Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.04.2014, Az. 3 StR 84/14

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
3 StR
84/14
vom
17. April 2014
in der Strafsache
gegen

1.

2.

wegen zu 1.: Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

zu 2.: Beihilfe zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

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Der 3.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 17.
April 2014, an der teilgenommen haben:
[X.] am Bundesgerichtshof
Dr. [X.]

als Vorsitzender,

die [X.] am Bundesgerichtshof
[X.],
[X.],
[X.],
[X.]in am Bundesgerichtshof
Dr. Spaniol

als beisitzende [X.],

Staatsanwalt

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwalt

als Verteidiger
des Angeklagten G.

,

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 29. August 2013 mit den Fest-stellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu
neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten A.

wegen Einfuhr von [X.]n in nicht geringer Menge in Tateinheit mit
Beihilfe zum [X.] mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu der Freiheitsstrafe von sechs Jahren und den Angeklagten G.

wegen Beihilfe zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit
Beihilfe zum Han-deltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie wegen Besit-zes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu der [X.] von fünf Jahren verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf die Sachrüge ge-stützte Revision der Staatsanwaltschaft, mit der sie hinsichtlich des [X.]n A.

eine Verurteilung wegen tateinheitlichen täterschaftlichen [X.]s mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und hinsichtlich des Angeklagten G.

die Verurteilung wegen jeweils täterschaftlicher Einfuhr 1
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von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit
Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in jeweils nicht geringer Menge und in weiterer Tateinheit mit
Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (in nicht geringer Menge) (Tat [X.] der Urteilsgründe) sowie wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Tat II.2. der Urteilsgründe) erstrebt. Darüber hinaus rügt sie, dass hinsichtlich des An-geklagten G.

die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nicht geprüft worden ist. Das Rechtsmittel hat Erfolg und führt zur Aufhebung der angefoch-tenen Entscheidung.
Nach den Feststellungen verabredete der Angeklagte A.

mit einem Drogenhändler, sich am Transport größerer Mengen Amphetamin aus den
Nie-derlanden nach [X.] zu beteiligen. Der Angeklagte sollte die [X.] auf einem Parkplatz in [X.] übernehmen und in [X.] einem Abnehmer übergeben, wobei ihm der Übergabeort in etwa vorgegeben war, Informationen zum Empfänger aber erst kurz vor der Ankunft telefonisch übermittelt werden sollten. Noch in [X.] lernte der Angeklagte A.

in einem "Coffee-Shop" den Angeklagten G.

kennen. Im Laufe des [X.], das sich bald um Drogen drehte, konnte der Angeklagte A.

den Angeklagten G.

als Beifahrer für den beabsichtigten [X.] gewinnen. Eine gemeinsame Fahrt erschien ihm vorteilhaft, weil [X.] Meinung nach Fahrer und Beifahrer bei einer etwaigen Zollkontrolle weniger
auffallen und "vier Augen mehr sehen würden als zwei". Der Angeklagte G.

erklärte sich gegen eine Entlohnung von 500 g Amphetamin zur Mitfahrt bereit. Das Rauschmittel wollte er teilweise zum Eigengebrauch, teilweise zum gewinnbringenden Weiterverkauf nutzen. Nachdem der Auftraggeber des [X.]

, bei dem sich der Angeklagte G.

vorstellen musste, [X.] zugestimmt hatte, begaben sich die beiden Angeklagten mit dem PKW nach [X.], wo dem Angeklagten A.

zwei große Sporttaschen und 2
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ein mittelgroßer Karton mit Betäubungsmitteln übergeben wurde. Die Sportta-schen enthielten insgesamt rund 29,4 kg Amphetamin mit einem Amphetamin-basegehalt von rund 6,6 kg. In dem Karton befanden sich neben 5 g Haschisch und Cannabissamen 44 g in kleine Kunststoffbeutel abgepacktes Marihuana mit einem THC-Gehalt von 6,3 g. Der Angeklagte A.

wusste, dass es sich bei dem transportierten Rauschgift um größere Mengen Amphetamin handelte. Der Angeklagte G.

hatte keine Kenntnis von der Art der Betäubungsmittel; er erkannte bei Übergabe der Sporttaschen und des Kartons allerdings, dass es sich um größere Mengen von Rauschgift handelte, und ging -
wie auch der Angeklagte A.

