Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.10.2001, Az. I ZR 193/99

I. Zivilsenat | REWIS RS 2001, 981

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[X.] DES VOLKESURTEILI ZR 193/99Verkündet am:18. Oktober 2001WalzJustizamtsinspektorals [X.] dem [X.]: ja[X.]Z : [X.]: [X.] § 1; ZPO § 286 Ba)Bei der Ermittlung des Verkehrsverständnisses macht es grundsätzlich kei-nen Unterschied, ob der Tatrichter seine Sachkunde und Lebenserfahrungzur Bejahung oder zur Verneinung einer Irreführungsgefahr einsetzenmöchte.b)In der Verwendung amtlich erlangter Informationen zu dem Zweck, unterAusnutzung amtlicher Autorität eigenen oder [X.]emden Wettbewerb zu [X.], kann eine nach § 1 UWG unlautere Randnutzung einer öffentlichenEinrichtung liegen (hier: gemeinsame Versendung sog. [X.]e einerstaatlichen Stelle und Werbematerial einer [X.] gegenÜbernahme der Portokosten).- 2 -[X.], [X.]. v. 18. Oktober 2001 - I ZR 193/99 - [X.] [X.]- 3 -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die [X.] vom 18. Oktober 2001 durch den Vorsitzenden [X.] Prof. Dr. Erd-mann und die [X.] [X.], [X.], Prof. [X.] undDr. [X.] Recht erkannt:[X.] die Revision der [X.] wird das [X.]eil des [X.] [X.] in [X.] vom 24. Juni1999 aufgehoben.I[X.] die Berufung der [X.] wird das [X.]eil der [X.] [X.]Handelssachen des [X.]s [X.] vom 8. Oktober 1998rt:1. Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, es zu unterlassen, Werbe-material ihres Unternehmensbereiches [X.][X.], insbesondere solches, welches schlagwortartig mitder Bezeichnung "[X.]" rschrieben ist, zusammenmit "[X.]" der [X.] zu 2 durch diese und/oderdurch von dieser eingeschaltete Dritte in [X.]versenden zu lassen, welche mit der [X.] [X.] Soziale Dienste der [X.]eien Hansestadt [X.] ver-sehen sind.2. Die Beklagte zu 2 wird verurteilt, es zu unterlassen, das untervorstehender Ziffer 1 bezeichnete Werbematerial zusammenmit ihren "[X.]" in [X.] versenden- 4 -und/oder versenden zu lassen, welche eine Absenderangabenach vorstehender Ziffer 1 aufweisen.3. Den [X.] wird [X.] jeden Fall der [X.] bis zu 500.000 DM angedroht.4.Die [X.] werden verurteilt, der [X.] den [X.] von Handlungen gemß vorstehenden Ziffern 1 und 2Auskunft zu erteilen.5. Es wird festgestellt, daß die [X.] als Gesamtschuldnerverpflichtet sind, der [X.] alle [X.] ersetzen, dieihr aus den Handlungen gemß vorstehenden Ziffern 1 und [X.] sind und kftig entstehen werden.[X.] [X.] tragen die Kosten des Rechtsstreits.Von Rechts [X.]:Die Beklagte zu 2, die [X.]eie Hansestadt [X.], versendet seit [X.] durch ihr Amt [X.] Soziale Dienste sogenannte [X.]e an die Eltern in[X.] lebender Kinder. Diese wrend der ersten acht Lebensjahre der Kin-- 5 -der in regelmûigen Zeitabstrsandten Schriften behandelo-gische Probleme, die in dem jeweiligen Lebensalter des Kindes auftreten kn-nen. Seit Mai 1982 legt die Beklagte zu 2 den [X.] sogenannte [X.] der [X.] zu 1, der Sparkasse in [X.], bei, mit denen diese [X.]die Leistungen ihres Unternehmensbereichs [X.] [X.]wirbt. Als Gegenleistung erstattet die Beklagte zu 1 der [X.] zu 2 [X.] der Sendungen. Als deren Absender geht aus dem [X.] auf den [X.] Soziale Dienste hervor.Die [X.], eine Bausparkasse, die mit der [X.] zu 1 in Wettbe-werb steht, lt diese Form der Werbung [X.] wettbewerbswidrig und irrefh-rend. Sie ist der Auffassung, die Beklagte zu 1 nutze die besondere staatlicheFunktion der [X.] zu 2 in unzulssiger Weise aus. Aufgrund der Absen-derangabe auf den [X.]wrden die Sendungen als [X.] und ihr Inhalt zur Kenntnis genommen. Dadurch erfahreauch die [X.] der [X.] zu 1 im Unterschied zu [X.], die groûenteils ungelesen