Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.03.2006, Az. IX ZB 171/04

[X.] BESCHLUSS [X.] 171/04 vom 30. März 2006 in dem Verfahren auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 7; ZPO § 574 Hat das Beschwerdegericht die sofortige Beschwerde gegen einen Eröffnungsbe-schluss als unzulässig verworfen und hilfsweise deren Begründetheit verneint, ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn hinsichtlich beider Begründungen die Zuläs-sigkeitsvoraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO dargelegt werden. [X.], [X.]uss vom 30. März 2006 - [X.] 171/04 - [X.]

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] Ganter, [X.] und [X.], die Richterin [X.] und [X.] [X.] am 30. März 2006 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den [X.]uss der 3. Zivilkammer des [X.] vom 28. Juni 2004 wird auf Kosten des Schuldners als unzulässig verworfen. Der Gegenstandswert des Verfahrens der Rechtsbeschwerde wird auf 320.000 Euro festgesetzt. Gründe: [X.] Auf Antrag der (weiteren) Beteiligten zu 2 ist am 8. März 2004 das Insol-venzverfahren über das Vermögen des Schuldners eröffnet worden. Dagegen hat der Schuldner, vertreten durch den Rechtsanwalt [X.], sofortige Beschwerde eingelegt. Diese hat das [X.] als unzulässig verworfen, weil die dem Rechtsanwalt [X.]

erteilte [X.] we-gen eines Verstoßes gegen das Verbot, widerstreitende Interessen zu vertreten (§ 43a Abs. 4 [X.]), nichtig sei; selbst wenn die sofortige Beschwerde jedoch zulässig gewesen wäre, wäre sie als unbegründet zurückzuweisen. Mit seiner Rechtsbeschwerde begehrt der Schuldner weiterhin die Abweisung des [X.] - 3 - venzantrags, hilfsweise die Zurückverweisung der Sache an das Beschwerde-gericht. I[X.] Die Rechtsbeschwerde ist nach §§ 7, 6, 34 Abs. 2 [X.], § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft. Sie ist jedoch unzulässig. Wenn die angefochtene Ent-scheidung auf zwei selbstständig tragenden Begründungen beruht, ist die [X.] statthafte Rechtsbeschwerde nur dann zulässig, wenn hinsichtlich beider Begründungen die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO dargelegt werden ([X.], [X.]. v. 29. September 2005 [X.] [X.] 430/02, [X.], 59, 60). Der Frage, ob ein Verstoß gegen das Vertretungsverbot des § 43a Abs. 4 [X.] zur Unwirksamkeit der Prozessvollmacht führt, kommt grundsätzliche Bedeutung zu (vgl. zu § 45 Nr. 4 [X.] a.F. [X.], [X.]. v. 19. März 1993 [X.], NJW 1993, 1926; zu § 43a Abs. 4 [X.] einer-seits [X.] ZMR 2005, 651; [X.] [X.] 2003, 482; andererseits OLG Saarbrücken [X.] 2005, 925, 926 f; zum [X.] der Prozessvollmacht eines Anwalts, dessen Zulassung entfallen ist, auch [X.], [X.]. v. 26. Januar 2006 [X.], z.V. in [X.] bestimmt, S. 9 f des Umdrucks bei Rn. 17). Hinsichtlich der [X.] vermag die Rechtsbeschwerde demgegenüber keine Zulässigkeitsgründe aufzuzeigen. 