Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.02.2003, Az. GSSt 1/02

[X.]02vom4. Februar 2003in der Strafsachegegenwegenbewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a.- 2 [X.] [X.] hat durch den Präsi-denten des [X.] Prof. Dr. [X.], die Vorsitzende Richterin [X.] [X.], [X.] am [X.], die Vorsitzende Richterin am [X.]. [X.], [X.] am [X.] [X.] [X.] am [X.] Dr. h. c. Detter, [X.], [X.],[X.], [X.] und Dr. Wahl am 4. Februar 2003 beschlossen:Bei gemeinschaftlicher Tatbegehung kann nicht nur derjenigeTäter eines Verbrechens nach § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG sein,der selbst unmittelbar Zugriff auf eine mitgeführte [X.] einen sonstigen Gegenstand im Sinne dieser Vorschrift hat.Vielmehr kann die vom gemeinsamen [X.] umfaßte Bewaff-nung eines Mittäters den übrigen [X.] (§ 25 Abs. 2 StGB) zugerechnet werden.Gründe:[X.] hat den Angeklagten unter anderem wegenunerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Mit-führen einer Schußwaffe (§ 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG) in Tateinheit mit uner-laubtem —gewerbsmäßigenfi Handeltreiben mit Betäubungsmitteln verurteilt.- 3 -1. Nach den Feststellungen wollten der Angeklagte und der gesondertverfolgte [X.]künftig in den [X.] Drogen erwerben und in [X.] gewinnbringend weiterverkaufen. Sie fuhren in einem vom [X.] Pkw nach [X.], um einen Verkäufer zu finden. Auf dem Marktplatzlernten sie einen Dealer kennen, der mit ihnen "gemeinsam ... im Pkw des [X.]" nach [X.]fuhr und ihnen dort 1.000 Ecstasy-Tabletten und200 Gramm Amphetamin verkaufte. Mit diesen Drogen fuhren der Angeklagteund [X.] nach [X.]zurück. Auf die Fahrt hatte [X.] eine geladeneGaspistole mitgenommen, bei der das Gas aus der Laufmündung nach [X.]. Er folgte damit unter Zurückstellung eigener Bedenken der Aufforde-rung des Angeklagten. Dieser wollte aus Sicherheitsgründen eine Waffe da-beihaben, weil ein Kontakt mit einem unbekannten Dealer erst noch geschaffenwerden sollte und er einen größeren Bargeldbetrag mit sich führte. Die [X.] von Beginn bis Ende der Fahrt im Handschuhfach des Fahrzeugs. Der [X.] glaubte jedoch, [X.] habe die Pistole beim Verlassen des Pkw in[X.] an sich genommen.2. Das [X.] hat einen minder schweren Fall (§ 30 a Abs. 3 BtMG)angenommen, da sich die Pistole "bei dem außerhalb des Fahrzeugs abgewik-kelten Ankaufsgeschäft" im Handschuhfach befand und bei der "anschließen-den Einfuhr keine Funktion mehr haben sollte", und hat eine Einzelfreiheits-strafe von drei Jahren verhängt.3. Auf die Revision des Angeklagten hat der [X.] [X.], den Schuldspruch in dem geschilderten Fall dahin abzuändern, daßder Angeklagte der Anstiftung zum bewaffneten Handeltreiben mit Betäu-bungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln und- 4 -mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in jeweils nicht geringerMenge schuldig ist.Der 3. Strafsenat möchte - vom Wegfall des [X.] der bewaffneten Einfuhr von Betäubungsmitteln abgesehen - [X.] wegen eines mittäterschaftlich begangenen Verbrechens nach§ 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG bestätigen. Jedenfalls bei der Rückfahrt nach [X.], bei der die Drogen in die [X.] eingeschmuggelt wurden unddie deshalb Teil des Handeltreibens sei, habe [X.] unmittelbar auf die [X.] nehmen können. Dies reiche aus, da bewaffnetes Handeltreiben [X.], wenn der qualifizierende Umstand bei einem von mehreren [X.] verwirklicht