weggeworfen wrden, eine besonde-re Aufmerksamkeit, weil der [X.]npostemp[X.] zchst einmal erken-nen msse, was staatliche oder private Information sei. Durch die [X.] Überschrift "[X.]" und die Erwr "[X.]"stelle die Beklagte zu 1 eine Verbindung zum "[X.]" der [X.] zu 2und zum Staat her, zumal Sparkassen grundstzlicffentlich-rechtlich organi-siert seien. Die gemeinsame Versendung der [X.]s mit den [X.]und die Anlehnung an die staatliche [X.] tsche den Verkehr zugleichr Inhalt und Herkunft der Sendung.Die [X.] hat zuletzt beantragt,- 6 -1. die Beklagte zu 1 unter Androhung von [X.] zu ver-urteilen, es zu unterlassen, Werbematerial ihres Unternehmens-bereiches [X.] [X.], insbesondere solches,welches schlagwortartig mit der Bezeichnung "[X.]" r-schrieben ist, durch die Beklagte zu 2 und/oder durch von [X.] zu 2 eingeschaltete Dritte in [X.] zu lassen, welche mit der Absenderangabe des Amtes [X.] Dienste der [X.]eien Hansestadt [X.] versehen sind;2.die Beklagte zu 2 unter Androhung von [X.] zu ver-urteilen, es zu unterlassen, das unter vorstehender Ziffer 1. be-zeichnete Werbematerial in [X.] versenden und/oder versenden zu lassen, welche eine Absenderangabe nachvorstehender Ziffer [X.] [X.] zu verurteilen, der [X.] Auskunft zu erteilenr den Umfang von Handlungen [X.] vorstehenden [X.] und [X.], [X.] die [X.] verpflichtet sind, als Gesamt-schuldner der [X.] alle [X.] ersetzen, die ihr aus [X.] [X.] vorstehenden Ziffern 1. und 2. entstandensind und kftig entstehen werden.Die [X.] sind dem entgegengetreten. Sie haben die Auffassungvertreten, es liege keine Ausnutzung staatlicher [X.] und auch keine un-sachliche Einfluûnahme auf die Emp[X.] der Briefsendungen vor. Diese sei-en daran [X.], [X.] staatliche Stellen sich zur Einsparung von [X.] der Untersttzung privater Unternehmen bedienten und [X.] derenWerbung als [X.] [X.]. Sie unterschie-den deshalb ohne weiteres zwischen der staatlichen Information und der ge-statteten Werbung Dritter und hielten diese nicht [X.] eine staatliche Empfeh-lung. Die Beklagte zu 2 hat [X.] hinaus geltend gemacht, sie handele nichtin der Absicht, [X.]emden Wettbewerb zu [X.]dern, sondern wolle [X.] 7 -die weitere Versendung der [X.]e sicherstellen, die ohne die finanzielleUntersttzung der [X.] zu 1 wegen fehlender Haushaltsmittel eingestelltwerden mûte.Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der [X.]ist ohne Erfolg geblieben (OLG [X.] WRP 1999, 945).Mit ihrer Revision verfolgt die [X.] ihre zuletzt gestellten Klagean-trweiter. Die [X.] beantragen, die Revision zurckzuweisen.[X.]:[X.] Das Berufungsgericht hat gemeint, das Verhalten der [X.] ver-stoûe weder gegen § 1 UWG noch gegen § 3 UWG. Dazu hat es [X.]:Ein Miûbrauch des der ffentlichen Verwaltung im allgemeinen entge-gengebrachten Vertrauens durch das Empfehlen der Leistungen der [X.] seitens der [X.] zu 2 liege nicht vor. [X.] den [X.] hinweg kommentarlos die [X.] beigeft werde, erwecke nichtden Eindruck einer Empfehlung, weil [X.] den Emp[X.] offenkundig sei, [X.]es in den [X.] der [X.] zu 2 um die [X.] Probleme gehe, wrend die [X.] der [X.] zu 1 [X.] kommerzielle Interesse erkennen lasse, Kunden [X.] die Landesbauspar-kasse anzuwerben. Erst recht liege unter diesen Umstkein Miûbrauchstaatlicher [X.] dahingehend vor, [X.] die Wahrnehmung des Angebots- 8 -eines privaten Leistungsanbieters im Interesse amtlich vertretener [X.] sei.Die [X.] [X.] eigene erwerbswirt-schaftliche Zwecke durch die Gestattung von Werbung privater Unternehmenzur Erzielung von Einnahmen und Entlastung der ffentlichen Haushalte [X.], wenn dabei - wie im Streitfall - der [X.] und privater