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davon aus, dass dieses für den gewinnbringenden [X.] in [X.] bestimmt war. Wann der Angeklagte G.

das versprochene Amphetamin erhalten sollte, war im Einzelnen nicht besprochen worden. Er ging allerdings davon aus, es alsbald nach der Ankunft am Zielort zu erhalten (Tat [X.] der Urteilsgründe). Bei einer
kurz nach seiner Festnahme erfolgten Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten G.

wurden 59,8 g Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von 95,9 %, 4,6 g Amphetamin und 13,3 g Marihuana gefunden, die für den Eigengebrauch des Angeklagten G.

be-stimmt waren. Einen Eimer mit 5,4 kg Coffein bewahrte er für einen befreunde-ten Drogendealer auf (Tat II.2. der Urteilsgründe).
1. Das Urteil hält hinsichtlich des unter [X.] der Urteilsgründe festgestell-ten Verhaltens der Angeklagten sachlich-rechtlicher Überprüfung nicht stand.
a) Entgegen der Auffassung der Revisionsführerin werden die [X.] von einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung getragen.
Die Revisionsführerin macht insoweit geltend, die Beweiswürdigung sei lückenhaft und verstoße gegen Denk-
und Erfahrungssätze. Deshalb habe das [X.] rechtsfehlerhaft keine Feststellungen getroffen, die für beide Ange-3
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klagte ein tateinheitliches täterschaftliches Einführen von und Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge begründen. Mit diesen [X.] dringt sie nicht durch
aa) Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters, dem es obliegt, das Ergebnis der Hauptverhandlung festzustellen und zu würdigen. Die revisionsge-richtliche Überprüfung ist darauf beschränkt, ob dem Tatrichter Rechtsfehler unterlaufen sind. Dies ist in sachlich-rechtlicher Hinsicht der Fall, wenn die Be-weiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, gegen Denk-
oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder wenn das Tatgericht zu hohe Anfor-derungen an die Überzeugungsbildung stellt (st. Rspr.;
vgl. [X.], Urteil vom 10.
Dezember 1986 -
3 StR 500/86, [X.]R StPO § 261 Beweiswürdigung 2). Liegen solche Rechtsfehler nicht vor, hat das Revisionsgericht die tatrichterli-che Überzeugung auch dann hinzunehmen, wenn eine abweichende Würdi-gung der Beweise möglich gewesen wäre.
[X.]) Das [X.] hat den Feststellungen zum Tatgeschehen die ge-ständigen Einlassungen beider Angeklagter, deren übereinstimmenden und als glaubhaft bewerteten Angaben es gefolgt ist, zugrunde gelegt. Die weitere Be-weisaufnahme habe keine Hinweise erbracht, dass die Angeklagten das [X.] auf eigene Rechnung und in der Absicht eingeführt hätten, [X.] gewinnbringend weiter zu verkaufen. Dabei hat das [X.] berücksich-tigt, dass ein [X.] des Angeklagten A.

vom 14.
Oktober 2012 und 25. Januar 2013 ein "szenetypisches Verhandeln über Drogenmengen und Preise"
nahelegt, insoweit aber keinen Zusammenhang mit der abgeurteilten Tat vom 17. Februar 2013 erkennen können. Einen Hinweis auf eine eigene Handelstätigkeit hat es auch dem Umstand nicht zu entnehmen vermocht, dass der Angeklagte A.

bei der Zollkontrolle zunächst angegeben hatte, der 6
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Angeklagte G.

sei ein Freund, der ihn für zwei Tage in [X.] besucht habe. Die in sich schlüssigen Erwägungen des [X.] lassen Rechtsfehler nicht erkennen. Aus dem Umstand, dass der Angeklagte A.