sei ([X.] 1998, 254 f.; [X.], 433 [X.]). [X.], auf dessen Weisung [X.] die Pistole mitgenommen habe, seidieses Mitführen der Waffe gemäß § 25 Abs. 2 StGB als Teil des gemeinsa-men [X.]s zuzurechnen. Weder Wortlaut noch Zweck des [X.], von diesen allgemeinen Grundsätzen abzuweichen. An dieser Ent-scheidung sieht sich der 3. Strafsenat jedoch durch die Rechtsprechung [X.] ([X.]St 42, 368; bestätigt u. a. durch [X.], 638) ge-hindert.4. Auf die Anfrage des [X.] vom 14. Dezember 2001 ([X.], 1437) hat der 1. Strafsenat am 3. April 2002 beschlossen, daß er an [X.] festhalte, und dies näher ausgeführt (NJW 2002, 600). Dieübrigen Strafsenate haben erklärt, ihre Rechtsprechung stehe der beabsich-tigten Entscheidung nicht entgegen (2. Strafsenat: Beschl. vom 20. März 2002 -2 ARs 68/02; 4. Strafsenat: Beschl. vom 20. März 2002 - 4 ARs 15/02; 5. [X.]: Beschl. vom 19. März 2002 - 5 [X.] -5. Durch Beschluß vom 7. Mai 2002 ([X.], 486) hat der 3. [X.] die Sache dem [X.] nach § 132 Abs. 2 und 4 [X.] mit folgen-der Rechtsfrage vorgelegt:"Ist bei gemeinschaftlicher Tatbegehung nur derjenige Täter des§ 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG, der selbst unmittelbar Zugriff auf diemitgeführte Schußwaffe hat, oder kann die vom [X.] umfaßte Bewaffnung eines Mittäters auch den übrigennach allgemeinen Grundsätzen (§ 25 Abs. 2 StGB) zugerechnetwerden?".Der [X.] vertritt die Auffassung, daß die vom [X.] umfaßte Bewaffnung eines Mittäters den übrigen Mittätern nachallgemeinen Grundsätzen (§ 25 Abs. 2 StGB) zugerechnet werden kann.II.Die Vorlage ist schon nach § 132 Abs. 2 [X.] zulässig. [X.] Strafsenat kann nicht so wie beabsichtigt entscheiden, ohne von der Recht-sprechung des 1. Strafsenats abzuweichen.[X.] beantwortet die vorgelegte [X.] dahin, daß bei gemeinschaftlicher Tatbegehung nicht nur derjenige Täter- 6 -eines Verbrechens nach § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG sein kann, der selbst unmit-telbar Zugriff auf eine mitgeführte Schußwaffe oder einen sonstigen Gegen-stand im Sinne dieser Vorschrift hat. Vielmehr kann die vom [X.] umfaßte Bewaffnung eines Mittäters den übrigen Tätern nach allge-meinen Grundsätzen (§ 25 Abs. 2 StGB) zugerechnet werden.1. Nach dem in § 25 Abs. 2 StGB verankerten Grundgedanken der mit-täterschaftlichen Verantwortung ist jeder als Täter zu bestrafen, der [X.] seinen Beitrag als Teil der Tätigkeitdes anderen und denjenigen des anderen als Ergänzung seines [X.] will(st. Rspr., vgl. [X.], 2149 f. [X.]). Daher wird jeder vom ge-meinsamen [X.] umfaßte Tatbeitrag eines Mittäters den übrigen als [X.] ([X.], 130).Dies gilt allgemein, aber auch für qualifikationsbegründende tatbezoge-ne Merkmale ([X.]/[X.] in [X.]/[X.], StGB 26. Aufl. § 25[X.]. 85), somit auch für die Bewaffnung eines Mittäters bei § 30 a Abs. 2 Nr. 2BtMG, da es sich um ein tatbezogenes Unrechtsmerkmal handelt, das die Ge-fährlichkeit der Tat näher umschreibt ([X.]R BtMG § 30 a Abs. 2 Mitsichführen6 = [X.] 2000, 431, 432; [X.]/Wienroeder, BtMG 2. Aufl. § 30 a [X.]. 21).Solche Merkmale, für die § 28 Abs. 2 StGB nicht anwendbar ist, können grund-sätzlich arbeitsteilig mit der Folge verwirklicht werden, daß sich jeder Mittäterdie vom gemeinsamen [X.] umfaßten [X.] der anderen als Teil [X.] eigenen Tuns zurechnen lassen muß (st. Rspr., vgl. [X.]St 39, 236, 238[X.]).