Ttigkeit deutlich getrennt und der Eindruck vermiedenwerde, [X.] eine erwerbswirtschaftliche Bettigung zugleich der Erfllung ho-heitlicher Aufgaben diene. Die mittelbare Nutzung des bei der [X.] zu [X.] Datenmaterials und der erten Aufmerksamkeit, dirdli-chen Briefsendungen von ihren [X.] allgemein entgegengebracht [X.], sei danach als unbedenklich anzusehen.Der Umstand, [X.] die [X.] der [X.] zu 1 sich in [X.] befinde, der als Absender die Beklagte zu 2 angebe, [X.], durchschnittlich aufmerksamen und informierten Emp[X.] [X.] nicht zu der Annahme, [X.] auch die [X.] selbst von [X.] zu 2 stamme; denn nach Inhalt und Aufmachung der Beilage sei klarerkennbar, [X.] es sich um eine Werbung der [X.] zu 1 handele.I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision [X.]. Zwar hat das Berufungsgericht mit Recht eine amtliche [X.] (1.). Auch einen [X.]smiûbrauch hat es zutreffend abgelehnt (2.).Das Verhalten der [X.] ist jedoch deswegen als nach § 1 UWG wettbe-werbswidrig anzusehen, weil in der mittelbaren Nutzung des amtlichen [X.] eine unzulssige Randnutzung einer ffent-- 9 -lichen Einrichtung zu sehen ist (3.). Die Revision [X.] daher zur [X.] Berufungsurteils und zur Verurteilung der beiden [X.] [X.] [X.] Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen,[X.] kein Miûbrauch des der ffentlichen Verwaltung im allgemeinen entgegen-gebrachten Vertrauens durch Empfehlung der Leistungen der [X.] zu [X.] der [X.] zu 2 vorliegt.Das Empfehlen der Leistungen eines privaten Unternehmens durch einestaatliche Stelle verstût gegen § 1 UWG, wenn dadurch das der [X.] entgegengebrachte Vertrauen in die [X.] und Neutralittihrer Amts[X.]ung miûbraucht wird. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenndie Empfehlung nicht das Ergebnis einer sachlichen und unparteiischen [X.] ist, sondern von gescftlichen Interessen bestimmt wird und die [X.] (vgl. [X.], 299, 304 ff. - [X.]; [X.], [X.]. v. 30.10.1963 - [X.], [X.], 210, 213 = [X.], 85 - Landwirtschaftsausstellung; [X.]. [X.], [X.], 665, 667 = [X.], 399 - Werbung in Schulen; [X.]. v. 19.6.1986- [X.], [X.], 119, 121 f. = [X.], 25 - Kommunaler Bestat-tungswirtschaftsbetrieb II; [X.]. v. [X.] - I ZR 59/92, [X.], 516, 517= WRP 1994, 506 - Auskunft r Notdienste).Das beanstandete Verhalten der [X.] ist unter diesem rechtlichenGesichtspunkt jedoch schon deshalb nicht als wettbewerbswidrig anzusehen,weil es nach den [X.] Feststellungen des Berufungsgerichts nichtden Eindruck einer Empfehlung erweckt. Die Revision rt ohne Erfolg, es sei- 10 -verfahrensfehlerhaft, [X.] das Berufungsgericht den empfehlenden Charakterder jahrelangen gemeinsamen Versendung von [X.] und [X.] ver-neint habe, ohne das von der [X.] zum Beweis einer abweichenden [X.]auffassung beantragte demoskopische Gutachten einzuholen.a) Anders als die Revision meint, ist das Berufungsgericht nicht davonausgegangen, [X.] die von ihm festgestellte Verkehrsauffassung wegen Offen-kundigkeit im Sinne von § 291 ZPO nicht beweisrftig sei. Das Berufungs-gericht hat [X.], es sei [X.] den Emp[X.] offenkundig, [X.] es bei den[X.] der [X.] zu 2 um die Errtersung vi-schen Problemen gehe, wrend die [X.] der [X.] zu 1 ledig-lich das rein kommerzielle Interesse erkennen lasse, Kunden [X.] die [X.] anzuwerben. Demnach hat das Berufungsgericht lediglich ange-nommen, es sei [X.] den Emp[X.] der Briefsendung offenkundig im sprachli-chen Sinne, inwiefern [X.]e und [X.]n sich voneinander unter-schieden; dagegen hat es nicht gemeint, es sei im Sinne des § 291 ZPO offen-kundig, wie der Emp[X.] der Briefsendung diese verstehe.b) Da andere Feststellungsgrundlagen nicht ersichtlich