in den Monaten vor der hier abgeurteilten Tat möglicherweise selbst [X.]handel betrieben hat, dessen nähere Umstände hinsichtlich der ge-handelten Menge und Art der Betäubungsmittel nicht bekannt sind, muss nicht zwingend gefolgert werden, dass der Angeklagte auch die transportierten [X.] selbst gewinnbringend veräußern wollte. Vielmehr ist es möglich und vom Revisionsgericht hinzunehmen, dass das [X.] diesen Schluss nicht gezogen hat. Auch hinsichtlich des Angeklagten G.

begegnet die Beweiswürdigung keinen rechtlichen Bedenken. Die Beweisführung ist auch nicht deshalb lückenhaft, weil das [X.] nicht erwogen hat, dass der An-geklagte G.

bereits wegen [X.] vorbestraft ist. Denn dieser Umstand stellt hier für die Frage, welche Rolle dem Angeklagten bei der vorliegenden Einfuhrfahrt zukam, allenfalls ein untergeordnetes Indiz für ein täterschaftliches Handeln dar.
b) Das Urteil kann dennoch keinen Bestand haben. Nach § 264 StPO muss das Gericht die in der Anklage bezeichnete Tat so, wie sie sich nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung darstellt, im Urteil unter allen rechtlichen [X.] aburteilen. Es ist verpflichtet, den Unrechtsgehalt der Tat voll auszuschöpfen ([X.], Beschluss vom 9. November 1972 -
4 [X.], [X.]St 25, 72, 75; Urteil vom 15. September 1983 -
4 [X.], [X.]St 32, 84, 85). Dieser Verpflichtung ist das [X.] nicht nachgekommen.
aa) Hinsichtlich des Angeklagten G.

hat das [X.] bei der rechtlichen Würdigung den Umstand außer [X.] gelassen, dass der [X.] das ihm als Kurierlohn zugesagte Amphetamin jedenfalls teilweise verkaufen 8
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wollte. Insoweit lag aber eine Verurteilung wegen Handeltreibens mit [X.]n nahe.
(1) Das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln im Sinne des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG umfasst jede eigennützige, auf den Umsatz von [X.]n gerichtete Tätigkeit (st. Rspr.;
[X.], Beschluss vom 26. Oktober 2005 -
GSSt 1/05, [X.]St 50, 252, 256 mwN). Damit genügt für ein [X.] jede absatzorientierte Beschaffung des [X.]. Der Tatbestand ist schon dann erfüllt, wenn der Täter einen Dritten ernsthaft verpflichtet hat, ihm die zur Veräußerung bestimmten Betäubungsmittel zu liefern ([X.], Urteil
vom 13. August 2009 -
3 [X.], juris Rn. 27).
(2) Indem er sich für die Begleitung des Angeklagten A.

auf der Fahrt 500 g Amphetamin als Lohn versprechen ließ, hat der Angeklagte G.

diese Voraussetzungen erfüllt. Auch wenn die genauen Umstände der [X.] nicht abgesprochen waren, so rechnete der Angeklagte G.

doch mit der -
auch vom Hintermann des Angeklagten A.

gebilligten -
Übergabe des Rauschgifts am Ende der Fahrt. Da er einen Anteil des Amphetamins ge-winnbringend weiterverkaufen wollte, erfüllt bereits die Erlangung dieser Zusa-ge den Tatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln. Hinter dieses täterschaftliche Handeltreiben tritt die mit der Begleitung bei der [X.] geleistete Beihilfe zum Handeltreiben nicht zurück, weil sich die [X.] -
je nachdem, ob die versprochenen 500
g Amphetamin der eingeführten Menge entnommen oder gesondert beschafft werden sollten -
auf eine andere Betäubungsmittelmenge bzw. einen anderen Teil der [X.]menge bezogen. Vielmehr besteht insgesamt Tateinheit ([X.], Ur-teil
vom 13. August 2009
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3 [X.], juris Rn. 40). Eine Ergänzung des Schuldspruchs durch den Senat kommt allerdings bereits deshalb nicht in Be-10
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tracht, da die Urteilsgründe sich nicht dazu verhalten, welcher Anteil des [X.]s zum Weiterverkauf bestimmt war, so dass aufgrund der Fest-stellungen nicht beurteilt werden kann, ob sich der Angeklagte insoweit wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG
oder wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG strafbar gemacht hat.
(3) Die aufgezeigten Rechtsfehler führen bezüglich des Angeklagten G.