- 7 -2. Der Wortlaut des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG steht der Anwendung des§ 25 Abs. 2 StGB nicht entgegen. Grundsätzlich orientiert sich die [X.] von Straftatbeständen an der Begehung durch einen Einzeltäter. Es ent-spricht dem Wesen der Mittäterschaft, daß nicht jeder Täter alle Tatbestands-merkmale in eigener Person verwirklicht. Vielmehr stellt § 25 Abs. 2 StGB klar,daß das Handeln eines Mittäters den anderen zugerechnet werden kann. [X.] scheidet nur dann aus, wenn dem Wortlaut ausnahmsweise zuentnehmen ist, daß ein bestimmtes Merkmal von jedem Mittäter, auf den [X.] angewandt werden soll, persönlich erfüllt sein muß. Dies ist [X.] bei der Formulierung des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG nicht der [X.] Die nach § 25 Abs. 2 StGB grundsätzlich gebotene mittäterschaftlicheZurechnung entspricht auch dem vom Gesetzgeber mit der Schaffung [X.] des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG verfolgten Ziel. [X.] ist durch das Verbrechensbekämpfungsgesetz vom 18. Oktober 1994(BGBl I 3186) eingeführt worden und soll der besonderen Gefährlichkeit [X.] des [X.] mit größeren Mengen gerecht werden, bei denendie Täter Schußwaffen oder gefährliche Gegenstände mit sich führen und des-halb die Gefahr besteht, daß sie zur Durchsetzung ihrer Interessen davonrücksichtslos Gebrauch machen ([X.]. 12/6853 [X.]). Dieses Ziel [X.] sehr eingeschränkt erreicht werden können, wenn lediglich die Waffenträ-ger, nicht aber die - in der Hierarchie des [X.] häufig überdiesen stehenden - Mittäter erfaßt werden könnten, die an der Tat mitwirken,obgleich die Bewaffnung der anderen Inhalt des gemeinsamen [X.]s ist.Dabei ist zu berücksichtigen, daß die Hintermänner des Drogenhandels erfah-rungsgemäß bemüht sind, aus Gründen der Vorsicht nicht selbst mit Gegen-ständen in Berührung zu kommen, die sie bei einem überraschenden polizeili-- 8 -chen Zugriff der Gefahr der Strafverfolgung aussetzen [X.] [X.] 2002,601, 602).4. Bei der Vorschrift des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG handelt es sich [X.] ein eigenhändiges Delikt. Die Rechtsprechung stellt bei der Annahme sol-cher Delikte darauf ab, ob das maßgebliche Unrecht weniger in der [X.] als in [X.] liegt ([X.]St 6, 226,227; 41, 242, 243). Weder die Fassung des Tatbestandes noch die genannteIntention des Gesetzgebers, der von der besonderen Gefährlichkeit der [X.] und insoweit von "Tatmodalitäten" spricht ([X.]. 12/6853 [X.]),geben dafür einen Anhalt. Zudem steht bei den Strafvorschriften des [X.] derart im Vordergrund, daß [X.] einer eigenhändigen Verwirklichung des Delikts durch den Täter völligzurücktritt[X.] 2002, 601, 602; vgl auch [X.]., BtMG vor § 29 [X.]. [X.] Die Systematik des Gesetzes, insbesondere der Vergleich mit ande-ren Strafvorschriften, bei denen die Bewaffnung eines Beteiligten zur [X.] führt, gebietet den Ausschluß mittäterschaftli-cher Zurechnung [X.]) Zwar wird in einigen Vorschriften wie § 113 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1, § 244Abs. 1 Nr. 1, § 250 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StGB das [X.] dahinformuliert, daß der "Täter oder ein Beteiligter" die Waffe bei sich führen müsse,während § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG nur vom "Täter" spricht. Doch gibt dieserunterschiedliche Wortlaut keine Veranlassung, bei § 30 a Abs. 2 Nr. 2 [X.] Zurechnung der Bewaffnung über die allgemeinen Regeln der [X.] -schaft auszuschließen. Denn die Fassung der