sind, ist davonauszugehen, [X.] das Berufungsgericht seine Feststellungen - unausgespro-chen - aufgrund eigener Sachkunde und Lebenserfahrung getroffen hat. [X.] rt ohne Erfolg, das Berufungsgericht sei nicht in der Lage gewesen,die Anschauungen der angesprochenen Personenkreise aufgrund eigenerSachkunde wiederzugeben, weil es nur einen Teil der angesprochenen [X.] 11 -Die Briefsendungen sind an die Eltern in [X.] lebender Kinder biszum achten Lebensjahr gerichtet. [X.] sie von diesen Eltern anders als vonanderen Personen verstanden werden kten, macht die Revision nicht gel-tend und ist auch nicht ersichtlich. Die Briefe sind daher nicht anders zu beur-teilen als Schreiben, die sich an die Allgemeinheit wenden. Zur Feststellungder Verkehrsauffassung der Allgemeinheit ist der Tatrichter als Teil dieser [X.] ohne weiteres in der Lage. Dies bedurfte - anders alsdie Revision meint - keiner ren Darlegungen im [X.]) Entgegen der Ansicht der Revision sind an die Feststellung der [X.] eigener Sachkunde und Lebenserfahrung nicht deshalbre Anforderungen zu stellen, weil das Berufungsgericht den empfehlendenCharakter des Verhaltens der [X.] verneint hat. Es gelten grundstzlichkeine unterschiedlichen Anforderungen einerseits [X.] die Bejahung und ande-rerseits [X.] die Verneinung einer bestimmten Verkehrsauffassung.Der [X.] hat allerdings in [X.]ren Entscheidungen, in denen zu prfenwar, ob nach der Verkehrsauffassung eine Irre[X.]ungsgefahr bestand, ausge-sprochen, [X.] eine Feststellung aufgrund eigener Sachkunde und Lebenser-fahrung im Hinblick auf die [X.] zu dem angesprochenen [X.] eher in Betracht komme, wenn es um die Bejahung einer Irre[X.]ungsge-fahr gehe, als dann, wenn diese verneint werden solle ([X.], [X.]. v. 20.2.1992- I ZR 32/90, [X.], 406, 407 = [X.], 469 - Bescigte Verpak-kung I, m.w.[X.]). Er hat sich dabei von der Erwleiten lassen, [X.] hin-sichtlich der Vorstellungen einer Minderheit, auf die es [X.] die Bejahung einerIrre[X.]ungsgefahr ankommt, weil [X.] die Feststellung ausreicht, [X.] einnicht ganz unerheblicher Teil des Verkehrs irrege[X.] werden kann, verlûli-- 12 -che Feststellungen aufgrund eigener Sachkunde und Lebenserfahrung ehergetroffen werden kls hinsichtlich der Anschauungen einer Mehrheit, [X.] bei der Verneinung der Irre[X.]ungsgefahr abzustellen ist; denn diese Ver-neinung erfordert die Feststellung, [X.] ein weit rwiegender Teil des [X.] nicht irrege[X.] werden kann.Diese Erwruhte ihrerseits auf der Annahme, [X.] die Verkehr-sauffassung - insbesondere wenn der angesprochene Verkehr aus einem weit-gespannten und vielschichtigen Personenkreis besteht (vgl. [X.], [X.]. v.13.7.1962 - [X.], [X.] 1963, 270, 273 = [X.], 404 - Brenfang;[X.]. v. 7.7.1978 - I ZR 38/77, [X.] 1978, 652, 653 = [X.], 656 - [X.]) - uneinheitlich ist, weil sie davt, wie aufmerksam, [X.] die einzelnen Verbraucher sind. Unter dieser Voraussetzungbesagte die Verneinung der Irre[X.]ungsgefahr durch den [X.] nicht stets,[X.] auch [X.] eine nicht ganz unerhebliche Minderheit von Verbrauchern keineIrre[X.]ungsgefahr bestand.Der [X.] geht in seiner neueren Rechtsprechung jedoch davon aus,[X.] bei der Ermittlung des Verkehrsverstisses auf einen situations-t durchschnittlich aufmerksamen, informierten und verstigen [X.] abzustellen ist ([X.], [X.]. v. 20.10.1999 - I ZR 167/97, [X.] 2000,619, 621 = [X.], 517 - Orient-Teppichmuster; [X.]. v. 17.2.2000- I ZR 239/97, [X.] 2000, 820, 821 = [X.], 724 - [X.]; [X.]