zur Aufhebung des gesamten Urteils im Fall [X.] der Urteilsgründe. Zwar hat das [X.] für sich betrachtet rechtsfehlerfrei die Beihilfe zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit [X.]n in jeweils nicht geringer Menge festgestellt; diese Delikte stehen jedoch wie gezeigt in Tateinheit mit dem nicht ausgeurteilten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (in nicht geringer Menge), so dass sich die [X.] auf sie zu erstrecken hat (vgl. [X.], Beschluss vom 13. September 2011
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3 [X.], [X.], 325, 328
mwN).
[X.]) Auch im Schuldspruch hinsichtlich des Angeklagten A.

hat die Strafkammer rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt, dass er sich daran beteiligen wollte, dem Angeklagten G.

500 g Amphetamin zu verschaffen, die dieser jedenfalls teilweise gewinnbringend verkaufen wollte. Dabei ergeben die ge-troffenen Feststellungen nicht, ob sein Verhalten insoweit als täterschaftliches Handeltreiben oder als Anstiftung oder Beihilfe hierzu zu bewerten ist. Der Kognitionspflicht des [X.] unterlag es jedoch, den Beitrag des Ange-klagten A.

zum Betäubungsmittelhandel des Angeklagten G.

in [X.] und subjektiver Hinsicht aufzuklären und einer rechtlichen Bewertung zu unterziehen. Dies bedingt auch bei ihm die Aufhebung des Schuldspruchs und lässt die -
von diesem Rechtsfehler nicht betroffene -
Verurteilung wegen 12
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Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in jeweils nicht geringer Menge
entfallen.
2. Hinsichtlich der Tat II.2. der Urteilsgründe kann das Urteil ebenfalls keinen Bestand haben. Insoweit erweist sich die Beweiswürdigung als rechts-fehlerhaft. Das [X.] stützt die Feststellung, dass die bei dem [X.] G.

sichergestellten Beweismittel ausschließlich dem Eigengebrauch dienen sollten, ohne weitere Erwägungen allein auf die
Einlassung des Ange-klagten. Dies ist hier auch unter Berücksichtigung der oben dargelegten be-schränkten Überprüfung der Beweiswürdigung durch das Revisionsgericht rechtsfehlerhaft.
a) Entlastende Angaben eines Angeklagten, für die keine zureichenden Anhaltspunkte bestehen und deren Wahrheitsgehalt fraglich ist, darf der Tatrichter nicht ohne Weiteres seiner Entscheidung zugrunde legen, nur weil es für das Gegenteil keine unmittelbaren Beweise gibt. Die Zurückweisung einer Einlassung erfordert auch nicht, dass sich ihr Gegenteil positiv feststellen lässt. Vielmehr muss sich der Tatrichter aufgrund einer Gesamtwürdigung des [X.] der Beweisaufnahme seine Überzeugung von der Richtigkeit oder Unrichtigkeit der Einlassung bilden (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteile vom 30. Oktober 2008 -
3 [X.], juris Rn. 6; vom 18. Januar 2011 -
1 [X.], [X.], 302, 303). Dies gilt umso mehr, wenn objektive Beweisanzeichen festge-stellt sind, die mit Gewicht gegen die Richtigkeit der Einlassung des [X.]n sprechen.
b) Die danach gebotene Überprüfung der Einlassung des Angeklagten G.

hat das [X.] nicht vorgenommen. Es hat es vielmehr unterlas-sen, sich mit einer Reihe von Beweisanzeichen zu befassen, die gegen die Richtigkeit dieser Angaben und
dafür sprechen, dass das aufgefundene 14
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Rausch-
und Streckmittel nicht ausschließlich dem Eigenkonsum diente,
son-dern gewinnbringend weitergegeben werden sollte. So hat sich die [X.] mit dem Umstand, dass der Angeklagten G.