erstgenannten Tatbestände [X.] ihren Sinn darin, daß die Qualifikation bereits bei der Bewaffnung einesTeilnehmers, also eines Gehilfen oder Anstifters, gegeben ist. Dabei müssendie Voraussetzungen des § 25 Abs. 2 StGB gerade nicht gegeben sein, es ge-nügt, daß die Bewaffnung des Teilnehmers vom Vorsatz umfaßt ist. [X.] bewirkt die bei § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG gewählte einschränkendeFormulierung ("der Täter"), daß in einem Fall, in dem ein Rauschgifthändlervon einem bewaffneten Gehilfen begleitet wird, die Bewaffnung des Teilneh-mers grundsätzlich weder bei diesem noch beim Haupttäter zur [X.] des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG führt ([X.] [X.]2000, 431 f.). Anderes kann gelten, sofern der Haupttäter in der Lage ist, aufdie Waffe jederzeit auch selbst zuzugreifen oder über ihren Einsatz im [X.] Befehls zu verfügen. In diesen Fällen ist die Annahme der Qualifikationüber mittelbare [X.]chaft gerechtfertigt ([X.]St 43, 8, 14 - "[X.]) Allerdings hat die Rechtsprechung beim bewaffneten [X.] nach § 125 a Satz 2 Nr. 2 StGB das eigenhändige Führen der Waffe fürerforderlich gehalten und dies mit dem Wortlaut der Vorschrift ("wenn der [X.]"), dem Vergleich mit der Formulierung "oder ein anderer Beteiligter" in an-deren Vorschriften, der Entstehungsgeschichte und dem Charakter der [X.] begründet ([X.]St 27, 56; so auch [X.]/[X.], [X.]. § 125 a [X.]. 3; v. [X.] in [X.]. § 125 a [X.]. 11 f.; [X.] in [X.]/[X.], StGB 26. Aufl. § 125 a [X.]. 6; [X.] in [X.] § 125 a [X.]. 5). Es kann dahinstehen, ob dieser Auffassung uneinge-schränkt beizupflichten ist. Auch bei gleichem Wortlaut kann [X.]elbe Begriff inverschiedenen Tatbeständen nach deren Zweck unterschiedlich ausgelegtwerden ([X.]St 44, 62, 66). Mit Blick auf die Besonderheit des [X.] 10 -bruchs als "[X.]" kommt dort dem Erfordernis eigenhändiger Bege-hung im Interesse einer praktikablen Abgrenzung des [X.] erheblichesGewicht zu. Dieser Gesichtspunkt ist für § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG ohne Be-lang.c) Ein Vergleich mit der Neufassung des § 177 StGB bestätigt diesesErgebnis. Dort hat der Gesetzgeber mit dem [X.] vom 26. Januar 1998(BGBl I 164) in Abs. 3 Nr. 1 und Abs. 4 Nr. 1 neue Qualifikationstatbeständegeschaffen, in denen er auf die Bewaffnung des "[X.]" abstellt. Daß er [X.] die Zurechnung der Bewaffnung auf Mittäter ausschließen wollte, ist [X.] nicht zu entnehmen. Dementsprechend wird in den bislang veröf-fentlichten Stellungnahmen zu dieser Frage eine eigenhändige Bewaffnungnicht für erforderlich gehalten ([X.]/[X.] aaO § 177 [X.]. 42; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], StGB 26. Aufl. § 177 [X.]. 26; Renzikowski [X.]1999, 377, 382 f.).6. Zu einer einschränkenden Auslegung des Tatbestandes des bewaff-neten Handeltreibens (§ 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG) dahin, daß eine mittäter-schaftliche Zurechnung nach § 25 Abs. 2 StGB verneint wird, zwingt auch nichtdie Weite des Merkmals des Handeltreibens im Zusammenhang mit der hohenMindeststrafandrohung des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG von fünf Jahren Frei-heitsstrafe.Richtig ist allerdings, daß infolge der weiten Auslegung des Begriffs [X.] auch Tätigkeiten erfaßt werden, die weit im Vorfeld eines [X.] liegen oder bei denen es letztlich nicht dazu kommt, [X.] in den Verkehr gelangen [X.], BtMG § 29 [X.]. 84 ff.