. v. 5.7.2001 - I ZR 104/99, Umdruck S. 10 - Fernflugpreise). Ist aberdie Vorstellung eines situationst aufmerksamen Durchschnittsverbrau-chers maûgeblich und kommt es demnach nicht auf die mlicherweise hiervonabweichenden Anschauungen einer Minderheit von Verbrauchern an, so macht- 13 -es grundstzlich keinen Unterschied, ob der Tatrichter seine Sachkunde [X.] zur Bejahung oder zur Verneinung einer Irre[X.]ungsgefahreinsetzen mchte (vgl. [X.], [X.], 830, 832 f., 834).d) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, das Berufungsgericht habedie Verkehrsauffassung auch deshalb nicht aufgrund eigener Sachkunde ohneEinholung des beantragten demoskopischen Gutachtens feststellrfen,weil - was das Berufungsgericht auûer acht gelassen habe - verschiedene ge-wichtige Indizien [X.] sprchen, [X.] die beteiligten Verkehrskreise in derBei[X.] [X.] der [X.] zu 1 eine Empfehlung durch [X.] zu 2 s.Die Beurteilung, ob die Feststellung der Verkehrsauffassung kraft eige-ner richterlicher Sachkunde mlich ist oder eine Beweisaufnahme erfordert,ist tatrichterlicher Natur. Sie ist daher in der Revisionsinstanz nur darauf zurprfen, ob die Vorinstanz den Tatsachenstoff verfahrensfehler[X.]ei ausge-scft und ihre Beurteilung [X.]ei von [X.] mit Denkgesetzen undErfahrungsstzen vorgenommen hat (vgl. [X.], [X.]. [X.]/88,[X.] 1990, 1053, 1054 = [X.], 100 - Versmte Meinungsum[X.]age).Eine Beweiserhebung kann danach insbesondere dann geboten sein, wennUmstvorliegen, die eine bestimmte Auffassung als bedenklich erscheinenlassen ([X.], [X.]. v. 10.2.1982 - I ZR 65/80, [X.] 1982, 491, 492 = WRP1982, 409- [X.], m.w.[X.]). Ein entsprechender Rechtsfehler ist im [X.] nicht zu [X.] 14 -Das Berufungsgericht hat die nach der Ansicht der Revision auûer achtgelassenen Gesichtspunkte durchaus bercksichtigt. Es hat in seine Erwn-gen einbezogen, [X.] die [X.] viele Jahre hinweg regelmûigausschlieûlich Werbematerial der [X.] zu 1 ohne Hinweis auf die ihr da-[X.] geleistete finanzielle Untersttzung beigeft hat, und hat sich ferner [X.] damit auseinandergesetzt, [X.] zwischen den [X.]s der [X.] zu 1 und den [X.] der [X.] zu 2 in Titel, Stil, Aufmachung,Gestaltung und Inhalt gewisse Übereinstimmungen oder jedenfalls [X.] bestanden.Die Auffassung des Berufungsgerichts, die beteiligten [X.] Bercksichtigung dieser Umstin der Bei[X.] Werbe-beilage der [X.] zu 1 gleichwohl keine Empfehlung durch die Beklagte zu2, widerspricht auch nicht der Lebenserfahrung. Soweit das [X.] hat, [X.] hinweg erfolgende kommentarlose Bei[X.][X.] erwecke nicht den Eindruck einer Empfehlung, weil [X.] denEmp[X.] offenkundig sei, [X.] es bei den [X.] der [X.] zu 2um die Errtersung vischen Problemen gehe, wrenddie [X.] der [X.] zu 1 allein das rein kommerzielle [X.] Kundenwerbung erkennen lasse, ist dies ebensowenig erfahrungswidrigwie seine Annahme, die Beklagte zu 1 habe durch die Bezeichnung "[X.]"und die Anrede "Liebe Eltern" keine inhaltliche Beziehung zu den durch die[X.]e vermitteltischen Anliegen hergestellt, sondern [X.] gehaltene Ansprache [X.], die den Blick auf den [X.] Charakter der [X.] nicht verstellt habe (vgl. [X.] [X.]1995, 433, 434 zu einer Fallgestaltung, bei der eine [X.] nicht nurbeigeft, sondern auf sie [X.] Bezug genommen wurde). Angesichts- 15 -der rechtsfehler[X.]ei festgestellten deutlichen Unterschiede zwischen den El-ternbriefen und der [X.] brauchte das Berufungsgericht demnachauch mit Blick auf die von der Revision hervorgehobenen [X.] daran zu hegen, [X.] die Emp[X.] der Briefsendung nicht annahmen,die Beklagte zu 2 empfehle die in der [X.] genannten Leistungen [X.] zu 1.2. Das Berufungsgericht hat auch ohne [X.] einen [X.] im Sinne der bisher ergangenen Rechtsprechung verneint.Allerdings ist nach den vom Berufungsgericht in anderem [X.] rechtsfehler[X.]ei getroffenen Feststellungen davon auszugehen, [X.] be-rdlichen Briefsendungen von ihren [X.] im allgemeinen eine erteAufmerksamkeit entgegengebracht wird. Da sich die [X.] der [X.] zu 1 in einem [X.]ag befindet, dessen [X.]eistempleraufdruckdas Amt [X.] Soziale Dienste der [X.] zu 2 als Absender ausweist, wird [X.] besondere Aufmerksamkeit zuteil.Entgegen der Ansicht der Revision ist jedoch allein in dem [X.] von Aufmerksamkeit kein Miûbrauch amtlicher [X.] zu sehen. [X.] Miûbrauch kann zwar anzunehmen sein, wenn eine psychischeZwangslage herbeige[X.] oder sonst ein sachwidriger Druck aust wird,um auf eine bestimmte Entscheidung hinzuwirken (vgl. [X.], [X.]. v. 22.9.1972- I ZR 73/71, [X.] 1973, 530, 531 - [X.] Stadtblatt; [X.]. v. 3.11.1978- I ZR 90/77, [X.] 1979, 157, 158 = WRP 1979, 117 - Kindergarten-Malwett-bewerb; [X.]/[X.], UWG, 2. Aufl., § 1 [X.]. 467). Davon kann aber - wie [X.] zutreffend angenommen hat - unter den im Streitfall gegebe-- 16 -nen Umst, nach denen das gemeinsame Versenden von [X.] und[X.] von den [X.] der Briefsendungen noch nicht einmal [X.] wird, nicht ausgegangen werden.3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch in der mittelbaren Nut-zung des bei der [X.] zu 2 vorhandenen Datenmaterials und in der [X.] Aufmerksamkeit, dirdlichen Briefsendungen von ihren Empfn-gern allgemein entgegengebracht wird, eine unbedenkliche Randnutzung einerffentlichen Einrichtung gesehen. Die Ausnutzung der amtlich erlangten Infor-matir Namen und Adressen aller Eltern von Kindern unter acht [X.] [X.] unter gleichzeitiger Ausnutzung staatlicher [X.] durch die ge-meinsame Versendung von [X.] und [X.] in [X.], diemit der Absenderangabe des Amtes [X.] Soziale Dienste versehen sind, istwettbewerbswidrig.Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, [X.]die [X.] [X.] eigene erwerbswirtschaftlicheZwecke wettbewerbsrechtlich grundstzlich zulssig ist, wenn diffentlicheTtigkeit deutlich von der privaten getrennt und der Eindruck vermieden wird,die erwerbswirtschaftliche Bettigung sei noch Teil der hoheitlichen Aufga-benerfllung (vgl. [X.].UWG/[X.], § 1 [X.]. [X.]; [X.]/[X.] aaO§ 1 [X.]. 472 m.w.[X.]). Unter diesen Voraussetzungen ist es als zulssig ange-sehen worden, [X.] diffentliche Hand Werbung privater Unternehmen [X.]([X.], Wirtschaftliche Ttigkeit der ffentlichen Hand und unlautererWettbewerb, 2. Aufl. 1987, S. 187 f. und 224, m.w.[X.]) und beispielsweise amt-liche Verffentlichungen durch die entgeltliche Aufnahme privater Werbeanzei-gen wirtschaftlich ausnutzt, um die so erzielten Mittel [X.] die Erfllffentli-- 17 -cher Aufgaben zu verwenden ([X.], [X.]. v. 4.12.1970 - [X.], [X.]1971, 168, 170 = WRP 1971, 219 - Ärztekammer; [X.] [X.] 1973, 530, 531- [X.] Stadtblatt). In gleicher Weise ist auch die Randnutzung amtlicherlangter Informationen oder Beziehungen im Wettbewerb regelmûig nichtbereits deshalb unlauter, weil die Verwaltung damit von [X.] macht, r die sie nur aufgrund ihrer ffentlich-rechtlichen Sonder-stellung verft.Die Unlauterkeit einer Nutzung solcher Mittel kann sich jedoch aus [X.] ergeben. So ist es als unlauter anzusehen, wenn dif-fentliche Hand amtlich erlangte Informationen oder Beziehungen dazu aus-nutzt, sich oder [X.] einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorsprung [X.] zu verschaffen, denen diese Informationen und Beziehungennicht ohne weiteres in gleicher Weise zlich sind (vgl. [X.], [X.]. v.26.4.1974- [X.], [X.] 1974, 733, 735 = [X.], 397 - Schilderverkauf; [X.]. v.19.6.1986 - [X.], [X.], 116, 118 = [X.], 22 - [X.]; [X.]