versicherungsbedingung
eingetreten sind (vgl. Senatsbe-schluss vom 20. Januar 2010

IV ZR 111/07, [X.], 251 Rn. 3; [X.]e
vom 19. November 1997

IV ZR 6/97, VersR
1998, 173 unter 2 b und 3; vom
11. Dezember 1996

IV ZR 238/95, VersR
1997, 436
un-ter II 1). Im Urteil ist dann über Beginn und Ende der
Leistungspflicht zu entscheiden (Senatsbeschluss vom 20. Januar 2010 aaO).

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3. Falls das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen sollte, dass dem Kläger ein Anspruch auf Berufsunfähigkeitsrente zusteht, wird es zu beachten haben, dass nach § 3 Abs.
2 Satz 4 [X.] eine laufende Berufsunfähigkeitsrente während der Berufsunfähigkeit

abgesehen von etwaigen Erhöhungen aufgrund der Überschussbeteiligung

nicht erhöht wird. Damit endet die Dynamisierung im Leistungsfall.

[X.] Dr.
Karczewski Dr. [X.]

[X.] Dr. Götz

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 08.11.2012 -
27 [X.]/11 -

OLG [X.] in [X.], Entscheidung vom 15.10.2015 -
12 [X.] -

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