- 11 -[X.]). Da es für den Tatbestand des bewaffneten Handeltreibens nach§ 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG bereits ausreicht, daß die Merkmale einerseits [X.] in nicht geringer Menge und andererseits der Bewaffnung er-füllt sind, unterliegen damit der hohen Mindeststrafdrohung des § 30 a Abs. 2Nr. 2 BtMG auch Verhaltensweisen, bei denen die Waffe weder beim [X.] den Drogen oder dem [X.] noch beim Kontakt mit den [X.] geführt wird und bei denen es nach Lage der Dinge ausgeschlossen [X.], daß der Täter in eine Situation kommen wird, die für ihn Anlaß [X.] sein könnte. In solchen Fällen mag es je nach [X.] der vom Gesetzgeber als Motiv für die Schaffung dieses Tatbestandes he-rangezogenen besonderen Gefährlichkeit ([X.]. 12/6853 [X.]) fehlen.Dem kann jedoch nicht durch den Ausschluß mittäterschaftlicher Zu-rechnung nach § 25 Abs. 2 StGB sachgerecht entgegengewirkt werden. [X.] wäre systemwidrig, der sich aus der Weite des Begriffs des Handeltreibensergebenden Gefahr einer übermäßigen Ausdehnung des Anwendungsbereichsdes § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG durch den Ausschluß der mittäterschaftlichenZurechnung des Mitsichführens einer Schußwaffe oder eines sonstigen Ge-genstandes im Sinne dieser Vorschrift zu begegnen. Die weite Auslegung desBegriffs des Handeltreibens gilt nämlich ebenso für Einzeltäter; auch bei [X.] mit Betäubungsmitteln kann es an der tatbestandsspezifischen Ge-fährlichkeit fehlen. Zum anderen würde sich diese mit Blick auf [X.] bei einer einzelnen Begehungsform des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG(Handeltreiben) vorgenommene Einschränkung ohne sachliche Rechtfertigungauch auf alle anderen [X.], nämlich Einfuhr, Ausfuhr oderSichverschaffen, auswirken [X.] [X.] 2002, 601, 602).- 12 -Ob eine einschränkende Auslegung in Fällen geboten sein mag, in [X.] die den [X.] des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG [X.] besondere Gefährlichkeit des - allein- oder mittäterschaftlich begangenen -Handeltreibens mit nicht geringen Mengen nicht gegeben ist (vgl. dazu[X.] [X.] 1998, 257, 258; [X.] [X.] 1998, 222; [X.] 1998, 256;Paeffgen in [X.] Jahre [X.], Festgabe der Wissenschaft, Bd. IV S. 725;Hecker [X.] 2000, 208 f.; [X.] [X.], 504 f.; Endriß/[X.], [X.]. [X.]. 501), braucht der Große Senat im Rahmender ihm gestellten Frage nicht zu beantworten.Im übrigen bietet § 30 a Abs. 3 BtMG die Möglichkeit, ohne tatbestandli-che Einschränkung in extrem untypisch gelagerten Fällen, die nicht aus ande-ren Gründen (z. B. Qualität und Menge des betroffenen [X.]) die An-wendung des [X.] nach § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG erfordern,die Verhängung der hohen Mindeststrafe von fünf Jahren zu vermeiden.[X.] Tepperwien Tolksdorf [X.]Nack Detter [X.] [X.] [X.] [X.] Wahl[X.]StjaNachschlagewerkjaVeröffentlichung jaBtMG § 30 a Abs. 2 Nr. 2Bei gemeinschaftlicher Tatbegehung kann nicht nur derjenige Täter ei-nes Verbrechens nach § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG sein, der selbst un-- 13 -mittelbar Zugriff auf eine mitgeführte Schußwaffe oder einen sonstigenGegenstand im Sinne dieser Vorschrift hat. Vielmehr kann die vom ge-meinsamen [X.] umfaßte Bewaffnung eines Mittäters den übrigenTätern nach allgemeinen Grundsätzen (§ 25 Abs. 2 StGB) zugerechnetwerden.[X.], Beschluß vom 4. Februar 2003 - Großer Senat für Strafsachen - [X.]/02 - [X.] Duisburg -