2 1. Der angefochtene [X.]uss wird (auch) von der [X.] zur fehlenden Begründetheit getragen, obwohl das [X.] die sofortige Be-schwerde als unzulässig verworfen hat. 3 a) Grundsätzlich ist die Zulässigkeit eines Rechtsmittels vor dessen [X.] zu prüfen. Im Beschwerdeverfahren gilt dieser Grundsatz (§ 572 4 - 4 - Abs. 2 ZPO) jedoch nicht ausnahmslos. Ist eine sofortige Beschwerde [X.] unbegründet, hat ihre Zurückweisung keine weitergehenden Folgen als ihre Verwerfung und stehen auch im Übrigen Interessen der Parteien [X.] oder des Beschwerdegegners [X.] nicht entgegen, kann unab-hängig von der Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde eine Sachentscheidung über sie ergehen ([X.] NJW 1974, 1515 mit zustimmender Anmerkung [X.], NJW 1974, 2241; KG NJW 1976, 2353; [X.] 1979, 943; [X.]. [X.], 314 für den Sonderfall der nicht in materielle Rechtskraft erwachsenden Beschwerdeentscheidung im Armenrechtsverfahren; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], ZPO 64. Aufl. Vor § 567 Rn. 11; FK-[X.]/[X.], 4. Aufl. § 6 Rn. 16; HK-ZPO/[X.], Vor § 511 Rn. 2; [X.]/[X.], ZPO 2. Aufl. ([X.]) § 572 Rn. 18; Musielak/Ball, ZPO 4. Aufl. § 572 Rn. 11; [X.], ZPO 21. Aufl. § 575 Rn. 1; [X.]/Schütze/[X.], ZPO 3. Aufl. Vor § 511 Rn. 69; [X.]/[X.], ZPO 25. Aufl. § 572 Rn. 20; a.[X.]/[X.], ZPO 27. Aufl. § 572 Rn. 13). b) Die Verwerfung einer sofortigen Beschwerde gegen einen [X.] (§§ 27, 34 Abs. 2 [X.]) als unzulässig und ihre Zurückweisung als unbegründet unterscheiden sich im Ergebnis nicht. Die Einlegung der sofortigen Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung (§§ 4 [X.], 570 Abs. 1 ZPO). Dabei bleibt es bis zur Rechtskraft der Beschwerdeentscheidung (§ 6 Abs. 3 Satz 1 [X.]), unabhängig davon, wie diese begründet worden ist. Wird die [X.] Beschwerde als unzulässig verworfen oder als unbegründet zurückge-wiesen, hat dies jeweils zur Folge, dass der Eröffnungsbeschluss weiterhin [X.] hat. Das gilt insbesondere für den Zeitpunkt der Eröffnung (§ 27 Abs. 2 Nr. 3 [X.]). Auch die Möglichkeit, gegen die Beschwerdeentscheidung ein Rechtsmittel einzulegen, hängt nicht von der Entscheidungsformel ab. Wird die Erstbeschwerde als unzulässig verworfen, ist die Rechtsbeschwerde im [X.] - 5 - meinen nicht schon von Gesetzes wegen zulässig; die Vorschrift des § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO ist insoweit nicht entsprechend anwendbar ([X.], [X.]. v. 11. Mai 2005 [X.] XII ZB 189/03, NJW-RR 2005, 1009). In [X.] findet die Rechtsbeschwerde sowohl gegen die Verwerfung einer [X.] statthaften [X.] [X.]n Beschwerde als unzulässig als auch gegen deren Zurückweisung als unbegründet statt (§ 7 [X.]). Wird der Eröffnungsbeschluss schließlich rechts-kräftig, ist er im Rahmen des Insolvenzverfahrens und etwa folgender Prozesse als wirksam anzusehen ([X.] 113, 216, 218; [X.], [X.]. v. 17. Oktober 1985 [X.] III ZR 105/84, [X.], 319, 322), unabhängig davon, aus welchen Gründen die vom Schuldner eingelegten Rechtsmittel erfolglos geblieben sind. Ein schüt-zenswertes Interesse des Schuldners oder eines anderen Verfahrensbeteiligten daran, dass die Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde vorrangig vor der [X.] geprüft wird, ist [X.] von Ausnahmefällen wie demjenigen der [X.] Prozessfähigkeit des Beschwerdeführers einmal abgesehen (vgl. Münch-Komm-ZPO/[X.], aaO) [X.] also nicht anzuerkennen. Eine Rechtsbeschwerde, die nur mit dem Ziel eingelegt wird, eine Zurückweisung der sofortigen Beschwerde als unzulässig statt als unbegründet zu erreichen, wäre jedenfalls wegen