. v. 11.5.1989 - I ZR 91/87, [X.] 1989,603, 604 = WRP 1989, 587 - Kommunaler Bestattungswirtschaftsbetrieb [X.] NJW-RR 1992, 1071 f.; [X.] [X.], 259, 262 f.;[X.] aaO S. 204 f., m.w.[X.]; [X.].UWG/[X.] § 1 [X.]. E 40;[X.]/[X.] aaO § 1 [X.]. 470). Das Verhalten der [X.] ist unter diesemGesichtspunkt allerdings nicht zu beanstanden. Weder hat die [X.] [X.] noch ist sonst ersichtlich, [X.] sich die Beklagte zu 2 geweigert tte,interessierten Mitbewerbern in gleicher Weise wie der [X.] zu 1 die Nut-zung der Daten zu ermlichen. Nach den Feststellungen des Berufungsge-richts hat die Beklagte zu 2 der [X.] vielmehr angeboten, sich mit ihr- 18 -"zwecks Vereinbarung einer eventuellen wirtschaftlichen Zusammenarbeit inForm eines Werbeengagements in Verbindung zu setzen", weil ihr "nicht ander einseitigen Bevorzugung eines Kreditinstitutes bzw. einer Bausparkassegelegen sei".Als unlauter ist es aber auch zu erachten, wenn amtlich erlangte [X.] dazu verwendet werden, um unter Ausnutzung amtlicher [X.]eigenen oder [X.]emden Wettbewerb zu [X.]dern. So liegt es im Streitfall. [X.], [X.] das [X.] der [X.] zu 1 zusammen mit dem [X.]der [X.] zu 2 in einem das Amt [X.] Soziale Dienste als Absender auswei-senden [X.]ag versandt wird, wird der [X.] nach der allge-meinen Lebenserfahrung die durch die amtliche Briefsendung geweckte Er-wartung besonderer Seriositt zuteil. Die Emp[X.] der Briefsendung werdenerfahrungs[X.] annehmen, [X.] eine staatliche [X.] ihren amtlichenBriefen jedenfalls keine Werbung [X.] unserise Produkte beift. Diese durchdie gemeinsame Versendung beider Schreiben bewirkte Anlehnung an diestaatliche [X.] mag [X.] sich genommen nicht ohne weiteres zu beanstan-den sein. Sie gewinnt im Streitfall aber deshalb den Charakter einer wettbe-werbswidrigen Ausnutzung amtlicher [X.], weil die von den [X.] mitden Schreiben jeweils verfolgten Interessen - miese auch, wie das Be-rufungsgericht angenommen hat, klar voneinander unterscheidbar bleiben -dieselbe Zielrichtung haben. Dadurch, [X.] die [X.]s der [X.] zu [X.] jedenfalls insofern inhaltlich an die [X.]e der [X.] zn-gen, als sie ebenso wie diese an die Verantwortung der angeschriebenen El-tern [X.] die Zukunft ihrer Kinder appellieren, nutzen sie unter Verwendung amt-lichen Datenmaterials die [X.] der [X.] zu 2 in unzulssiger Weise[X.] die Absatzwerbung der [X.] zu 1 aus. In dieser Verkfung staatli-- 19 -cher [X.] mit einer mittelbaren Nutzung der amtlich erlangten Informatio-nen [X.] kommerzielle Zwecke ist hier eine unlautere Randnutzung einer ffent-lichen Einrichtung zu sehen.4. [X.] diesen [X.] sind beide Beklagte in gleicher [X.] verantwortlich. Die Beklagte zu 2 bedient sich der amtlich erlangten An-schriften, um das [X.] zusammen mit dem [X.] in einem mit derAbsenderangabe des Amtes [X.] Soziale Dienste versehenen [X.]ag analle Eltern von Kindern unter acht Jahren in [X.] zu versenden. Die [X.] zu 1 wirkt hierauf durch den [X.] der Vereinbarung hin, nach dersie [X.] das Bei[X.] [X.] die Portokosten der Beklagen zu [X.]. Sie macht sich das zu beanstandende Verhalten [X.] hinaus [X.]eigene Wettbewerbszwecke zunutze. [X.] den schuldhaft begangenen [X.] haften beide Beklagte der [X.] daher als Mittter auf Unter-lassung, Auskunftserteilung und [X.] Die Beklagte zu 2 wendet ohne Erfolg ein, sie handele nicht in [X.], [X.]emden Wettbewerb zu [X.]dern, sondern wolle ausschlieûlich dieweitere Versendung der [X.]e sicherstellen, die ohne die finanzielle Un-tersttzung der [X.] zu 1 wegen fehlender Haushaltsmittel eingestelltwerden mûte.Allerdings besteht bei [X.], soweit sie - wie im Streitfall- auûerhalb des [X.] handeln, anders [X.] Gewerbetreibenden und Wirtschaftsver, keine auf entsprechenderLebenserfahrung beruhende tatschliche Vermutung, [X.] eine objektiv [X.] eines anderen [X.]dernde Handlung auch in [X.]