über eine erhebliche Menge, nämlich 59,8 g Kokain
in hoher Dosierung -
der Wirkstoffgehalt
betrug 95,9 %
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verfügte, sowie mit dem gleichzeitigen Auffinden von 5,4 kg Coffein, das als Streckmittel für Kokain dienen kann, nicht auseinandergesetzt. Der Frage, warum der Angeklagte für einen befreundeten unbekannten Dealer den Eimer mit dem Streckmittel aufbewahren sollte, ist das [X.] nicht nach-gegangen. Dem Angeklagten liegt der Handel mit Betäubungsmitteln auch nicht fern, wie nicht nur die frühere Verurteilung, sondern
auch der Umstand zeigt, dass er auch das für die Hilfestellung bei der Einfuhr erwartete Amphetamin jedenfalls teilweise verkaufen wollte.
c) Dass § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG für die Aburteilung des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge den gleichen Strafrahmen wie für das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge vorsieht, ent-bindet das Gericht nicht von der Notwendigkeit zu klären, ob und in welchem Umfang das besessene Rauschgift zum Weiterverkauf einerseits und zum [X.] andererseits bestimmt war. Im Verhältnis zu anderen Be-gehungsformen des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, die ihrerseits Verbrechen sind, weist der Besitz einen geringeren Unrechtsgehalt auf ([X.], Urteil
vom 13.
August 2009 -
3 [X.], juris Rn. 40). Auch wirken sich die für den [X.] einerseits und für den Weiterverkauf andererseits bestimmten Teilmengen und ihr Verhältnis zueinander sowohl bei der rechtlichen Einord-nung als auch bei der Gewichtung der Taten im Rahmen der Strafzumessung aus (vgl. [X.], Beschlüsse vom 27. April 2004 -
3 [X.], [X.], 602, 603; vom 9.
Januar 2008 -
2 StR 531/07, [X.], 153). Selbst wenn der Angeklagte nur einen die Grenze zur nicht geringen Menge
unterschreitenden 17
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Teil des Kokains hätte gewinnbringend absetzen wollen, träte der dann verwirk-lichte § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG nicht hinter den Besitz von Betäubungs-mitteln
in nicht geringer Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 3
BtMG zurück, sondern stünde hierzu in Tateinheit ([X.], Beschluss vom 24. September
2009 -
3 StR 280/09, [X.]R BtMG § 29 Abs.
1 Nr. 1 Konkurrenzen 10).
3. Das Urteil muss deshalb insgesamt aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen werden. Der neue Tatrichter wird auch Gelegenheit haben, die Voraussetzungen der Unterbrin-gung des Angeklagten G.

in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StPO) zu [X.]. Nach den Feststellungen konsumiert der Angeklagte G.

seit dem Alter von zweiundzwanzig Jahren Betäubungsmittel. Insbesondere nach seiner [X.] im Mai 2012 stieg der [X.] auf zuletzt fünf bis sieben Gramm Cannabis täglich und ein Gramm Kokain fast täglich an. Auch vor der abgeur-teilten Tat hatte der "ausgesprochen drogengewohnte" Angeklagte Cannabis in

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unbekannter Menge konsumiert. Sollte
die neue Beweisaufnahme diese Fest-stellungen bestätigen, wird das [X.] unter Zuziehung eines Sachver-ständigen (§ 246a StPO) prüfen und entscheiden müssen, ob die Vorausset-zungen für die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt ge-geben sind.
[X.] Ri[X.] [X.] ist wegen Urlaubs [X.]

an der Unterschrift gehindert.

[X.]

[X.] Spaniol