feh-lenden [X.] unzulässig. c) Im vorliegenden Fall hat das [X.] die Frage der Zulässigkeit nicht offen gelassen. Es hat vielmehr sowohl über die Zulässigkeit als auch über die Begründetheit des Rechtsmittels entschieden. Insoweit besteht kein logischer Vorrang der einen oder der anderen Begründung. Jede der beiden Begründungen trägt folglich die Entscheidung, unabhängig von der jeweils an-deren Begründung. Dass das [X.] auch über die Zulässigkeit entschie-den hat, entwertet seine - vollständigen und umfassenden [X.] Ausführungen zur Begründetheit nicht. 6 - 6 - d) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde gelten die Ausführungen des [X.] zur Begründetheit auch nicht als "nicht geschrieben", so dass schon aus diesem Grund eine Zurückverweisung erfolgen müsste. 7 aa) Diese Formulierung geht auf die Rechtsprechung des [X.] zurück, nach der wegen der unterschiedlichen Rechtskraft der jeweiligen Ent-scheidung nicht offen gelassen werden darf, ob eine Klage als unzulässig oder unbegründet abgewiesen wird ([X.], 196 f). Im seinerzeit entschiedenen Fall hatte das Berufungsgericht die Abweisung der Klage als unzulässig bestä-tigt, aber auch erläutert, warum die Klage sachlich keine Aussicht auf Erfolg gehabt hätte. Darin sah das [X.] keine Alternativbegründung, sondern lediglich zusätzliche Hinweise, die "als unschädlich zu betrachten und ebenso zu behandeln" seien, "wie wenn sie überhaupt nicht vorhanden wären" ([X.], 196 f). 8 bb) In der späteren Rechtsprechung des [X.] und in [X.] des [X.] sind nicht nur [X.]en der Instanzge-richte zu als unzulässig angesehenen Klagen (z.B. [X.] 11, 222, 227), [X.] auch zu als unzulässig verworfenen Berufungen als "nicht geschrieben" behandelt worden (z.B. [X.], [X.]. v. 23. Oktober 1998 [X.] LwZR 3/98, NJW 1999, 794, 795). Grund dafür war der von der Zivilprozessordnung in der Fassung vor Inkrafttreten des [X.] vom 27. Juli 2001 ([X.] I S. 1887) vorgeschriebene Gang des Revisionsverfahrens. Wenn die Revisionsinstanz alten Rechts nicht von vornherein nur wegen der Frage der Zulässigkeit der Berufung eröffnet war (§ 547 ZPO a.F.; vgl. zu früheren Fas-sungen des § 547 ZPO auch [X.], 74, 75; 133, 301, 302), hatte das Revisi-onsgericht sich nach der Feststellung eines entscheidungserheblichen Fehlers mit der Frage zu befassen, ob die Feststellungen des Berufungsgerichts eine 9 - 7 - ersetzende (Sach-) Entscheidung über die Berufung ermöglichte (§§ 563, 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO a.F.; vgl. etwa [X.], 96, 98; [X.] 4, 58, 60; 46, 281, 284 f; 102, 332, 337; [X.], [X.]. v. 7. Juni 1990 [X.] III ZR 216/89, NJW 1990, 2125, 2126; [X.]. v. 13. März 1998 [X.] V ZR 190/97, NJW 1998, 2058, 2059; [X.]. v. 23. Oktober 1998 [X.] LwZR 3/98, NJW 1999, 794, 795; [X.]. v. 19. November 1998 [X.] [X.] ZR 152/98, NJW 1999, 724, 725). Im Rahmen des § 574 Abs. 2 ZPO in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung ist demgegenüber nur über die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde zu entscheiden. Eine ersetzende Entschei-dung gemäß § 577 Abs. 5 ZPO kommt erst dann in Betracht, wenn die Rechts-beschwerde zulässig ist. Jedenfalls im vorliegenden Fall der erfolglosen Anfech-tung eines Eröffnungsbeschlusses bestehen keine systematischen Bedenken, die Entscheidung des [X.] vollständig [X.] also einschließlich der [X.] [X.] zu verwerten, wie es auch in anderen Fällen von Haupt- und [X.]en geschieht. 