- 20 -erfolgt sei. Handlungen von Gemeindeverwaltungen auûerhalb des [X.] verfolgen im allgemeinen nicht das Ziel,[X.]emden Wettbewerb zu [X.]dern, sondern dienen regelmûig der Wahrneh-mung der diesen im ffentlichen Interessrtragenen Aufgaben. [X.] jedoch das Bestehen einer [X.] im Einzelfall nicht aus.Diese kann insbesondere dann gegeben sein, wenn eine Gemeinde an demwirtschaftlichen Erfolg eines Gewerbetreibenden, dessen Wettbewerb zu [X.]-dern ihr Handeln geeignet ist, ein Interesse hat, weil sie davon aufgrund ver-traglicher oder sonstiger Beziehungen profitiert ([X.], [X.]. v. 21.9.1989 - I [X.]/88, [X.] 1990, 463, 464 = [X.], 254 - Firmenrufnummer, m.w.[X.]).So liegt es im Streitfall.Die [X.]nimmt [X.] das Bei[X.] [X.] [X.] der [X.] zu 2. Die [X.]derung des Wettbewerbs der [X.] zu 1 liegt damit zugleich im eigenen wirtschaftlichen Interesse der [X.] zu 2. Der Annahme eines Handelns mit Wettbewerbs[X.]derungsabsichtsteht nicht entgegen, [X.] die Beklagte zu 2 die damit erzielten [X.] [X.] die Versendung der [X.]e und damit zur Erfllung einer ffentli-chen Aufgabe verwendet. Es t, wenn die Verfolgung des Wettbe-werbszweckes nur das Mittel [X.] die Erreichung des [X.] hinaus verfolgtenEndzweckes ist, sofern - wie im Streitfall - die [X.] nicht vllighinter dem anderen Beweggrund zurcktritt (vgl. [X.], [X.]. v. 22.2.1990 - I ZR78/88, [X.] 1990, 611, 613 = [X.], 626 - Werbung im Programm, in-soweit nicht in [X.]Z 110, 278 abgedruckt; [X.], 210, 212 - [X.]; [X.]. v. 7.3.1969 - I ZR 116/67, [X.] 1969, 418, 419 f. -Standesbeamte).- 21 -6. Die Revisionserwiderung der [X.] zu 2 macht ohne Erfolg gel-tend, einer Verfolgung der behaupteten wettbewerbsrechtlichen [X.]stehe jedenfalls der Einwand der Verwirkung entgegen; denn die [X.] sei,nachdem die Beklagte zu 1 ihre [X.] bereits mit Schreiben vom 18. Ja-nuar 1995 zurckgewiesen habe, erst mit Schreiben vom 9. Dezember 1997 andie [X.] mit der Aufforderung herangetreten, entsprechende Unterlas-sungs- und Verpflichtungserklrungen abzugeben, und habe so durch ihr fastdrei [X.] Zuwarten in zurechenbarer Weise einen Duldungsan-schein erweckt. [X.], deren Durchsetzung auch im [X.], sind nach der stigen Rechtsprechung des [X.]s grundstzlich unver-wirkbar ([X.], [X.]. v. 14.3.1985 - [X.], [X.] 1985, 930, 931 - [X.], m.w.[X.]). Im Streitfall kommt eine Verwirkungdemnach schon deshalb nicht in Betracht, weil die Durchsetzung der [X.] dem Schutz der Allgemeinheit vor einer Ausnutzung amtlich erlangter In-formationen und amtlicher [X.] dient.II[X.] Der Klage war danach den [X.]. Die Klageantrzu den Ziffern 1 und 2 gehen entgegen dem Vorbringender [X.] zu 2 in der mlichen Revisionsverhandlung nicht zu weit. [X.], die zur Auslegung der Klageantrs [X.]eils-ausspruchs heranzuziehen ist, ergibt sich zweifels[X.]ei, [X.] den [X.] le-diglich untersagt sein soll, zusammen mit den "[X.]" der [X.] zu2 Werbematerial, insbesondere "[X.]s" der [X.] zu 1 in [X.] versenden, die mit der Absenderangabe des Amtes [X.] [X.] versehen sind. Zur Klarstellung war der [X.]eilsausspruch entsprechendzu [X.] 22 -Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.Erdmannv. Ungern-Sternberg[X.] [X.]Schaffert

Meta

I ZR 193/99

18.10.2001

Bundesgerichtshof I. Zivilsenat

Sachgebiet: ZR

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.10.2001, Az. I ZR 193/99 (REWIS RS 2001, 981)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2001, 981

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