2. Hinsichtlich der [X.] sind Zulässigkeitsgründe im Sinne von § 574 Abs. 2 ZPO nicht dargetan. Solche sind auch nicht ersichtlich. [X.] hat das [X.] nicht unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG ent-scheidungserhebliches Vorbringen des Schuldners übergangen (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 ZPO). 10 a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist aber erst dann verletzt, wenn sich im Einzel-fall klar ergibt, dass das Gericht dieser Pflicht nicht nachgekommen ist. Grund-sätzlich ist davon auszugehen, dass ein Gericht das Vorbringen der Parteien zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hat. Es ist dabei nicht ver-pflichtet, sich mit jedem Vorbringen in den Entscheidungsgründen ausdrücklich 11 - 8 - zu befassen. Damit sich ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG feststellen lässt, müssen demnach besondere Umstände deutlich gemacht werden, die zweifels-frei darauf schließen lassen, dass tatsächliches Vorbringen eines Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung nicht erwogen worden ist ([X.] 154, 288, 300 f. m.w.N.). b) Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt. 12 aa) Das rechtliche Interesse des Gläubigers an der Durchführung eines Insolvenzverfahrens (§ 14 Abs. 1 [X.]) folgt regelmäßig aus der ihm zustehen-den Forderung. Die von der Rechtsbeschwerde angeführten Indizien, die das [X.] nicht verwertet haben soll, lassen den Schluss auf etwa mit dem Insolvenzantrag verfolgte verfahrensfremde Zwecke nicht zu. Die weitere [X.] zu 2 hat Forderungen gegen den Schuldner in Höhe von 13.322.191,55 Euro angemeldet, zu deren Befriedigung das Insolvenzverfahren durch die Verwertung des gesamten Vermögens des Schuldners (§ 35 [X.]) [X.] ein-schließlich des Erbbaurechts [X.] beitragen soll. Diese Vorgehensweise wider-spricht nicht dem Zweck des auf eine gemeinschaftliche Befriedigung aller Gläubiger gerichteten Insolvenzverfahrens (§ 1 Satz 1 [X.]). 13 bb) Gleiches gilt für die Frage, ob die Kosten des Insolvenzverfahrens voraussichtlich gedeckt sind (§ 26 [X.]). Der vom [X.] angesetzte "[X.] entsprechend § 171 [X.]" beruht auf einer zwischen dem Verwalter und der weiteren Beteiligten zu 2 getroffenen Vereinbarung, dass die Masse 2 % des [X.] für das "Objekt A. " erhalten soll. Auf die Voraussetzungen des § 171 [X.] kommt es daher nicht an. Hinsichtlich des aus dem Erbbaurecht möglicherweise folgenden Entschädigungsanspruchs ha-ben der Verwalter und die weitere Beteiligte zu 2 vereinbart, dass ein Anteil von 14 - 9 - 9 % der Netto-Heimfallentschädigung an die Masse auskehrt wird. Ist die Abtre-tung [X.] wie die Rechtsbeschwerde meint [X.] unwirksam, steht der Anspruch in voller Höhe der Masse zu. c) Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 577 Abs. 6 Satz 3 ZPO abgesehen. 15 Ganter [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 08.03.2004 - 4 IN 594/03 - [X.], Entscheidung vom 28.06.2004 - 32 T 1034/04 -